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A arbitragem no direito do trabalho: limites e perspectivas

Flávio Luiz Wenceslau Biriba dos Santos

    Resumo


  A arbitragem, enquanto mecanismo extrajudicial de resolução de controvérsias, situa-se dentro de um movimento amplo em defesa do acesso à justiça, que objetiva, em última análise, ajudar o Estado na difícil tarefa de pacificar os conflitos sociais. A arbitragem voluntária é uma forma amplamente democrática de solução dos conflitos coletivos de trabalho, tendo sido recomendada pela Organização Internacional do Trabalho e prevista em nossa Carta Constitucional. A edição da Lei n. 9.307/96, que sistematizou e deu uma roupagem mais moderna ao processo arbitral, proporcionou uma releitura ou redescoberta do instituto, havendo, entretanto, fundado receio por parte da doutrina de que sua aplicação nos conflitos individuais venha a desvirtuar os princípios que protegem o trabalhador. O presente trabalho oferece uma sugestão para viabilizar a utilização da arbitragem nos conflitos individuais, ressaltando a importância de uma regulamentação legislativa que respeite os princípios fundamentais do Direito do Trabalho e associe a solução arbitral à autonomia privada coletiva. Há boas perspectivas se o legislador promover a adequação da legislação trabalhista ao sistema democrático instituído pela Constituição Federal de 1988, sendo o primeiro passo uma ampla reforma sindical que possibilite o fortalecimento e a efetiva representatividade das entidades sindicais.

Monografia aprovada como requisito para conclusão do curso de bacharelado em Direito da Universidade de Brasília, pela Comissão formada pelos professores:

Professora Márcia Flávia Santini Picarelli (Orientadora)

Professor Osmar Mendes Paixão Cortês

Professor Rubens Curado Silveira

Brasília, 01 de julho de 2003

     Introdução


  O instituto da arbitragem, embora antiqüíssimo na história dos povos, nunca teve espaço para sua plena utilização no Brasil. Razões de ordem histórica e cultural justificam a impopularidade do instituto, na maior parte das vezes voltado para questões comerciais e internacionais. A edição da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, proporcionou uma releitura ou redescoberta da solução arbitral, mas o sentido de sua aplicação deve ser buscado dentro do movimento amplo em defesa do acesso efetivo à justiça.

  O Direito das relações de trabalho, por outro lado, é hoje um dos ramos jurídicos de maior importância na Ciência do Direito, não apenas em função da peculiaridade de seus princípios e características, mas fundamentalmente em virtude dos contornos políticos e econômicos que vem adquirindo nas últimas décadas. Com efeito, a complexidade das relações humanas exige continuamente uma maior racionalidade e eficiência do ordenamento e do sistema de solução dos conflitos laborais, despertando uma controvertida discussão sobre o escopo do princípio protetivo na relação de emprego.

  Calcadas em uma experiência histórica de resistência e luta por condições dignas de trabalho, as normas trabalhistas têm como espinha dorsal uma diferenciação jurídica que tenta fazer valer, em última análise, o princípio da igualdade. Sabemos que a construção da isonomia passa em grande parte das vezes pelo tratamento desigual de pessoas desiguais, na medida de sua desigualdade. O princípio jurídico da proteção, situado dentro do direito laboral, revela-se, sob certo sentido, como a projeção do princípio da igualdade no plano das relações de trabalho.

  O presente trabalho se propõe a verificar a adequação e a aplicabilidade da arbitragem enquanto instrumento destinado a pacificar os conflitos laborais. Busca-se, em última análise, questionar a viabilidade prática e jurídica de se adotar a solução arbitral no âmbito das relações entre capital e trabalho. Para isso, dedicaremos inicialmente espaços singularizados às características da arbitragem e do Direito do Trabalho, para, ao final, fazer a junção das duas partes integrantes do tema ora em análise.

  Nesse sentido, o primeiro capítulo abordará a crise do processo e o acesso à justiça, apresentando a importância dos métodos extrajudiciais de solução de conflitos e sua estreita ligação com a efetividade da pacificação social. Demonstrar-se-á, ainda, que o instituto da arbitragem também está incluído dentro desse amplo movimento em defesa do acesso pleno e efetivo à prestação jurisdicional.

  O segundo capítulo tratará dos aspectos estruturais da arbitragem, contemplando, dentre outros pontos, seu conceito, história, características, espécies e sua disciplina normativa. Reservar-se-á um espaço considerável desta exposição às referências legislativas presentes na legislação trabalhista.

  O capítulo seguinte delineará as origens e a estrutura da Justiça do Trabalho, examinando os motivos que levaram à adoção de um modelo corporativista no Brasil. Evidenciar-se-á que a Constituição Federal de 1988 deu um grande passo para a ruptura desse modelo, tendo estimulado o desenvolvimento do Direito Coletivo do Trabalho, apesar de ainda conter resquícios intervencionistas que elidem o fortalecimento dos entes sindicais.

  O quarto capítulo constituirá o marco teórico do trabalho, na medida em que objetiva, a partir da análise dos princípios que regem o Direito Individual e o Direito Coletivo do Trabalho, trilhar o caminho por onde a arbitragem deve adentrar nas relações laborais. Utilizar-se-á, para isso, a visão de Maurício Godinho Delgado, que distingue claramente os princípios desses dois segmentos que compõe o ramo jurídico trabalhista.

  O quinto capítulo discorrerá sobre a arbitragem nos conflitos coletivos de trabalho, contemplando a orientação da Organização Internacional do Trabalho e o alcance da norma constitucional contida no artigo 114, § 1º. Discutir-se-á a harmonia da Lei n. 9.307/96 com os princípios que regem o Direito Coletivo do Trabalho.

  O penúltimo capítulo enfrentará a espinhosa discussão sobre a aplicabilidade da Lei n. 9.307/96 nos conflitos individuais do trabalho, trazendo os posicionamentos doutrinários sobre a matéria. Demonstrar-se-á o importante papel que os princípios trabalhistas devem ter na análise do parâmetro de arbitrabilidade contido no artigo 1º da Lei de Arbitragem.

  O último capítulo tratará das vantagens que a arbitragem pode conferir na solução do conflito trabalhista, discutindo os pontos positivos e negativos de sua adoção. Encerrar-se-á com uma reflexão sobre os limites e as perspectivas do instituto nas relações trabalhistas, evidenciando sua estreita ligação com a política legislativa que norteará o desenvolvimento do Direito Coletivo do Trabalho. Sugerir-se-á qual é o melhor caminho para a efetiva adoção desse importante mecanismo de pacificação social.

(...)


   5. A arbitragem nos conflitos coletivos de trabalho


  Os registros mais remotos da arbitragem como método de solução dos conflitos coletivos de trabalho dão conta de sua utilização pelos sindicatos ingleses, a partir do século XIX, no contexto reivindicatório de direitos desencadeado a partir da Revolução Industrial. Sobre esse fato, assim comenta Efrén Córdova:

  É curioso que, na Inglaterra (país pioneiro no desenvolvimento das instituições trabalhistas), foram os sindicatos os primeiros a utilizarem a arbitragem. Quem ler o livro do casal Webb, sobre a história do sindicalismo inglês, encontrará várias referências ao apoio que os sindicatos britânicos de meados do século passado deram à arbitragem, em cuja utilização os sindicatos encontraram uma espécie de reconhecimento para sua existência. A aprovação dos empregadores se deu um pouco mais tarde, no último quarto do século, quando o crescimento dos sindicatos e o medo a seus instrumentos de luta, lhes fizeram ver a conveniência de se submeterem à decisão de um terceiro. (TEIXEIRA FILHO, 1989, p. 537)

  Com o passar do tempo, entretanto, a arbitragem nos conflitos coletivos perdeu força na grande maioria dos países, cedendo espaço para as formas autocompositivas, especialmente a negociação coletiva. Esse fato não poderia deixar de ocorrer, até porque a autocomposição dos conflitos é infinitamente mais adequada e razoável do que a heterocomposição, na medida em que realiza a virtude fundamental do ator social, enquanto ser humano, de abandonar ambições em favor da compatibilização pacífica de seus conflitos.

