1. Introdução.
2. O juízo prévio pelo Congresso
Nacional.
3. A convalidação do Decretolei
pelo Parlamento espanhol.
4. A ausência
de convalidação da Medida Provisória: consequências.
5. A convalidação como garantia do
monopólio legislativo.
6. A reiteração da norma
pelo Governo como ato de convalidação.
7.
Considerações finais.
Convalidar um ato não é o mesmo que
fazer sua conversão. A Medida Provisória,
como ato da potestade legislativa do Poder
Executivo, necessita ser convalidada pelo
Congresso Nacional para sua validez1 no
ordenamento jurídico.
1 "Efetivamente, o termo 'convalidar' significa em
castelhano 'dar validez'. É uma técnica jurídica que
serve para sanar atos afetados por vícios jurídicos, de
forma que, sem essa convalidação, o ato seria em si
mesmo ilegítimo; todo Decreto-lei suporia um ilícito
jurídico que deve ser sanado mediante a intervenção
parlamentar.
Entretanto, não é este o sentido que
tem a instituição no ordenamento espanhol, porque
a produção dos Decretos-leis se trata de uma atividade
constitucionalmente lícita por parte do Governo,
sem que tenha que estar submetida ao 'saneamento'
ou 'convalidação' alguma que a outorgue caráter de
licitude. Não nos encontramos na Espanha ante uma
suscitação anglo-saxã, de Bill of indemnity sobre uma
atividade essencialmente ilícita do Governo, senão
ante uma ação com categoria de lei, lícita ainda que
provisória. Pelo que a ação da chamada 'convalidação'
não supõe nenhum tipo de saneamento pela atividade
parlamentar, de nulidades ou anulabilidades presen-
A convalidação da Medida Provisória
Estudo comparativo com a doutrina constitucional
espanhola
Luiz Eduardo Anesclar é Doutor pela
Universidad de Granada, Espanha. Professor
da Universidade Estácio de Sá - Petrópolis.
Advogado. Revista de Informação Legislativa.
A convalidação da Medida Provisória,
pelo Congresso Nacional, de ato do Poder
Executivo, vai significar que a mesma satisfaz
os requisitos constantes do art. 62 da
Constituição brasileira. A partir de então,
a norma passa a ter existência em conjunto
com as demais normas que formam parte
do ordenamento jurídico. Os pressupostos
constitucionais formais e materiais para que
a norma governamental seja convalidada
estão no art. 62 e seu § 1o, no que respeita
às proibições de regulação.
Em que pese a força de lei contida na
Medida Provisória, assim que é editada
pelo Governo, ela poderá ser derrogada
de forma expressa ou tacitamente pelo
Congresso Nacional (Cf. Massuda, 2000,
p. 1-5) quando lhe faltam os pressupostos
habilitantes de relevância e urgência2 ou
quando essa norma incide nas proibições
do art. 62, § 1o, da Constituição brasileira.
A EC no 32/2001 não é clara a respeito da
convalidação da Medida Provisória, pois,
ao introduzir o § 5o no art. 62 da Constituição,
ainda que não se refira à convalidação
ou derrogação, implicitamente o faz ao dizer
que "a deliberação de cada uma das Casas
do Congresso Nacional sobre o mérito das
tes por natureza em todo Decreto-lei, senão que simplesmente
dá caráter definitivo a um ato em princípio
provisório, pelo que resulta mais adequado utilizar os
termos 'ratificação' (García de Enterría/T.R.
Fernández) ou 'homologação', porque, como destacou
a S.T.C. no 6 de 4 de fevereiro de 1983: 'O que o art.
86.2 da Constituição espanhola chama 'convalidação'
é mais genericamente uma 'homologação' respeito
da situação de necessidade justificadora da iniciativa
normativa baseada por esse caminho'" (Santolaya
Machetti, 1988, p. 203-204).
2 "No que concerne à alegada falta dos requisitos
da relevância e da urgência da Medida Provisória (que
deu origem à Lei em questão), exigidos no art. 62 da
Constituição, o Supremo Tribunal Federal somente
a tem por caracterizada quando neste objetivamente
evidenciada. E não quando dependa de uma avaliação
subjetiva, estritamente política, mediante critérios
de oportunidade e conveniência, esta confiada aos
Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores
condições que o Judiciário para uma conclusão a
respeito." (Jurisprudência, Adi 1.717-MC, Rel.
Min. Sydney Sanchez, DJ 25 fev. 2000. ementário
1980-1, p. 63-64).
Medidas Provisórias dependerá de juízo
prévio sobre o cumprimento de seus pressupostos
constitucionais".
Portanto, da derrogação expressa ou tácita,
poderá restabelecer-se o status quo das
relações jurídicas anteriores de sua edição.
E, da mesma forma, o Congresso Nacional
deverá editar o competente decreto legislativo
para regular as relações jurídicas
criadas durante sua curta vigência. Isso
porque o art. 62, § 11o, dispõe que: "Não
editado o decreto legislativo a que se refere
o § 3o até sessenta dias após a rejeição ou
perda de eficácia de medida provisória, as
relações jurídicas constituídas e decorrentes
de atos praticados durante sua vigência
conservar-se-ão por ela regidas."