  Ocorre, porém, que os meios autocompositivos têm, intrinsecamente, uma barreira instransponível, decorrente de sua própria natureza amistosa, representada pela ausência de um mecanismo de desfecho do processo no caso de impasse nas negociações. Apresentam-se como solução, nesse caso, dois caminhos: a arbitragem privada ou a solução jurisdicional. Cumpre destacar, de antemão, a fim de nortear qualquer comentário que se queira fazer sobre a prevalência ou convivência dos sistemas de solução de conflitos, a orientação firmada pela Organização Internacional do Trabalho, entidade de inegável legitimidade e credibilidade em suas manifestações.

  Com efeito, a Organização, por meio da Recomendação N. 92, de 1951, adotada com a data de 29 de junho de 1959, estabelece, em seu artigo 1º, que deverão ser estabelecidos organismos de conciliação voluntária de conflitos, apropriados às condições nacionais, com o objetivo de contribuir para a prevenção e a solução dos conflitos entre empregadores e trabalhadores. Estabelece, ainda, em seu artigo 6º, que se um conflito for submetido à arbitragem, com o consentimento de todas as partes interessadas, para sua solução final, deverá estimular-se às partes para que se abstenham de recorrer a greves e a lock-outs, enquanto dure o procedimento de arbitragem e para que aceitem o laudo arbitral. A Recomendação deixa claro também que nenhuma de suas disposições pode ser interpretada de modo algum em prejuízo do direito de greve.

  A Convenção N. 154, de 3 de junho de 1981, a seu turno, que trata do fomento da negociação coletiva, enuncia que as disposições contidas em seu texto não obstam a operação de sistemas de relações industriais em que a negociação coletiva se desenvolve na infra-estrutura de mecanismos ou instituições de conciliação e/ou arbitragem, dos quais participam voluntariamente as partes do processo de negociação coletiva.

  Depreende-se que, na visão da Organização Internacional do Trabalho, a melhor forma de solução de um conflito coletivo de trabalho, quando frustradas a negociação e a mediação, é, sem dúvida, a arbitragem voluntária. Márcia Flávia Santini Picarelli, em comentário a esse respeito, destaca o caráter democrático da arbitragem facultativa:

  A arbitragem voluntária é por excelência a forma mais democrática por nascer da decisão das partes; todavia, o mesmo caráter não se pode atribuir à arbitragem compulsória, quase sempre estabelecida pelo legislador ou autoridade administrativa. Mais extrema ainda é a solução jurisdicional. Nesta o árbitro não é escolhido livremente pelas partes para afirmar a vontade concreta da lei, e sim é imposto às partes pelo Estado para afirmar e atuar segundo a vontade concreta da lei. O compromisso maior do árbitro na arbitragem é com as partes enquanto que o compromisso maior do magistrado na solução jurisdicional é com a ordem pública. (PICARELLI, 1986, p. 135)

  A Constituição Federal de 1988, em consonância com a orientação da Organização Internacional do Trabalho, prevê, em seu artigo 114, § 1º, a possibilidade das partes, voluntariamente, elegerem árbitros se o conflito não for solucionado pela negociação coletiva. A introdução da arbitragem no texto constitucional foi sugerida pelo Partido dos Trabalhadores - PT, ainda nas comissões temáticas da Assembléia Constituinte. Esta agremiação partidária, como se sabe, é intimamente ligada, em suas origens, ao movimento sindical brasileiro. Este registro histórico é importante na medida em que evidencia qual foi o segmento social mais interessado na criação da arbitragem, ou seja, demonstra a preocupação dos sindicatos em criar uma forma alternativa à intervenção estatal da Justiça do Trabalho. Dessa forma, pode-se dizer que houve uma preocupação do constituinte originário com a criação e o desenvolvimento do instituto arbitral nas relações coletivas de trabalho.

  O poder normativo judicial, entretanto, também foi posto em destaque pela própria Carta Constitucional, no § 2º do mesmo artigo, em um encadeamento teoricamente lógico decorrente do fracasso da via negocial e arbitral. A crítica ao poder normativo, nessa linha, ocorre na medida em que há um desestímulo à utilização das duas primeiras possibilidades, inegavelmente mais democráticas, uma vez que as partes sabem que, ao final do processo, a questão acabará sendo apreciada pelo Poder Judiciário. Há quem defenda, inclusive, que o constituinte originário perdeu uma grande oportunidade ao deixar de suprimir o poder normativo da Justiça do Trabalho. Isto porque naquele momento estavam presentes o sentimento e as circunstâncias de ruptura necessários, decorrentes do renascimento da democracia no país e do espírito que envolve a promulgação de uma opção política fundamental. A emenda constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, passou a exigir a existência de comum acordo das partes interessadas para o ajuizamento de dissídio coletivo e o conseqüente exercício do poder normativo da Justiça do Trabalho. Esta alteração revela a tendência de fomento à negociação coletiva e à arbitragem, na medida em que força ao máximo o entendimento das partes e dificulta o acesso ao âmbito judicial.

  O fato é que, infelizmente, a arbitragem facultativa não ganhou importância na solução dos conflitos coletivos. Há várias razões que justificam a impopularidade do instituto, cujo teor preferimos tratar na última parte deste trabalho, quando também abordaremos as perspectivas da arbitragem. Cumpre frisar, por ora, que a escassa utilização do instituto não é motivo para deixarmos de analisá-lo na qualidade de instrumento de pacificação social, ainda mais por ser recomendado pela Organização Internacional do Trabalho e previsto na Constituição Federal.

  Não há dúvidas sobre a validade jurídica da arbitragem na solução dos conflitos coletivos. Isto porque é a própria norma constitucional, superior a todas as outras, que autoriza sua utilização pelas partes, quando assim o desejarem. Questiona-se, entretanto, a aplicabilidade da atual Lei de Arbitragem, Lei 9.307/96, na solução dos conflitos coletivos. O referido diploma legal revogou as disposições do Código de Processo Civil que tratavam da matéria, além de informar, em seu artigo 1º, que as pessoas capazes de contratar somente poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Estar-se-ia, portanto, diante de uma discussão complexa sobre a natureza jurídica dos direitos trabalhistas, agravada pelo fato de que o instituto da transação, admitido apenas em relação a direitos disponíveis, não é de todo vedado no direito individual e coletivo do trabalho. Entretanto, pelo menos em relação aos conflitos coletivos, essa discussão específica sobre a indisponibilidade dos direitos trabalhistas se revela desnecessária, pelas razões que passamos a expor.

  Em primeiro lugar, é preciso reconhecer que a nova lei de arbitragem foi editada com o propósito de servir a questões de índole civil e comercial, notadamente no âmbito internacional e nas relações empresariais que envolvem vultosas importâncias. Entretanto, sob o ponto de vista estritamente jurídico, sua estrutura acabou por sistematizar a arbitragem de uma forma genérica, já que revogou as disposições legais do Código de Processo que tratavam do assunto e fixou um critério único para aferir que direitos podem ser objeto de arbitragem.

  Nesse sentido, entendemos que o artigo 1º da Lei n. 9.307/96 estabelece um parâmetro para a averiguar a aplicabilidade do instituto arbitragem, e não para restringir o âmbito de aplicação da própria lei. Em outras palavras, o teor do artigo não estabelece que a lei se aplica a direitos patrimoniais disponíveis, mas que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Nesse raciocínio, o critério estabelecido pela Lei não pode prevalecer quando comparado com a norma constitucional, constante no artigo 114, § 1º, que expressamente autoriza a arbitragem nos conflitos coletivos. A questão da disponibilidade apenas se torna pertinente em relação aos conflitos individuais de trabalho, onde não há previsão constitucional para tanto, valendo, em princípio, o critério estabelecido pela lei de arbitragem.