O juízo prévio pelo Congresso Nacional o juízo prévio que a Constituição
determina ao Congresso Nacional é uma
garantia para o ordenamento jurídico, no
que concerne à validez e eficácia da norma
governamental, pelo que se poderá garantir
a supremacia da Constituição como norma
hierarquicamente superior, a qual estabelece
um sistema de repartição de competências,
havendo um maior peso no Poder. "As Constituições normativas, e especialmente a
espanhola, incluem, junto às normas que formam parte
da Constituição material, no sentido Kelseniano, o reconhecimento
de princípios e valores constitucionais,
de natureza abstrata, que condicionam a produção
normativa e a aplicação do Direito. Este conteúdo axiológico
contribui necessariamente a uma desformalização
das fontes infraconstitucionais a favor da norma
constitucional. Há que se levar em conta que frente à
identificação entre lei e Direito, própria da doutrina
tradicional das fontes, uma teoria constitucional das
fontes deve partir da confluência entre Direito e Constituição.
A Constituição não pode conter, obviamente,
todo o Direito, porém todo o Direito do ordenamento
deve tender à constitucionalidade de seus aspectos
formais e materiais. A teoria constitucional não situa
a Constituição em lugar da lei, mantendo as mesmas
estruturas. Efetivamente, origina uma mudança fundamental
na estrutura do sistema de fontes, dentro do
qual, a Constituição, sendo a expressão do consenso
fundamental dos diversos setores sociais, serve de
medida para a determinação da validez do Direito
produzido nos distintos âmbitos em que esses setores
Brasília a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 103
Legislativo, relativo à produção normativa,
por ser este um órgão mais democrático
devido a sua composição.
Assim, devido ao caráter político do
Congresso Nacional, o juízo prévio passa
a ter uma natureza de forte conotação política.
E não somente se a Medida Provisória
cumpre com seus requisitos formais de
legalidade e constitucionalidade, concernente
de sua validez no ordenamento jurídico
e ao princípio de segurança jurídica.
Senão que, pelo juízo prévio, se analisam
os pressupostos habilitantes e se a norma
governamental incide nas proibições contidas
no § 1o do art. 62 da Constituição,
momento pelo qual o Congresso convalida
ou rejeita a Medida Provisória. Essa atuação
do Congresso Nacional tem característica
fiscalizadora ou de autêntico controle (Cf.
Carmona Contreras, 1997, p. 253)
dos atos do Governo. E que, posteriormente,
a norma passa para a fase legislativa e
que por lei converte em definitivo a Medida
Provisória.
No caso de rejeição, a norma será expulsa
do ordenamento jurídico como se nunca
exercitam o poder público. A Constituição é origem
última do Direito vigente no ordenamento, até onde
o Direito é Direito (além disso não existe como tal). É
a fonte conformadora do ordenamento" (Balaguer
Callejón, 1991, p. 54).
O mesmo entendimento se faz ao Decreto-lei
espanhol. Segundo Carmona Contreras (1997, p.
254-255), o regime parlamentar tem sido modificado,
ainda que com a permanência do potencial inquisitivo
perante o Governo que ficou francamente diluído
como consequência da presença de uma maioria parlamentar
convenientemente disciplinada que apoia o
Executivo. Portanto, o controle poderá manifestar-se
como uma espécie de contradição em termos que vem
confundir o sujeito controlante com o controlador,
remetendo-nos a um suposto autocontrole.
"Convalidado o Decreto-lei pelo Congresso,
o Presidente da Câmara oferece a oportunidade de
tramitar seguidamente a norma recém convalidada
como projeto de lei, podendo, em conseqüência e
diferentemente da simples convalidação, introduzir as
emendas e modificações que ambas as Câmaras entendem
convenientes sobre a citada norma. Isso significa
que a tramitação do art. 86.3 se plasma como autêntica
atividade legislativa, da que resultará uma Lei formal
das Cortes" (Tur Ausina, 2002, p. 140)
existira, pelo que está obrigado o Congresso
a editar o decreto legislativo para regular as
relações jurídicas produzidas ao tempo de
vigência da norma extraordinária.
A convalidação do Decreto-lei pelo
Parlamento espanhol
No Direito constitucional espanhol, a
convalidação está contemplada no art. 86.2
da seguinte forma: "Os Decretos-leis deverão
ser imediatamente submetidos a debate
e votação de totalidade ao Congresso dos
Deputados, convocado ao efeito se não
estiver reunido, no prazo dos trinta dias seguintes
a sua promulgação. O congresso deverá
pronunciar-se expressamente dentro
do referido prazo sobre sua convalidação
ou derrogação, para o qual o Regulamento
estabelecerá um procedimento especial e
sumário".
"Neste sentido, o controle que exerce
o Parlamento espanhol é de natureza
tipicamente política e não de controle de constitucionalidade. Este estará a cargo do
Tribunal Constitucional espanhol e, tampouco
se admite a emenda ao Decreto-lei,
sendo o mesmo convalidado ou derrogado
mediante debate e votação de totalidade"
(Balaguer Callejón, 1999, p. 146).