  Por outro lado, em vista de não estarmos diante de um critério de aplicação da lei propriamente dita, a resposta para a questão da utilização desse diploma legal específico nos conflitos coletivos deve ser procurada no âmbito da própria legislação trabalhista. O dispositivo a ser examinado, então, é o que trata da subsidiariedade do Direito do Trabalho, qual seja, o artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho:

"Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

  Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste". (grifo nosso)

  Depreende-se do dispositivo acima que a Lei de Arbitragem é aplicável naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais do Direito do Trabalho. Américo Plá Rodriguez afirma que os princípios básicos ou fundamentais são aqueles que "servem de cimento a toda a estrutura jurídico-normativa laboral." (PLÁ RODRIGUEZ, 1993, p. 17) Tendo em vista que, por ora, discute-se apenas a aplicação da lei n. 9.307/96 no Direito Coletivo do Trabalho, a resposta deve vir, portanto, a partir do exame dos princípios do próprio Direito Coletivo do Trabalho, razão pela qual a divisão científica levada a efeito por Maurício Godinho Delgado, exposta no capítulo anterior, merece acolhida especial.

  Conforme já exposto, os princípios são "proposições gerais inferidas da cultura e ordenamento jurídicos que conformam a criação, revelação, interpretação e aplicação do direito". (DELGADO, 2001, p. 16) Nesse sentido, os princípios podem ser comuns a todo o fenômeno jurídico ou especiais a um ou alguns de seus segmentos particularizados, informando a noção, estrutura e dinâmica essenciais do direito ou de certo ramo jurídico. Além disso, dentro do que GODINHO chama de "fase jurídica" (DELGADO, 2001, p. 17), ou seja, a realização social do fenômeno jurídico, os princípios se manifestam por intermédio de suas funções, dentre elas a chamada interpretativa/normativa, responsável pelo processo de compreensão e aplicação do direito, ao lado das regras jurídicas.

  Os princípios que tratam das relações entre os seres coletivos obreiros e empresariais, no contexto da negociação coletiva, e os que tratam das relações e efeitos perante o universo e comunidade jurídicas das normas produzidas pelos contratantes coletivos, não demonstram qualquer incompatibilidade estrutural e significativa com a Lei de Arbitragem. Ao contrário, reservadas as devidas adaptações, observa-se uma relativa harmonia com os princípios do Direito Coletivo, especialmente o da equivalência dos contratantes coletivos e o da criatividade jurídica da negociação coletiva.

  O primeiro deles reconhece uma situação social e jurídica semelhante às partes envolvidas na conformação da arbitragem, de forma que ambas podem produzir atos de repercussão social. Encontram-se, assim, em posição teoricamente igualitária, viabilizando a legitimidade jurídica de uma opção conjunta pela convenção de arbitragem, nos moldes previstos pela Lei n. 9.307/96. Vislumbra-se, portanto, face à redução da disparidade no plano juscoletivo entre trabalhadores e empregadores, a possibilidade de o Direito Coletivo do Trabalho ser o segmento mais adequado para a utilização da via arbitral. Isto porque permite conferir tratamento mais equilibrado às partes, proporcionando, conseqüentemente, uma maior liberdade da autonomia contratual, refletida na possibilidade dos atores coletivos instituírem a arbitragem como forma de solução de suas próprias controvérsias.

  O segundo deles, princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva, também revela perfeita coerência com os dispositivos da Lei de Arbitragem. Isto porque possibilita que os processos negociais coletivos e seus instrumentos (contrato coletivo, acordo coletivo e convenção coletiva do trabalho) possam criar norma jurídica, em harmonia com a normatividade heterônoma estatal. Franqueia, dessa maneira, a possibilidade de a cláusula compromissória da Lei n. 9.307/96 ser inserida nos instrumentos normativos coletivos, abrindo espaço, inclusive, desde que haja a devida regulamentação, para a arbitragem nos conflitos individuais de trabalho, a ser examinada no próximo capítulo. Como já mencionado, o princípio da criatividade jurídica revela a própria razão de existência do Direito Coletivo do Trabalho, representando a tendência desejável de descentralização política e de avanço da autogestão social pelas comunidades diretamente envolvidas.

  Entendemos, assim, que a Lei de Arbitragem pode ser aplicada aos conflitos coletivos de trabalho, em razão de não representar incompatibilidade com os princípios desse segmento jurídico laboral. Cumpre frisar, porém, que as normas jurídicas trabalhistas são imperativas, cogentes, de ordem pública, de maneira que o processo arbitral, ainda que no âmbito coletivo, deve respeitar os contornos fundamentais do direito material e processual do trabalho e especialmente os limites de sua disponibilidade. O fato de o conflito ser retirado da órbita judicial não significa que os direitos trabalhistas podem ser ignorados pelo árbitro. Ao contrário, eles devem nortear os parâmetros de julgamento, ao lado dos critérios estabelecidos pelos próprios seres coletivos na convenção de arbitragem, no exercício de sua autonomia privada coletiva.

  Por esse motivo, somos de opinião que nada obstante a Lei n. 9.307/96 ser aplicável aos conflitos coletivos, é imprescindível para o efetivo desenvolvimento do instituto que seja feita uma regulamentação específica para o Direito do Trabalho, ou seja, que o legislador edite um diploma legal destinado a regular tão-somente a arbitragem no âmbito do Direito Coletivo. Essa regulamentação, que deve ser pautada nas peculiaridades que informam a legislação trabalhista, daria credibilidade e segurança jurídica à arbitragem, viabilizando, inclusive, sua utilização no próprio Direito Individual do Trabalho, em conformidade com o princípio da adequação setorial negociada. Este último princípio, que trata dos critérios de harmonização entre as normas originárias da negociação coletiva e as normas provenientes da legislação heterônoma estatal, fixando as possibilidades e limites jurídicos daquela, é de fundamental importância para a discussão sobre a aplicabilidade da arbitragem nos conflitos individuais de trabalho.


    6. A arbitragem nos conflitos individuais de trabalho


  Não existe permissivo constitucional que faculte às partes elegerem árbitros para a solução de conflitos individuais de trabalho. Desta feita, prevalece, em princípio, na análise da aplicabilidade, a regra contida no artigo 1º da Lei de Arbitragem, que estabelece como critério distintivo a natureza jurídica do direito em apreço, ou seja, deve ser patrimonial e disponível. Carlos Alberto Carmona apresenta a seguinte definição de direito disponível:

[...] quando ele pode ser ou não exercido livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência. Assim, são disponíveis (do latim disponere, dispor, pôr em vários lugares, regular) aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo o alienante plena capacidade jurídica para tanto. (CARMONA, 1998, p. 48)

  Sérgio Pinto Martins, em sua obra "Direito Processual do Trabalho", afirma que "seria necessária lei determinando a possibilidade da utilização da arbitragem para solucionar conflitos individuais do trabalho, de maneira que não se aplicasse o art. 1º da Lei n. 9.307". (MARTINS, 2002, p. 88)

  A questão, entretanto, não é tão simples quanto parece. As posições que defendem a inaplicabilidade da arbitragem nos conflitos individuais de trabalho com amparo tão-somente no artigo 1º da Lei n. 9.307/96 não resistem a uma discussão aprofundada sobre a natureza jurídica dos direitos trabalhistas. A Juíza aposentada Iara Alves Cordeiro Pacheco, em obra publicada recentemente, intitulada "Os Direitos Trabalhistas e a Arbitragem", faz uma análise pormenorizada do que se pode entender por direito patrimonial disponível. Esclarece que não há na legislação brasileira dispositivo que especifique expressamente quais sejam tais direitos, apesar de a própria legislação apontar os caminhos para identificá-los, mediante regras esparsas. (PACHECO, 2003, p. 41) Nesse sentido, enuncia o entendimento adotado por Hélio Armond Werneck Cortes, levado a efeito a partir da análise estritamente legal da disponibilidade, para quem "em se litigando sobre direitos indisponíveis, a revelia não se induz, a confissão não produz efeito, a transação não se admite, a renúncia é irrelevante". (CORTES apud PACHECO, 2003, p. 43)