Santolaya Machetti (1988, p. 200) afirma
que, pelo inciso 2 do art. 86 da Constituição
espanhola, qualquer Decreto-lei deve ser
convalidado por manifestação expressa do
Congresso. Para o autor, a convalidação parece
revestir-se de um caráter imperativo,
necessário, e não meramente alternativo ao
de sua tramitação como lei. A possibilidade
de tramitar o Decreto-lei como projeto
de lei está estabelecida no inciso 3 do art.
86 da Constituição espanhola da seguinte
forma: "Durante o prazo estabelecido no
inciso anterior, as Cortes poderão tramitálos
como projeto de lei pelo procedimento
de urgência".
Na Espanha, no Decreto-lei se questiona
uma dupla via: a etapa de convalidação,
em que se analisam os pressupostos habi104
Revista de Informação Legislativa
litantes contemplados no art. 86.1 daquela
Constituição, e a possibilidade de tramitálo
como projeto de lei. Segundo ainda o
mesmo autor, a convalidação é imperiosa
para a tramitação do Decreto-lei como lei
parlamentar, o que impede a decadência da
norma governamental. Além disso, a convalidação
é vantajosa para que as Cortes na
Espanha não atuem sob pressão temporal,
como no caso da rápida decadência das
normas governamentais provocada nos
ordenamentos italiano e brasileiro (Santolaya
Machetti, 1988, p. 201; Tur
Ausina, 2002, p. 140).
A propósito desse caráter alternativo
entre convalidar ou tramitar como projeto
de lei o Decreto-lei, Santolaya Machetti
(1988, p. 202) afirma que o art. 86 da Constituição
espanhola apresenta dois supostos
teóricos claramente diferenciados; dois
procedimentos de intervenção distintos (Segura
Guimard), e ainda que este é o efeito
provocado pela interpretação regulamentar
e jurisprudencial constitucional, não deixa,
entretanto, de provocar problemas no momento
de determinar a natureza e efeitos
das duas vias.
A esse efeito, um dos problemas que
suscita essa interpretação, como pôs de
manifesto a doutrina (Cruz Villalón, Jiménez
Campo, Santaolalla), é que o art. 86.3
da CE resulta absolutamente supérfluo,
desnecessário, porque o legislador pode intervir
convertendo em lei um Decreto-lei já
convalidado em qualquer momento; é uma
possibilidade sempre presente, sem limites
temporais, sem necessidade, portanto, de
sujeitar-se ao estrito prazo de trinta dias,
marcado pelo art. 86.3 da Constituição espanhola,
em virtude da iniciativa legislativa
que compete ao Governo segundo o art. 87
da citada Constituição.
Para Balaguer Callejón (1999, p. 146), "a
convalidação do Decreto-lei espanhol não
implica um saneamento dos vícios em que
o mesmo tenha incorrido no que concerne
aos limites constitucionais a que está submetida
esta fonte (STC 6, de 4 de fevereiro
de 1983, FJ 5). Um Decreto-lei que careça
de pressuposto habilitante, ou que afete a
algumas das matérias excluídas, manterá
esses vícios ainda que seja convalidado pelo
Congresso. A convalidação é uma exigência
para que o Parlamento expresse seu acordo
a uma norma proveniente de um órgão que
não tem como principal função a produção
normativa".
Tanto no Direito espanhol quanto no
brasileiro, o Parlamento pode rejeitar a
norma em vez de convalidá-la. No caso
brasileiro, o § 5o do art. 62 determina a vinculação
do Congresso ao juízo prévio, pelo
qual, vai-se analisar se a norma cumpre
com os seus pressupostos habilitantes, e se
a mesma não incide nas proibições contidas
no § 1o do artigo citado, para a posterior deliberação
do mérito da Medida Provisória.
Conclui-se que, uma vez convalidada
a Medida Provisória, o Congresso poderá
deliberar sobre ela. O que certamente será
possível propor emendas à Medida, de
acordo com a interpretação do § 12 do art.62, que faculta a alteração do texto original.
Distinto é ao que ocorre no Decreto-lei espanhol,
no qual não se admitem emendas
na fase de convalidação (Cf. OTTO, 1988,
p. 203).
Não é o que ocorre na realidade. Por
exemplo, na Medida Provisória, o Congresso
não se manifesta no juízo prévio como
manda o § 5o do art. 62, momento pelo qual
se deveria fazer a convalidação da norma
governamental, porém não se faz. Portanto,
não havendo um juízo prévio sobre a
Medida Provisória, a interpretação que. "A natureza política do controle que o Congresso
exerce não se vê alterada pelo fato de que a
valoração negativa que possa conduzir à derrogação
do Decreto-lei se baseia na possível inconstitucionalidade
desta fonte por vulnerar os limites estabelecidos
na Constituição. O Congresso carece de competências
para determinar a inconstitucionalidade (ou a constitucionalidade)
do Decreto-lei, de tal modo que são
juridicamente irrelevantes, a efeitos de caracterizar o
controle que realiza, as motivações em que se possa
basear sua rejeição desta norma. Como o são também
aquelas em que se baseia a convalidação". (Balaguer
Callejón, 1999).
Brasília a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 105
se conclui do citado dispositivo é que vai
impedir a deliberação pelo Congresso sobre
o mérito da norma a efeitos de se fazer sua
conversão em lei porque a mesma estará
despida do ato convalidatório.
Entretanto, o citado parágrafo não é
claro a respeito da "convalidação" como
pressuposto de conversão da Medida
Provisória em lei, pelo procedimento do
juízo prévio. Tudo indica que a atividade parlamentar é de confirmação de uma norma
proveniente do Governo, cuja validez é
um pressuposto da segurança jurídica das
relações decorrentes dela. Por outro lado,
a sobrecarga legislativa no Congresso Nacional
faz-nos concluir que o mesmo não
cumprirá os prazos estabelecidos constitucionalmente
para se fazer uma análise
dos pressupostos habilitantes da Medida
Provisória e das proibições descritas no § 1o
do art. 62. Dessa forma, o Governo poderá
adotar Medidas Provisórias para regular
as demais Medidas Provisórias que ainda
estejam no Parlamento.
A convalidação da
Medida Provisória evita sua caducidade
do ordenamento jurídico e evita também
sua reedição por ato do Governo. Esse duplo
efeito do ato de convalidação garante
o monopólio legislativo pelo Congresso
Nacional, em razão de que a Medida Pro. "A convalidação do Decreto-lei é absolutamente
necessária para que este não perca sua vigência. A
mera inatividade do Congresso não é suficiente, porque
o art. 86.2 da Constituição espanhola exige seu
pronunciamento expresso. A convalidação é assim
um ato que termina com a provisoriedade formal do
Decreto-lei e permite concluir o processo normativo desta fonte do Direito" (Balaguer Callejón,
1999, p. 145-146).
"Já se firmou a jurisprudência desta Corte
(assim, nas ADIMCs 1.204, 1.370 e 1.636) no sentido
de que, quando Medida Provisória ainda pendente
de apreciação pelo Congresso Nacional é revogada
por outra, fica suspensa a eficácia da que foi objeto
de revogação até que haja pronunciamento do Poder
Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora,
a qual, se convertida em lei, tornará definitiva a
revogação; se não o for, retomará os seus efeitos a
Medida Provisória revogada pelo período que ainda
lhe restava para vigorar." (Jurisprudência STF,
1998, p. 2.488) (ADI 1.665-MC, Rel. Min. Moreira
Alves, DJ 08/05/98). Visória é uma espécie de fonte normativa
extraordinária de um órgão que não tem
competência legislativa primária.
A ausência de convalidação da Medida
Provisória: consequências
A propósito, o Parlamento brasileiro,
contrariando as disposições constitucionais
que configuram a Medida Provisória,
não leva a debate a norma excepcional
com o fim de fazer sua a conversão em
lei. O que é incompatível com o Estado
democrático e de Direito por configurar a
omissão legislativa no campo da produção
normativa originária e do controle político
por meio do jogo da maioria e minorias
parlamentares.
Em consequência, com a aceitação da
norma governamental sem o controle na
fase do juízo prévio pelo Congresso - momento
pelo qual deveria proceder pela
convalidação ou denegação - será possível
concluir pela inexistência desse tipo normativo
no ordenamento, ainda que irradie
efeitos com força de lei. Razão pela qual
resultaria indispensável a intervenção e,
configurada a inexistência da norma governamental, seus efeitos no ordenamento
jurídico são prejudiciais por afetar direitos
garantidos constitucionalmente.
"A não conversão em lei da Medida
Provisória pelo Parlamento depende se a
mesma foi ou não convalidada através do
juízo prévio. A este propósito, a norma poderá
estar convalidada, mas ainda não estar
convertida em lei pelo Parlamento, o que é
perfeitamente possível. É possível também
que a norma não esteja convalidada o que
a faz decair de seu prazo de vigência, que,
em geral, opera antes da morosa conversão
em lei pelo Congresso. Não havendo o juízo
prévio que convalide ou rejeite a norma
governamental, a mesma é considerada
inexistente no mundo jurídico. Portanto,
não se pode converter em lei ou inclusive
denegar uma norma que ainda não existe"
(Dantas, 1997, p. 103).
106 Revista de Informação Legislativa para todos os efeitos, convalidada a
Medida Provisória sem que a mesma seja
convertida em lei pelo Parlamento, podese
considerar a existência dessa norma
que produz efeitos válidos e eficazes sem
que se opere a caducidade. Essa situação
faculta ao Congresso Nacional promover
sua conversão em lei mediante projeto de
lei parlamentar a qualquer tempo e impede
a reiteração da norma pelo Executivo.
Como dito antes, a caducidade da
Medida Provisória opera pela falta de sua
convalidação pelo Parlamento. Porém, para
que se opere o processo de conversão em
lei, é fundamental, antes, o procedimento
de convalidação com o juízo prévio pelo
Congresso Nacional, conforme determina o
§ 5o do art. 62 da Constituição Federal.