  Entretanto, defende a ilustre Juíza que tais regras não tem aplicação no processo trabalhista, onde o instituto da conciliação goza de amplo estímulo e é obrigatório tanto na abertura da audiência quanto após o encerramento da fase de instrução. A transação, por sua vez, é quase sempre o caminho escolhido para se obter a conciliação no processo trabalhista. Analisa, ainda, as figuras da revelia, prescrição e confissão no processo do trabalho, concluindo que "se levadas em consideração as regras caracterizadoras dos direitos indisponíveis extraídas do Código de Processo Civil, a constatação é de que os direitos trabalhistas não são indisponíveis." (PACHECO, 2003, p. 77) Acrescenta, também, que em relação aos direitos de personalidade, de indiscutível indisponibilidade, são transacionáveis e prescritíveis os reflexos patrimoniais decorrentes da sua violação.

  Detendo-se somente na análise do direito laboral, a autora faz diversas considerações sobre os variados tipos de direitos trabalhistas, além de destacar a relevância do momento de disposição ao longo do contrato de emprego, adotando o seguinte raciocínio:

  Efetivamente, a irrenunciabilidade não é absoluta no direito do trabalho: a) a uma, porque nem todos os direitos trabalhistas têm origem em normas de ordem pública; b) a duas, porque existe na doutrina e na jurisprudência um tratamento diferenciado da irrenunciabilidade quanto ao momento do fato, se antes do contrato, durante este e no momento da rescisão ou após esta; c) a três, porque existem outros institutos acolhidos pelo direito do trabalho, como a conciliação (e conseqüente transação), que pode levar à renúncia parcial, bem como a prescrição e decadência, que podem acarretar a perda do direito ou a perda do direito de ação pela inércia do titular. (PACHECO, 2003, p. 98)

  Evidenciando a complexidade do problema, Iara Alves Cordeiro Pacheco acaba adotando uma classificação própria, segundo a qual o empregado é detentor de direitos de quatro espécies: "direitos da personalidade; direitos decorrentes de normas de ordem pública absoluta; direitos derivados de normas de ordem pública relativa; e direitos decorrentes de normas dispositivas". (PACHECO, 2003, p. 123) Nesse sentido, defende que o artigo 1º da Lei n. 9.307/96 não impediria a utilização da arbitragem com relação aos direitos decorrentes de normas dispositivas, bem como dos direitos derivados de normas de ordem pública relativa. Conclui, ainda, em relação aos direitos de personalidade, que "caso se trate de lesão já concretizada e o ofensor reconheça a caracterização do ilícito, havendo discordância tão-somente no que tange ao quantum, ou seja, a repercussão patrimonial do direito, será possível firmar o compromisso para o arbitramento da justa indenização". (PACHECO, 2003, p. 123) Já em relação aos direitos de ordem pública absoluta, afirma que nesse caso "os dissídios individuais são passíveis de solução mediante arbitragem, desde que referentes a reflexos patrimoniais, sobre os quais incida dubiedade, e não cabendo às partes optar pela aplicabilidade da eqüidade, devendo ser observadas pelo árbitro as regras inderrogáveis". (PACHECO, 2003, p. 126)

  Em que pese a rigorosidade científica adotada pela autora, ao estabelecer uma classificação própria para aferir a arbitrabilidade dos direitos trabalhistas, entendemos que a análise da aplicabilidade da arbitragem no Direito Individual do Trabalho deve passar também pelo estudo dos princípios norteadores desse segmento laboral. E assim deve ser não somente pelo critério de subsidiariedade firmado pela Consolidação das Leis do Trabalho, quando estabelece que o direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste, mas também pelo fato de estarmos discutindo a adequação da arbitragem em um sistema jurídico extremamente complexo e dotado de regras muito específicas.

  Nesse sentido, acreditamos ser fundamental questionar se a arbitragem afronta o núcleo basilar do Direito Individual do Trabalho, integrado, como já referido, não somente pelo princípio da indisponibilidade dos direitos, esmiuçado pela referida autora, mas também por diversos outros, a saber: princípio da proteção, da imperatividade das normas trabalhistas, da norma mais favorável, da condição ou cláusula mais benéfica, da inalterabilidade contratual lesiva, da intangibilidade salarial, da primazia da realidade sobre a forma e da continuidade da relação de emprego. Será que o instituto arbitral está apto a fazer valer todos os princípios que fundamentam e justificam a existência do Direito Individual do Trabalho?

  Por outro lado, o artigo 9º, da Consolidação das Leis do Trabalho, é bem claro quando estabelece que são nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na legislação trabalhista. Revela-se, nesse sentido, um ponto de consenso na doutrina em relação à arbitragem nos conflitos individuais, consistente na impossibilidade de inserção da cláusula compromissória nos contratos individuais. Nesse sentido as posições, respectivamente, de Jorge Luiz Souto Maior, Isabele Jacob Morgado e Iara Alves Cordeiro Pacheco:

  A arbitragem deve ter uma avaliação bastante restritiva também porque ela representa, em sentido contrário, a renúncia do direito constitucional de ação, que é uma das garantais fundamentais do cidadão. Não se pode, por tudo isso, ter a menor dúvida de que as cláusulas compromissórias, constantes de contratos de trabalho, que já no momento da formação do vínculo de emprego, instituírem a arbitragem como o modo preferencial para a solução dos futuros conflitos oriundos da relação de emprego, são nulas de pleno direito. Essa avaliação, aliás, não se altera quando a cláusula é instituída durante a vigência do contrato de trabalho ou mesmo logo após a sua cessação e antes do efetivo pagamento das verbas rescisórias.(MAIOR, 2002, p. 185)

  Ocorre que, considerando a posição desvantajosa da grande maioria dos trabalhadores em relação aos empregadores, a arbitragem, nos dissídios individuais, deverá se revestir de algumas cautelas, para que não se transforme num meio de burlar as normas trabalhistas de proteção ao empregado, ou mesmo de imposição a este do meio alternativo de solução. Assim, não deve ser permitida a inserção de cláusulas compromissórias em contratos individuais, salvo naqueles casos raríssimos em que o empregado se encontra em posição de igualdade com o empregador, tendo força de negociar diretamente com este, sem que ponha em risco seus direitos. (MORGADO, 1998, p. 46)

  Tendo em vista a desigualdade entre empregado e empregador, impossível a inclusão de tal cláusula nos contratos individuais de trabalho, somente podendo ser admitida nos acordos ou convenções coletivas, sob o crivo da entidade sindical, que deve afastar a aplicação da eqüidade. (PACHECO, 2003, p. 127)

  Entendemos que é preciso ter muito cuidado quando se defende a arbitrabilidade dos direitos trabalhistas com amparo na regra contida no artigo 1º da Lei de Arbitragem. A espinha dorsal do Direito Individual do Trabalho, como se sabe, é a desigualdade real das partes contratantes, sendo o princípio da proteção a manifestação mais evidente e expressiva desse pressuposto. Não há como se fixar parâmetros de arbitrabilidade idênticos para o Direito Comum e o Direito Individual do Trabalho. Como se sabe, este é um universo jurídico próprio, com princípios próprios, de maneira que a análise levada a efeito tão-somente pela regra estabelecida no artigo 1º da Lei de Arbitragem fica extremamente prejudicada. Acreditamos que a discussão deve se originar a partir do Direito do Trabalho, com respeitos aos princípios que norteiam sua existência científica e histórica. Nada obstante estarmos vivendo uma fase de agressivo questionamento da legislação trabalhista, sob o argumento de que ela entrava a gestão empresarial, gerando desemprego e indo contra a inevitável globalização da economia, entendemos que devem prevalecer as sábias palavras de Arnaldo Süssekind:

[...] o Direito do Trabalho nasceu, é e será intervencionista, visando a limitar, com normas imperativas, a autonomia da vontade numa relação jurídica entre partes desiguais. Esse intervencionismo se reduz na razão inversa do fortalecimento das associações sindicais, em termo nacionais; mas impõe, pelo menos, um nível mínimo de proteção ao trabalhador, abaixo do qual não se concebe a dignidade humana. (SÜSSEKIND apud PACHECO, 2003, p. 75)

  Em se considerando que o trabalhador, pessoa física, não consegue produzir atos de repercussão social, entendemos por bem nos posicionar no sentido da inaplicabilidade da arbitragem no Direito Individual do Trabalho, qualquer que seja a natureza jurídica do direito envolvido. Isto porque a arbitragem afronta o que Maurício Godinho chama de núcleo basilar do Direito Individual do Trabalho, desvirtuando todo um sistema jurídico que representa a garantia histórica de milhões de trabalhadores.