A convalidação da Medida Provisória
pelo Congresso Nacional incide nas relações
jurídicas que se vão constituindo desde
o momento de sua publicação, dando-lhes
validez e eficácia9, pelo que se suspende
de forma provisória a eficácia da norma
anterior. A questão que se suscita é se a falta
de convalidação vai implicar a conversão
da norma governamental. Tudo indica
que influi negativamente, de modo que,
na realidade, a Medida Provisória nunca é
convertida em lei.
Ainda, a respeito da falta de conversão
em lei da Medida Provisória pelo Parlamento,
na atualidade, o Governo poderá reiterála,
uma vez expirado seu prazo de validez
no ordenamento, em virtude de que a
mesma não fora antes convalidada no juízo
prévio. Pela reiteração, ainda que proibida.
"No caso da convalidação, [...] não se exercita
saneamento de vício algum, pois a atividade do Governo
é perfeitamente lícita e legitimada, constitucional e
democraticamente. Não existe atuação viciada senão
que a norma, desde um primeiro momento, entrou
formando parte do ordenamento com validez - ainda
que de forma provisória -, característica que requer
uma perfeita convergência para o posterior significado
convalidatório. Tendo em vista que o pronunciamento
do Congresso não procede a sanear nulidades ou anulabilidades,
parece mais adequado entender o termo
como 'ratificar'". (Tur Ausina, 2002. p. 114). Pela Constituição, o Governo convalidará
certas disposições normativas, constantes
da anterior decaídas de seu prazo, pela
falta de conversão em lei pelo Congresso
Nacional (Cf. Malta Massuda, 2002,
p. 1-5; GRECO, 1991, p. 48). Nessa linha de raciocínio, não assiste
razão ao Governo para reiterar Medida
Provisória em consideração de que a norma
não foi convalidada pelo juízo prévio. O
que configura sua inexistência no ordenamento
jurídico, o que se pode concluir que
seria ineficaz a reiteração de norma não
existente. A reiteração de Medida Provisória
pelo Governo é em razão da caducidade
do prazo de vigência desse tipo normativo,
pelo fato de não ter sido convalidada a
tempo pelo Congresso Nacional.
Tanto vale para o Congresso Nacional,
para o ato de conversão em lei ou rejeição,
quanto para o Governo, em seu objetivo de
reiterar a Medida Provisória. Posto que a
falta da convalidação no juízo prévio configura
a inexistência da Medida Provisória,
inexistindo, por via de consequência, a conversão
em lei, derrogação do ordenamento
jurídico ou a reiteração pelo Governo. No
caso de reiteração de Medida Provisória
pelo Governo, o art. 62, § 10, da Constituição
brasileira determina, nos seguintes
termos: "É vedada a reedição, na mesma
sessão legislativa, de medida provisória que
tenha sido rejeitada ou que tenha perdido
sua eficácia por decurso de prazo".
A convalidação como garantia do
monopólio legislativo
A respeito do que determina o § 5o do
art. 62, o ato de convalidação pelo Congresso
Nacional é obrigatório em razão do
monopólio da produção normativa originária
e também do princípio de separação
de poderes. A omissão parlamentar nessa
fase do juízo prévio compromete a democracia
representativa e no âmbito jurídicoconstitucional
afeta o sistema de fontes
do Direito, no que concerne à supremacia
Brasília a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 107
da Constituição, que dá validez e eficácia
às normas inferiores hierarquicamente no
ordenamento jurídico10.
A reiteração da norma pelo Governo
como ato de convalidação
A continuada e manifesta infração pelo
Governo ao § 10o do art. 62 se justifica pela
ausência de manifestação parlamentar no
juízo prévio, pelo qual, a Medida Provisória
deveria ser convalidada, pelo que se permite
a transferência do ato convalidatório
tipicamente parlamentar para a esfera governamental,
em que a Medida Provisória
decaída de seu prazo (para não dizer inexistente)
será convalidada após sucessivas
reiterações da mesma.
"O sistema normativo que aparece como
uma ordem jurídica tem essencialmente um caráter
dinâmico. Uma norma jurídica não vale por ter um
conteúdo determinado; isto é, não vale porque seu
conteúdo possa inferir-se mediante um argumento
dedutivo lógico, de uma norma fundante básica
pressuposta, senão por haver sido produzida de determinada
maneira, e, em última instância, por haver
sido produzida da maneira determinada por uma
norma fundante básica pressuposta. Por isso mesmo,
pertence a norma à ordem jurídica, cujas normas foram
produzidas conforme a essa norma fundante básica.
Daí que qualquer conteúdo que seja pode ser Direito"
(Kelsen, 1993, p. 205).
O Supremo Tribunal Federal entende por
diversas manifestações admitindo a reiteração com a
cláusula convalidatória. Porém, tal entendimento era
antes da Emenda Constitucional no 32/2001, que agora
proíbe a reiteração, regulada esta pelo § 10 do art. 62 da
Constituição brasileira. Ainda com a proibição, o Governo
continua reeditando e convalidando a medida
anterior supostamente decaída de seu prazo. Algumas
das decisões do STF: "Medida Provisória com força de
lei. Constitucionalidade do dispositivo que preserva
a eficácia anterior, regularmente reeditada antes do
esgotamento do respectivo prazo de validez. (Adi
1.711 - SP, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 22.09.2000)";
"Não perde eficácia a Medida Provisória, com força de
lei, não apreciada pelo Congresso Nacional, porém, reeditada,
por meio de nova Medida Provisória, dentro
de seu prazo de validez de trinta dias" (RE-24.7038/
MG, Min. Moreira Alves, DJ 03.03.2000); "Não perde
eficácia a Medida Provisória, com força de lei, não
apreciada pelo Congresso Nacional, porém reeditada,
por meio de outro ato da mesma espécie, dentro de
seu prazo de validez de trinta dias. Precedentes do
STF: ADI 1.617-MS, Min. Octavio Gallotti; ADI 1.610-
A convalidação feita a partir da reiteração
da Medida Provisória pelo Governo
se pode dizer que é forçosa e unilateral,
contrária aos postulados do Estado democrático
e de Direito, em razão de que
existe o juízo prévio constitucionalmente
estabelecido para a manifestação parlamentar
e democrática. No mais, configura
um presidencialismo arcaico que impede o
jogo democrático entre maioria e minoria
parlamentar. Na convalidação da Medida
Provisória levada a cabo pelo Congresso
Nacional, este vai exercer um efetivo controle
dos atos excepcionais do Governo.
Principalmente, quando se trata de um
controle no sistema presidencialista de
Governo, que, por si só, tem um poder
representativo popular conferido pelo sufrágio
direto e democrático.
Portanto, é inaceitável que a convalidação
da Medida Provisória seja exercida diretamente
pelo Governo, sobre seu próprio
ato primário e sem nenhuma intervenção
parlamentar, considerando-se a forma democrática e do Estado de Direito brasileiro.
Denota-se, de forma clara, uma usurpação
da competência legislativa do Congresso
Nacional, no que concerne ao princípio de
reserva de lei parlamentar vulnerando, por
conseguinte, o princípio da forma democrática
de Governo.
Efetivamente, não se pode converter em
lei o que ainda não o é pelo simples fato de
não haver o ato convalidatório, conforme
se estabelece no § 5o do art. 62 da nossa
Constituição. E, não é menos certo dizer que
o ato de conversão em lei pelo Congresso
não vai convalidar a Medida Provisória e
seus efeitos produzidos ao tempo de sua
vigência, em virtude de que, à falta de convalidação,
não se pode considerar a norma
como existente.
DF, Min. S. Sanches; ADI 1.647-PA, Min. C. Velloso"
(lex 250/47); Medida Provisória 560, de 26.07.1994,
sucessivamente reeditada, no prazo, e não rejeitada
pelo Congresso Nacional: eficácia de lei (ADI 1.727/
PB, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 03.09.1999). "A doutrina espanhola questiona que um dos
problemas mais difíceis de resolver em relação à 'con108
Revista de Informação Legislativa tal anomalia que se verifica no procedimento
da Medida Provisória vai configurar
o arbítrio do Governo, pela concentração
de poderes na sua esfera. Em consequência
desta omissão, os direitos e a própria
Constituição perdem garantia e eficácia
pela continuada reforma que se vai introduzindo
através de Medidas Provisórias
sem nenhum procedimento agravado, este
requerido para a Emenda Constitucional. A
propósito, o art. 60 da Constituição federal
estabelece procedimento para a reforma da
Constituição.
Efetivamente, a convalidação ou derrogação
da Medida Provisória, na fase do
juízo prévio parlamentar, dá garantia de
eficácia ao princípio constitucional da segurança
jurídica, e favorece a conversão em
lei do ato governamental. Dessa forma, o
Congresso Nacional, ao convalidar a Medida
Provisória, responsabilizar-se-á por seus efeitos no ordenamento jurídico, estando,
portanto, obrigado a fazer sua conversão
em lei, sua rejeição, ou ainda, transformar
o procedimento de conversão em projeto
de lei parlamentar. Validação' é determinar a natureza da intervenção parlamentar;
efetivamente, se nos encontramos ante um
ato de controle ou uma atividade legislativa. Uma parte
da doutrina pronuncia de forma clara pelo caráter de
'controle' da atividade governamental que supõe a
convalidação, e isso por se tratar de um ato unicameral,
pela impossibilidade de emendas, isto é, de autêntica
discussão parlamentar, pela sua publicação formal
como acordo, e, sobretudo, porque, se consideramos
a convalidação como uma lei, deixariam de ter sentido
os limites constitucionais do art. 86.1 da Constituição
espanhola, que evidentemente não são para as leis,
ou, melhor dito, atuariam sobre os Direitos não convalidados
e até que se produza esse 'saneamento' ou
'convalidação' em sentido técnico, que atuaria assim
como um bill of indemnity da ação do Governo (Jiménez
Campo). A maioria da doutrina tem-se inclinado, não
obstante, por uma natureza mista da ação parlamentar:
é ato de controle e não legislativo porque não se trata
de uma lei, nem desde o ponto de vista formal nem
desde o ponto de vista material. Entretanto, ao mesmo
tempo tem efeitos legislativos enquanto outorga a
normas provisórias uma permanência no ordenamento
jurídico, e são controláveis como 'atos com força de lei',
pelo que gozam de uma dupla natureza (Astarloa)"
(Santolaya Machetti, 1988, p. 208).