  Acreditamos que as fórmulas alternativas de solução de conflitos são extremamente importantes enquanto instrumentos de pacificação social. Entretanto, a desejável celeridade do processo trabalhista não pode ser atingida a qualquer preço. Tais métodos extrajudiciais devem se submeter aos princípios nucleares do Direito Individual do Trabalho, sob pena de, na feliz expressão de Maurício Godinho Delgado, "a mesma ordem jurídica ter criado mecanismos de invalidação de todo um estuário jurídico-cultural tido como fundamental por ela mesma". (RENAULT; VIANA, 2003, p. 31) Nesse sentido também os dizeres de Jorge Luiz Souto Maior:

  Assim, não parece racional que uma lei, a de arbitragem, faça, sozinha, a inversão de todo o sistema jurídico trabalhista, em outras palavras, crie um novo sistema, que se baseia na liberdade do direito de renunciar, determinando que o juiz do trabalho, diante de uma cláusula compromissória - como está disposto na mencionada lei -, sem qualquer discussão, extinga o processo sem julgamento do mérito. (MAIOR, 1997, p. 155)

  Cumpre registrar, nessa linha, que, na época da tramitação no Congresso Nacional do projeto da atual lei de arbitragem, houve tentativas no sentido de inserir em seu bojo a possibilidade de a arbitragem ser utilizada nos conflitos individuais de trabalho. Contudo, segundo o que os meios de comunicação comentaram nesse período, não se incluiu deliberadamente tal proposta com o intuito de facilitar a aprovação do projeto de lei. Seria ilegítimo, portanto, depois de aprovado o projeto, querer aplicar a lei 9.317/96 nos conflitos individuais de trabalho. Observe-se que a motivação de se editar a lei de arbitragem em nada se confundiu com a motivação da inserção da arbitragem no texto constitucional de 1988. Enquanto a primeira foi desencadeada fundamentalmente por setores financeiros e empresariais, interessados em uma maior celeridade na solução de seus litígios, a segunda foi um pleito dos sindicatos dos trabalhadores, objetivando maior liberdade na solução dos conflitos coletivos. Nesse sentido, o disposto no artigo 114, § 1º, da Constituição Federal, destinou-se inegavelmente aos conflitos coletivos, e não aos individuais.

  Por ademais, Maurício Godinho Delgado assevera que os princípios têm qualidades muitos marcantes, dentre elas seu "potencial normativo, que não se resume apenas à função supletória das fontes normativas formais existentes, mas também à função retificadora de certo comando legal que se choque com o conjunto sistêmico do direito e seus princípios cardeais". (DELGADO, 2001, p. 82) (grifos nossos) Essa característica, como já dito, decorre de sua natureza fundamentadora de toda a ordem jurídica. Américo Plá Rodriguez também assevera que os princípios podem servir para "embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos". (PLÁ RODRIGUEZ, 1993, p. 16) (grifos nossos) Até porque "cada princípio constitui uma maneira de harmonizar as normas, servindo para relacioná-las entre si e evitando que o sistema se transforme em uma série de fragmentos desconexos". (PLÁ RODRIGUEZ, 1993, p. 17) (grifos nossos)

  A questão muda de figura, entretanto, quando se examina a possibilidade de os acordos e as convenções coletivas de trabalho estabelecerem permissivo que faculte aos trabalhadores e empregadores das respectivas categorias optarem pela solução arbitral de seus conflitos individuais. Seria legítimo, nessa hipótese, admitir a aplicação da arbitragem no direito individual do trabalho? Ou mais, poderiam os entes sindicais, na qualidade de representantes das categorias, instituírem uma cláusula compromissória destinada a fazer com que todos os conflitos individuais que venham a surgir sejam submetidos à solução arbitral?

  Faz-se mister salientar, nesse sentido, que o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, reconhece como direito social dos trabalhadores o amplo reconhecimento dos acordos e convenções coletivas de trabalho. Representa este dispositivo, sem dúvida, a tendência desejável de as relações de trabalho caminharem cada vez mais para a negociação coletiva. O fomento ao Direito Coletivo do Trabalho tem sido, inclusive, a tônica da discussão atualmente travada no Congresso Nacional em torno das reformas sindical e trabalhista. Todavia, há limites claros e objetivos para as normas estabelecidas nos instrumentos coletivos, onde certamente merece guarida o princípio da adequação setorial negociada. Isto porque ele fixa os critérios de harmonização entre as normas originárias da negociação coletiva e as normas provenientes da legislação heterônoma estatal.

Como já explicitado, este princípio autoriza que a norma coletiva intervenha na esfera de disponibilidade relativa dos trabalhadores sob dois focos: a natureza do direito envolvido ou a existência de permissivo jurídico heterônomo. Sabemos que nessa última hipótese a legislação é taxativa, como ocorre com as modalidades de flexibilização autorizadas pela Constituição Federal. Vejamos, então, se a resposta se encontra na segunda hipótese, relativa à natureza jurídica do direito envolvido.

  Trata-se do direito constitucional de ação, uma das garantias fundamentais do cidadão em um Estado Democrático de Direito. Seria tal direito de natureza disponível? O Supremo Tribunal Federal, detentor da última palavra em matéria constitucional no Brasil, analisando pedido de homologação de sentença estrangeira do Reino da Espanha [6], onde se discutia incidentalmente a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, declarou, por maioria, constitucional a Lei 9.307/96, por considerar que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso não ofendem o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

  Caso se entenda que a decisão do Supremo Tribunal Federal importa considerar disponível o direito constitucional de ação, o que parece ser a melhor interpretação, deve-se perquirir, ainda, se tal ato de disposição por ser feito diretamente pelos sindicatos. Isto porque não estamos diante de um simples direito trabalhista de natureza disponível, mas sim discutindo a disponibilidade indireta do direito de ação, um dos mais elementares do Estado Democrático de Direito. Autorizando a disponibilidade indireta do direito de ação, com amparo no princípio da adequação setorial negociada, estaria a cláusula compromissória, enquanto produto da autonomia da vontade coletiva, em perfeita harmonia com as normas heterônomas estatais? Segundo Cristiana Mello, em estudo específico a respeito deste ponto crucial, apesar de o direito de ação ser disponível e, em princípio, submetido ao princípio da adequação setorial negociada, a disposição do direito de ação, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, deve ser direta e pessoal. Não seria possível, assim, o sindicato negociar o direito de ação de seus filiados, incluído-o como objeto de acordo ou convenção coletiva. (MELLO, 2004, p. 6)

  Por outro lado, não há dispositivo legal ou constitucional que autorize a instituição da arbitragem nos conflitos individuais por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, como exige o princípio da adequação setorial negociada. Por esse motivo, entendemos ser impossível, nos termos do referido princípio e da legislação atualmente em vigor, que um acordo ou convenção coletiva de trabalho institua a cláusula compromissória para toda a categoria, obrigando os trabalhadores e empregadores a submeterem seus conflitos individuais à solução arbitral. Isso não seria possível mesmo que a opção pela cláusula compromissória ou compromisso arbitral fosse voluntária na esfera individual, amparada por permissivo constante de convenção ou acordo coletivo, uma vez que não há lei ou dispositivo constitucional que autorize tal prática.