A convalidação da Medida Provisória
levada a efeito pelo Poder Executivo, contrário
ao controle político exercido sobre os
pressupostos habilitantes na fase do juízo
prévio pelo Congresso Nacional (art. 62, § 5o
CF), esconde reais interesses do Executivo.
Não autorizado pela maioria e nem pela
minoria parlamentar, é contrário aos objetivos
e fundamentos pelos quais se assenta
constitucionalmente o Estado brasileiro.
A propósito, vale ressaltar que o juízo
prévio estabelecido no § 5o do art. 62 da
Constituição brasileira, é, dentre outras,
uma expressão da democracia e que também
é garantidora do controle dos atos de Governo
(Cf. Pituzzella, 1989, p. 7), sendo de
fundamental importância para se assegurar
a separação das funções dos poderes do
Estado no ato concreto e individualizado de
conversão em lei de Medida Provisória.
Que valor tem o juízo prévio positivo
pelo qual se convalida a Medida Provisória,
se a mesma poderá ser convalidada também
pelo Governo em futura reiteração? O
fato é que o Governo utiliza a reiteração da
Medida Provisória contendo a cláusula de
convalidação da medida anteriormente caducada.
Assim, pode-se impedir a vigência
da legislação anterior incompatível com a
Medida Provisória, pelo que se convalidam
os atos praticados com base numa norma
provisória13 não convalidada pelo Congresso
Nacional, senão posteriormente, pelo
próprio Governo.
13 "Em sessão de 26.04.2000, foi julgado, pelo
Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário
no 254.818/PR, contra decisão do Tribunal Regional
Federal da 4a Região. Pela decisão recorrida declarouse
extinta a pena pelo pagamento da dívida com o amparo
do art. 7, § 7o, da Medida Provisória no 1.571/1997
(dispositivo que suspendia a aplicação da norma penal
prevista na alínea 'd' do art. 95 da lei no 8.212/1991
para aqueles que comprovassem o parcelamento da
dívida decorrente da sonegação previdenciária. E,
em conseqüência, depois da regularização da dívida,
declarou-se a extinção da punibilidade do fato) que
não foi reproduzido em suas reedições posteriores,
porém, teve os atos praticados ao amparo de seu conteúdo
convalidado pela lei no 9.639/1991, que converteu
a Medida Provisória" (Massuda, 2000, p. 3-5).
Brasília a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 109
De tal interpretação, a Medida Provisória
está sendo utilizada não como instrumento
de urgência e relevância, senão como
um instrumento de diálogo entre forças
políticas com o propósito de apoiar políticas
de Governo, prometidas em campanha
eleitoral. Em geral, os grandes beneficiados
são os próprios políticos dentro deste diálogo
institucional e apoiados pela legislação
eleitoral que não é precisa a respeito da
fidelidade partidária14.
Na falta de observação dos requisitos
para a produção da Medida Provisória,
a atividade governamental poderá violar
o art. 60 da Constituição forçosamente e
de forma unilateral. O poder de reiterar
a Medida Provisória, contrariamente ao
que determina o § 10 do art. 62, já se pode
considerar como uma reforma específica,
porém que afeta a Constituição e os Direitos
fundamentais15.
Nesse sentido, Medidas Provisórias que regulem o sistema tributário nacional
poderão afetar os Estados federados, no
que concerne ao princípio de autonomia e
de igualdade entre esses Estados.
"Questiona-se se o controle parlamentar no
Brasil é político ou jurídico. O controle político vai prevalecer
sobre o controle jurídico, ficando este para um
segundo plano. O ideal seria uma análise da norma governamental
com o art. 62 da Constituição brasileira.
Assim, superadas as questões formais, o Parlamento
estaria livre para um juízo político. Lamentavelmente,
mas o Congresso Nacional tem deixado ao segundo
plano o exercício do controle jurídico das providências
normativas de urgência. A conseqüência é a inconstitucionalidade
de Medidas Provisórias convertidas
em lei" (CLÈVE, 2000, p. 212-213).
"A Constituição espanhola só poderá reformarse
mediante um procedimento específico, de caráter
agravado, mais dificultoso que o procedimento
legislativo ordinário. A lei, pois, não pode modificar
a Constituição. Porém, além disso, os preceitos constitucionais
não só não podem ser alterados, senão
tampouco contrariados, ou ignorados, pela ação ou
omissão dos poderes públicos. A Constituição tem
um valor de Direito mais forte, no sentido de que
esses poderes não poderão validamente contravir suas disposições; se o fizerem, sua atualização seria inconstitucional
e suscetível, portanto, da correspondente
sanção, que pode chegar à declaração de nulidade"
(Lópes Guerra, 2003, p. 28).
"Infelizmente, a doutrina constitucional
no Brasil não trata exaustivamente do
sistema de fontes do Direito. Entretanto,
de forma histórica o Supremo Tribunal
Federal reconheceu uma hierarquização
das normas constitucionais, admitindo, em
consequência, que na própria Constituição
podem existir normas inconstitucionais"
(Dantas, 2001, p. 207). A Emenda pode
ser considerada como a que vai afetar a constitucionalidade das normas e, por
conseguinte, as normas produzidas pelo
Parlamento.