  Se houvesse uma regulamentação específica para o instituto da arbitragem no Direito Coletivo do Trabalho, acreditamos que seria juridicamente válida a instituição da cláusula compromissória nos contratos individuais. Isto porque o diploma legal poderia, sem afronta ao núcleo basilar do Direito Individual do Trabalho, facultar aos trabalhadores e empregadores da categoria, nos contratos individuais, a opção voluntária pela solução arbitral, desde que essa possibilidade estivesse contida no competente instrumento coletivo da categoria. Entendemos que, nessa hipótese, a autonomia privada coletiva atua dentro dos limites autorizados pela legislação heterônoma, presumindo-se que os entes coletivos entenderam por bem franquear aos trabalhadores e empregadores individualmente considerados a possibilidade de optarem pela via arbitral. Prevaleceriam, nesse aspecto, os princípios da equivalência dos contratantes coletivos, da criatividade jurídica da negociação coletiva e da adequação setorial negociada, que permitem uma maior liberdade de negociação e flexibilização de regras imperativas, contribuindo, inclusive, para o amadurecimento democrático dos atores sociais.

  Atente-se para o fato de que, nessa hipótese, o ato de disposição do direito de ação é direto e pessoal, realizado por cada trabalhador individualmente. O instrumento coletivo tem o condão, nesse específico caso, de patentear a existência de igualdade teórica entre os trabalhadores e empregadores na opção pela solução arbitral, sem autorizar, contudo, a disponibilidade direta do direito de ação pelo sindicato. Os trabalhadores podem ou não fazer uso dessa faculdade, em busca da celeridade na resolução do conflito. A regulamentação em apreço permitiria que o instrumento coletivo criasse uma faculdade aos representados, nunca uma obrigatoriedade. Seria flagrante a inconstitucionalidade de lei ou mesmo emenda constitucional que previsse a possibilidade de a convenção ou acordo coletivo substituir a vontade de seus filiados no tocante ao direito de ação. Restaria violado um direito fundamental do indivíduo, ou seja, o direito de ação, protegido como cláusula pétrea, segundo o que dispõe o artigo 60, § 4º, IV, da Constituição Federal. A perspectiva de viabilidade jurídica para a arbitragem nos conflitos individuais aqui defendida conciliaria as dimensões constitucionais do direito de ação e dos instrumentos coletivos.


    7. Limites e perspectivas da arbitragem no direito do trabalho


  Júlio Martinez Vivot, professor catedrático da Universidade de Buenos Aires, faz as seguintes observações sobre a estrutura que devem assumir os sistemas nacionais de solução de conflitos, segundo a orientação da Organização Internacional do Trabalho:

a) que o procedimento de solução seja de baixo custo, de modo que não origine grandes gastos para as partes conflitantes; b) que seja rápido, possibilitando que o conflito termine o mais breve possível; c) que exista o convencimento, tanto nos empregadores como nos trabalhadores, de que a solução é administrada com eqüidade e justiça; e d) quando o sistema é de heterocomposição, a convicção de que o terceiro ou terceiros intervenientes são realmente independentes e imparciais, possuindo as qualificações necessárias para poder cumprir a função encomendada. (TEIXEIRA FILHO, 1989, p. 539)

  Passemos, então, a analisar se a arbitragem possui as qualidades de um bom sistema jurídico de solução de conflitos trabalhistas, abordando cada um dos aspectos citados pelo ilustre professor argentino.

  Em relação aos custos, a arbitragem é, em geral, um procedimento que demanda razoável capacidade financeira das partes contratantes. Os árbitros são, na maior parte das vezes, pessoas extremamente qualificadas, razão pela qual seus honorários costumam ser altos. No âmbito da Justiça do Trabalho, o empregado é praticamente isento de despesas e custos, além de poder contar com a prestação jurisdicional de um Juiz do Trabalho, pessoa de inegável capacidade técnica para resolver o conflito. Desta feita, no aspecto financeiro, em princípio, a arbitragem não se mostra um caminho interessante para solução de conflitos trabalhistas. Uma saída para esse problema pode ser o financiamento do procedimento arbitral pelos sindicatos, a exemplo do que ocorre nos Estados Unidos. O Ministério Público do Trabalho também pode perfeitamente exercer a função de árbitro, até porque há previsão expressa na Lei Complementar Federal N. 75/93. Sérgio Pinto Martins, a esse respeito, assevera:

  O Ministério Público do Trabalho poderia muito bem cumprir a função de árbitro, sem que as partes tivessem de pagar custas, pois os procuradores do trabalho já são remunerados pelos cofres públicos e têm isenção. O procurador do Ministério Público do Trabalho é uma pessoa especializada em questões trabalhistas. (MARTINS, 2002, p. 90)

  No tocante ao tempo de duração do litígio, a arbitragem apresenta sua maior vantagem sobre a solução jurisdicional. Os processos judiciais podem levar de um a dois anos para serem dirimidos na primeira instância, dois anos na segunda e mais dois anos na terceira. É algo absurdo e imoderado diante da natureza alimentar das verbas originárias dos direitos trabalhistas. A longa duração do litígio acaba comprometendo a subsistência do trabalhador, constituindo motivo de profunda insatisfação pessoal com o Poder Judiciário. Pode-se afirmar que compromete até mesmo a razão de existência do Direito Individual do Trabalho, na medida em que a demora na solução da questão acaba forçando o empregado a fazer um acordo prejudicial a seus interesses. O princípio protetivo acaba se tornando secundário diante de um Poder Judiciário que não cumpre suas atribuições jurisdicionais em um tempo razoável. O procedimento arbitral é extremamente célere e objetivo, elidindo a protelação típica do processo judicial.

  No aspecto da justiça e eqüidade do instituto, entendemos que, em se considerando sua natureza voluntária e facultativa, as partes somente recorreriam ao árbitro se tivessem convicção de que sua atuação se operaria dentro de parâmetros estabelecidos pela legislação e pela eqüidade. Haveria, ainda, uma preocupação do próprio árbitro com a qualidade de suas decisões, na medida em que sua boa reputação seria fundamental para atrair pessoas interessadas na solução arbitral. Nesse sentido, acreditamos que a atividade profissional do árbitro acabaria se destacando qualitativamente, representando ponto a favor da arbitragem. Guilherme Augusto Caputo Bastos observa, em relação ao aspecto qualitativo:

  As partes poderão escolher os árbitros que tenham especialização técnica sobre os litígios que lhes serão solucionados, como por exemplo, a escolha de um especialista em área de segurança e medicina do trabalho para arbitrar um conflito que envolva a apuração de graus de insalubridade ou periculosidade de um determinado estabelecimento. (CAPUTO BASTOS, 1999, p. 1470)

  Uma avaliação positiva também pode ser feita sobre a questão da imparcialidade e independência do árbitro. A confiabilidade é o pressuposto maior para um árbitro ter credibilidade e aceitação pelas partes. Nesse sentido, seria de fundamental importância que o Ministério do Trabalho, a exemplo do que fazem diversas associações nos Estados Unidos, divulgasse, a titulo de colaboração, uma lista de pessoas cadastradas como árbitros, havendo critérios objetivos para a inscrição dos interessados. Seria imprescindível, ainda, a existência de um órgão do Ministério do Trabalho encarregado de receber reclamações e representações contra árbitros que pratiquem desvios de conduta em suas atividades.

  Acrescentamos, ainda, a flexibilidade, informalidade e discrição do procedimento arbitral. As partes podem escolher livremente os parâmetros de julgamento, dentro dos limites impostos pelas normas imperativas da legislação trabalhista. Permite-se ao árbitro, assim, julgar com mais liberdade e justiça. No aspecto da informalidade e sigilo, há vantagens incontrastáveis decorrentes da possibilidade das partes preservarem sua intimidade e imagem. Evita-se o constrangimento inevitável de expor ao público, por exigência legal, questões que somente interessam aos litigantes. Por outro lado, o ambiente jurídico nunca deixará de ser um pouco opressor ao cidadão comum, na medida em que este vê em sua volta formalismos e autoridades que o intimidam na resolução do conflito.

  Depreende-se, assim, que a impopularidade da arbitragem não decorre de suas características intrínsecas. Ao contrário, trata-se de uma forma alternativa de resolução de conflitos extremamente interessante, dotada de vantagens expressivas em relação à solução jurisdicional.

  Os motivos para o incipiente desenvolvimento da arbitragem podem ser encontrados, em síntese, na falta de experiência, vivência e aplicação prática do instituto, reflexo do modelo único de solução dos conflitos de trabalho que vigorou no Brasil durante tanto tempo. Como exposto no terceiro capítulo, as raízes históricas da Justiça Trabalhista encontram-se no regime corporativista do início do século passado, fato esse que impediu e dificulta até hoje o pleno desenvolvimento do Direito Coletivo do Trabalho.

  Acreditamos que a arbitragem encontra-se umbilicalmente ligada ao Direito Coletivo do Trabalho, consoante a perspectiva de viabilidade jurídica exposta nos capítulos anteriores. Dessa forma, entendemos que somente o desenvolvimento efetivo da autonomia privada coletiva, aliado à devida regulamentação do instituto, farão com que esse importante instrumento de pacificação social tenha plena aceitação nos conflitos de trabalho. Cumpre frisar, nesse sentido, a necessidade preeminente de se alterar a estrutura sindical brasileira. O fortalecimento e a representatividade dos entes coletivos condicionam toda e qualquer reforma consistente que se queira fazer na legislação trabalhista. Isso viabilizaria, dentre outros aspectos, a adoção corajosa de instrumentos alternativos de pacificação social. O fomento ao Direito Coletivo do Trabalho tem sido, inclusive, a tônica da discussão atualmente travada no Congresso Nacional em torno das reformas sindical e trabalhista.

  É importante salientar, inclusive, que a necessidade de uma efetiva regulamentação da arbitragem é urgente no Brasil. Isto porque, segundo informações veiculadas em artigo publicado recentemente por Carlos Alberto Carmona, a arbitragem nos conflitos individuais de trabalho começa a ser utilizada em larga escala na cidade de São Paulo.

  Os dados recolhidos junto ao CAESP (criado em outubro de 1998) revelam que o órgão (que entrou em operação em janeiro de 1999) lidará neste ano com algo em torno de 800 (oitocentas) causas trabalhistas, versando basicamente os litígios sobre horas extraordinárias, intervalos intra-jornada e seus reflexos. Cerca de 85% (oitenta e cinco por cento) destas causas resultaram em transação, homologada pelos árbitros; 10% (dez por cento) das demandas estão em fase de instrução e 5 % (cinco por cento) foram sentenciados com julgamento de mérito (todas as sentenças forma cumpridas independentemente de execução judicial). Nenhuma sentença deste órgão arbitral foi impugnada em juízo (art. 33 da Lei n. 9.307/96). (PUCCI, 2001, p. 49)

  Não se sabe exatamente os termos desses acordos e se eles estão realmente respeitando as garantias dos trabalhadores. Muito provavelmente o que está acontecendo é uma aplicação forçada do instituto, com o conseqüente desvirtuamento da diretriz da reforma trabalhista que se pretende viabilizar no Brasil, onde caberá ao Direito Coletivo a preponderância, ou melhor, o papel de protagonista na solução dos conflitos trabalhistas. O fato é que a realidade social começa a exigir a regulamentação da arbitragem nos conflitos de trabalho. Entendemos que ela deve ser feita de maneira responsável, considerando as peculiaridades das relações laborais, a fim de assegurar a integridade do núcleo basilar do Direito Individual do Trabalho.

  Ainda não há no Brasil, como ocorre nos Estados Unidos, o que se pode chamar de cultura arbitral, entendida como a pré-disposição das partes de resolverem democraticamente suas próprias controvérsias. O Brasil viveu muito tempo sob regimes ditatoriais, o que dificulta sobremaneira a consolidação da democracia e do associativismo. A visão paternalista do Estado ainda está arraigada nos trabalhadores brasileiros.

  Os rumos que a arbitragem tomará dependem, essencialmente, da política legislativa que norteará o desenvolvimento do Direito Coletivo do Trabalho. Temos uma visão otimista na medida em que a solução arbitral somente ganhou status constitucional com a Carta de 1988, não tendo havido desde então uma reforma trabalhista que adequasse a legislação ao sistema democrático por ela instituído. Nesse sentido, sábias são as palavras do Professor Amauri Mascaro Nascimento, proferidas em conferência destinada ao estudo da previsão constitucional contida no artigo 114, § 1º:

 Por isso, o debate em torno do instituto da arbitragem está, ainda, numa fase primária. Para fazê-lo avançar seria necessário um questionamento do atual modelo brasileiro da solução dos conflitos. A partir daí se poderia, então, verificar se a arbitragem se justificaria entre nós. Penso, particularmente, que sim, pois a morosidade da Justiça para solucionar os conflitos trabalhistas poderia ser resolvida pela ampliação desses mecanismos privados como a mediação e a arbitragem. Essa privatização das soluções dos conflitos não excluiria a Justiça do Trabalho, componente inafastável do modelo, mas tenderia a reservá-la para questões mais específicas e complexas que requerem decisões judiciais. (Ministério do Trabalho, 1989, p. 68)

  Encontra-se atualmente em tramitação no Congresso Nacional projeto de emenda constitucional que trata especificamente da arbitragem nos conflitos individuais de trabalho. Trata-se, na verdade, da proposta de emenda à constituição que introduz modificações na estrutura do Poder Judiciário, comumente conhecida como "reforma do judiciário" (PEC n. 29/2000). O dispositivo relativo à arbitragem não foi objeto da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, fazendo parte atualmente do texto que retornou à Câmara dos Deputados, em vista de alteração realizada pelo Senado Federal na apreciação do projeto. O referido texto, agora em tramitação na Câmara dos Deputados, prevê o acréscimo na Constituição Federal, entre outros, do artigo 116-A, cuja redação é a seguinte, verbis:

"Art. 116-A A lei criará órgãos de conciliação, mediação e arbitragem, sem caráter jurisdicional e sem ônus para os cofres públicos, com representação de trabalhadores e empregadores, que terão competência para conhecer de conflitos individuais de trabalho e tentar conciliá-los, no prazo legal.

  Parágrafo Único. A propositura de dissídio perante os órgãos previstos no caput interromperá a contagem do prazo prescricional do art. 7º, XXIX."

  O literalidade do artigo constante do projeto, acima destacado, deixa claro, em primeiro lugar, a necessidade de lei para a criação dos órgãos de conciliação, mediação e arbitragem. Com efeito, somente uma regulamentação adequada poderia conferir efetividade a tais disposições, disciplinando, a exemplo do que foi feito com as Comissões de Conciliação Prévia, o processo, os efeitos dos acordos ou laudos, a quitação, a composição dos órgãos, a obrigatoriedade de as partes se submetem aos órgãos, a estabilidade dos trabalhadores designados para conciliar e julgar, a possibilidade de levar a discussão à Justiça do Trabalho, entre outros tantos pontos indispensáveis à aplicabilidade do dispositivo. Além disso, o artigo exige a representação de empregadores e trabalhadores, adotando a solução propugnada na presente pesquisa de vincular a arbitragem nos conflitos individuais à autonomia privada coletiva.