Efetivamente, desde a promulgação da
Constituição em 1988, a mesma sofreu dezenas de emendas, o que contraria a rigidez
das constituições escritas, tornando-as flexíveis
e bem assim o próprio ato de reforma.
As reformas que sofreu e vem sofrendo a
Constituição brasileira dão margens a fatos
novos, configuradores dos pressupostos
habilitantes da relevância e urgência para
que tais fatos novos sejam regulados por
meio de Medida Provisória.
Por conseguinte, a Constituição brasileira
convive com normas inconstitucionais
desencadeando sua força normativa no ordenamento
jurídico, em que pese ao questionamento
de inconstitucionalidade.
"O perigoso para a força normativa da Constituição
é que apresenta a tendência para a freqüente
revisão constitucional sob a alegação de suposta e presente
necessidade política. Cada reforma constitucional
expressa a idéia de que, efetiva ou aparentemente,
se atribui maior valor às exigências de índole fática à
ordem normativa vigente" (HESSE, 1991).
"A fiscalização de constitucionalidade no Brasil,
em relação ao momento em que se opera, é eminentemente
sucessivo (a posteriori ou repressivo), ou seja, não
admitindo a fiscalização preventiva como em outros
países, a provocação da jurisdição concentrada, entre
nós, ocorrerá depois da promulgação e publicação do
texto normativo combatido. "(...)entretanto, parece ser
legítima a possibilidade de uma fiscalização jurisdicional
preventiva, as matérias proibidas no parágrafo
4o do art. 60, que trata da Emenda à Constituição..."
"...O Direito constitucional positivo brasileiro, durante
sua evolução histórica, jamais autorizou - como a
nova Constituição promulgada em 1988 também não
o admite - o sistema de controle jurisdicional preventivo
de constitucionalidade, em abstrato...". Portanto,
só depois da promulgação e publicação, no Direito.
A Revista de Informação Legislativa
suposta convalidação da Medida Provisória
pelo procedimento de reiteração ou reedição
da mesma impede seu ajuizamento à
Suprema Corte Constitucional, bem como
as relações jurídicas dela decorrentes. A
possibilidade de se reiterar a Medida Provisória,
inclusive com infração ao § 10o do art.
62, tem a finalidade de impor e preservar os
seus efeitos jurídicos, independentemente
da constitucionalidade dos pressupostos
habilitantes da norma em questão.
A EC no 32/2001 abriu portas para a
garantia dos direitos constitucionais. No
caso em exame, a convalidação levada a
cabo pelo Congresso Nacional, por meio
do "Juízo Prévio" sobre os pressupostos
de relevância e urgência da Medida
Provisória, será o indicador se a norma
deverá ou não continuar no ordenamento
jurídico brasileiro. Uma vez convalidada
ou ratificada a norma de competência governamental,
abrir-se-á oportunidade para
o Congresso Nacional fazer sua conversão
brasileiro constituem objeto da fiscalização abstrata
da constitucionalidade: as Emendas constitucionais;
os atos normativos formalmente legislativos (leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas
provisórias, decretos legislativos e resoluções); os atos
normativos dotados de certa autonomia (portanto,
não regulamentares ou derivados de lei) e os tratados
internacionais, desde que integrados ao ordenamento
jurídico atual" (Cléve, 1995, p. 133-137).
"Havendo perda de eficácia ab initio das medidas
provisórias não convertidas em lei, além da reaplicação
da legislação anterior com elas incompatíveis,
e bem como a observação indeclinável da irretroatividade
prejudicial aos direitos, é de se indagar sobre
a constitucionalidade das denominadas cláusulas de
convalidação que figuram, em regra, nos textos das
Medidas Provisórias reeditadas. Como convalidar o
que não existe, o que é nulo, o que deixou de existir
no mundo jurídico por expressa determinação constitucional?
A impropriedade absoluta da convalidação,
em tais casos, resulta da inexistência de seu objeto.
Não há como convalidar o inexistente. Efetivamente,
o Governo, pela cláusula de convalidação, pretende
manter operantes os efeitos, agora sem eficácia, o
que manifesta contrariedade ao texto constitucional"
(Dantas, 1997, p. 103). Em lei a qualquer tempo, sem prejuízo
de sua caducidade. O ato de convalidar a
Medida Provisória na fase do juízo prévio
pelo Parlamento impede a reiteração da
norma excepcional pelo Governo porque
não opera a caducidade. E bem assim, impede
o monopólio da produção legislativa
pelo Governo, o que faz resgatar a reserva
de lei parlamentar garantida no art. 68, § 1o, da Constituição brasileira.
Tudo isso, em razão de que a Medida
Provisória é considerada norma excepcional
e de caráter provisório, razão pela qual
se garante o jogo entre maioria e minoria
parlamentar, cuja lei é expressão do Estado
de Direito garantido pela Constituição, que
dá validez e eficácia às normas hierarquicamente
inferiores no ordenamento jurídico,
submetendo todos os cidadãos e poderes
públicos.
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