  Ao que parece, o modelo almejado pelos parlamentares é algo muito próximo do que se faz atualmente nas Comissões de Conciliação Prévia. Nessas Comissões, o trabalhador, caso queira recorrer ao Judiciário, é obrigado a, primeiro, submeter-se à conciliação obrigatória. Não é obrigado, contudo, a fazer acordo. Se fizer, há quitação das parcelas; se não fizer, pode recorrer ao Poder Judiciário. Nessa perspectiva, o trabalhador somente ficaria vinculado a uma decisão arbitral se aceitasse se submeter diretamente a ela. Caso não queira, restariam abertas as portas do Judiciário Trabalhista. Essa é a única interpretação possível face ao que dispõe o parágrafo único do dispositivo em comento, a saber: "A propositura de dissídio perante os órgãos previstos no caput interromperá a contagem do prazo prescricional do art. 7º, XXIX". Se a propositura no órgão interrompe o prazo prescricional, ainda existe a possibilidade de recurso ao Poder Judiciário no caso de o trabalhador se negar a participar do processo arbitral. Deve-se destacar, nessa linha, a perfeita adequação ao que foi exposto nesta pesquisa, relativamente à disposição pessoal do direito de ação nos conflitos individuais.

  Não é possível afirmar, ainda, se haverá ou não necessidade de acordo ou convenção coletiva para que os trabalhadores e empregadores possam se valer dos órgãos arbitrais. Também não se pode dizer se serão de fato tribunais arbitrais ou apenas órgãos vinculados ao aparato sindical das partes. No caso das Comissões de Conciliação Prévia, a organização pode ou não decorrer de instrumento coletivo, dependendo do caso. Entendemos que, no caso da arbitragem, o instrumento coletivo trará maior segurança jurídica e legitimidade ao processo arbitral, em harmonia com o que afirmamos nas linhas anteriores. Entretanto, deve-se lembrar que o projeto ainda está em tramitação, não havendo absoluta certeza de sua aprovação.


    Conclusão


  A estrutura deste trabalho acadêmico foi concebida em sete capítulos na tentativa de construir um encadeamento lógico de idéias e comentários que demonstrasse a necessária vinculação da arbitragem com o Direito Coletivo do Trabalho. Com amparo nessa premissa, cumpre-nos recapitular os seguintes aspectos:

1. O extraordinário fortalecimento do Estado ao longo da História teve como conseqüência lógica sua quase exclusividade no exercício da Jurisdição, inibindo o desenvolvimento da Justiça privada e das técnicas autocompositivas. O volume e a complexidade das relações humanas tem implicado uma revisão desse conceito, com fundamento na idéia de que o importante é a efetividade da pacificação social, seja por obra do Estado ou por outros meios.

2. A arbitragem, enquanto mecanismo extrajudicial de resolução de controvérsias, situa-se dentro de um movimento amplo em defesa do acesso à justiça, que objetiva, em última análise, ajudar o Estado na difícil tarefa de pacificar os conflitos sociais. No âmbito dos conflitos trabalhistas, a celeridade é a melhor contribuição que a arbitragem pode conferir, especialmente em face da natureza alimentar das verbas originárias dos direitos laborais. É, ainda, o único instituto extra-estatal apto a proferir uma decisão vinculante quando as próprias partes não logram êxito na composição do conflito.

3. A legislação trabalhista possui em seu bojo referências importantes ao instituto arbitral, sendo a principal delas a norma constitucional que faculta às partes elegerem árbitros para a solução dos conflitos coletivos. A releitura do instituto, entretanto, somente se mostrou possível após a edição da Lei n. 9.307/96, que sistematizou e deu uma roupagem mais moderna ao processo arbitral.

4. O sistema brasileiro de solução dos conflitos trabalhistas seguiu as premissas da filosofia corporativista, assemelhando-se, em muitos aspectos, ao sistema italiano da Carta Del Lavoro, de 1927, produzida no regime fascista de Mussolini. O resultado foi o intervencionismo do Estado nas relações laborais desde o início da industrialização, fato que inibiu o desenvolvimento dos sindicatos e do Direito Coletivo do Trabalho, dificultando, nos dias atuais, a assimilação cultural do espírito democrático e participativo instituído pela Constituição Federal de 1988, que confere elevada importância à autonormatização dos atores sociais.

5. A reforma do sistema atualmente em vigor e a adoção corajosa de instrumentos alternativos de pacificação social esbarram na barreira imposta pela fraqueza e falta de representatividade dos entes sindicais, justificando a manutenção de uma legislação trabalhista altamente protetiva e de um aparato institucional caro e dispendioso para solucionar os conflitos laborais.

6. Os princípios têm natureza essencial, ao lado das regras jurídicas, no processo de elaboração, compreensão e aplicação do Direito do Trabalho. Cumprem funções de ordem interpretativa, supletiva e normativa, além de serem elementos imprescindíveis para configurar a autonomia científica e justificar historicamente a existência do Direito Laboral.

7. O núcleo basilar expressa a essência protetiva-retificadora sem a qual o Direito do Trabalho sequer existe. O Direito Coletivo do Trabalho, na qualidade de segmento jurídico construído sobre bases diferenciadas do Direito Individual, possui princípios próprios e constitui ponto decisivo para a compreensão dos desafios da democratização do sistema justrabalhista no Brasil.

8. A análise comparativa dos princípios do Direito Individual e do Direito Coletivo do Trabalho demonstra que o primeiro é estruturado a partir da constatação fática da diferença social, econômica e política entre os dois sujeitos da relação de emprego. No segundo, ao contrário, há uma relação entre seres teoricamente equânimes, razão pela qual o sistema é construído com uma maior liberdade de negociação e flexibilização de regras imperativas, contribuindo, inclusive, para o amadurecimento democrático dos atores sociais.

9. A arbitragem voluntária é uma forma amplamente democrática de solução dos conflitos coletivos de trabalho, tendo sido recomendada pela Organização Internacional do Trabalho e prevista em nossa Carta Constitucional. A Lei n. 9.307/96 é aplicável aos conflitos coletivos de trabalho, reservadas as devidas adaptações, uma vez que não apresenta qualquer incompatibilidade estrutural com os princípios que regem o Direito Coletivo do Trabalho.

10. O parâmetro de arbitrabilidade contido no artigo 1º da Lei n. 9.307/96 não veda, em princípio, a utilização do instituto arbitral no Direito Individual do Trabalho, pois existem direitos trabalhistas de natureza disponível. A Lei de Arbitragem, entretanto, é incompatível com o núcleo basilar do Direito Individual do Trabalho, razão pela qual não pode ser aplicada aos conflitos individuais, à luz do que dispõe o artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.

11. O caminho para viabilizar a utilização da arbitragem nos conflitos individuais é uma regulamentação legislativa que respeite os princípios fundamentais do Direito do Trabalho e associe a solução arbitral à autonomia privada coletiva. Prevaleceriam, nesse aspecto, os princípios da equivalência dos contratantes coletivos, da criatividade jurídica da negociação coletiva e da adequação setorial negociada, que permitem uma maior liberdade de negociação e flexibilização de regras imperativas.

12. O futuro da arbitragem na área trabalhista depende fundamentalmente da política legislativa que norteará o desenvolvimento do Direito Coletivo do Trabalho. Há boas perspectivas se o legislador promover a adequação da legislação trabalhista ao sistema democrático instituído pela Constituição Federal de 1988, sendo o primeiro passo uma ampla reforma sindical que possibilite o fortalecimento e a efetiva representatividade das entidades sindicais. O fomento ao Direito Coletivo do Trabalho tem sido, inclusive, a tônica da discussão atualmente travada no Congresso Nacional em torno das reformas sindical e trabalhista.


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