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A difícil delimitação dos danos morais

Mateus Bernard Takano
  Elaborado sob orientação do professor doutor Valcir Gassen, o artigo em anexo faz parte de estudos realizados para compor minha monografia final no curso de direito da Universidade de Brasília.

  A delimitação dos danos morais é, talvez, o maior desafio para a pretensão de sistematicidade do Direito. Não bastassem as dificuldades comuns dos conceitos abertos, e da conseqüente hipertrofia da subjetividade do juiz, há aqui grandes lacunas que, diferentemente da questão dos métodos interpretativos, não podem ser preenchidas com o desenvolvimento apenas da cultura propriamente jurídica. Isso porque a abertura para a interdisciplinaridade é tão grande quanto a variedade de contextos em que tais demandas podem surgir.

  Frente à diversidade de opiniões manifestadas pela jurisprudência, é comum entre os interessados no assunto listar julgados contraditórios entre si, ou até mesmo fazer referência jocosa a julgados famosos pela manifestação de medidas exageradas ou de opiniões duvidosas. Nesse contexto, juristas e legisladores, preocupados com a situação caótica dos danos morais, propõem limitações às indenizações, tabelamentos, e até mesmo enumerações dos danos morais, revelando pouca preocupação em relação às diretrizes valorativas enunciadas na Constituição, já que duvidosa a igualdade entre os desiguais.

  Conforme o ordenamento constitucional, a resposta para as questões abertas a discricionariedade está logicamente no princípio da razoabilidade. Se não é possível predefinir a aplicação da lei a situações cujas variáveis são imprevisíveis, mandam os valores do ordenamento que não haja prevalência de um princípio sobre outro, mas uma valoração que revela, nas palavras do Ministro Eros Grau[1], "(...) que, na verdade, não interpretamos apenas textos normativos - e sempre na sua totalidade - mas, além deles, a realidade.". Por não existir imposição normativa para vincular a escolha resultante dessa valoração, a razoabilidade surge como critério de controle de legitimidade de tais decisões.

  O problema em responsabilidade civil repousa no fato de que a razoabilidade é um parâmetro de controle, e não um parâmetro de escolha. Dentre as opções valorativas, valem aquelas que se afiguram razoáveis. Contudo, entre duas ou mais opções razoáveis, a prática indica, como critério de escolha, a repetição da jurisprudência, que é uniformizada na medida em que uma opinião toma destaque entre os julgados. No caso dos danos morais, não bastassem as infindáveis inovações nas demandas, a jurisprudência se mostra indecisa quanto aos critérios utilizados para determinar a indenização dos danos.

  Na ausência da definição legislativa dos critérios aplicáveis à caracterização dos danos morais, a jurisprudência revela a necessidade de uma evolução técnica nos julgamentos. Em primeiro lugar, exclui-se a pretensão de uniformizar as decisões, tal como é a proposta dos tabelamentos e demais limitações, para dar atenção a uma pretensão mais compatível com as exigências da isonomia: formar um núcleo de questões relevantes à caracterização desses danos, de forma que a jurisprudência possa dialogar dentro dos mesmos parâmetros, evitando que os fundamentos da decisão apareçam por mera conveniência da opinião manifestada. Como observa Maria Celina Bodin de Moraes:

 "No âmbito da problemática da reparação dos danos morais, muito mais relevante parece ser o fato de que os magistrados não costumam motivar com precisão como alcançaram o valor indenizatório. Utilizando, na maioria dos casos, apenas os argumentos genéricos da "razoabilidade" e do "bom senso", e quase sempre com base apenas na intuição, a determinação do valor devido - composto pela quantia compensatória somada à atribuída a título de punição - não está vinculada a qualquer relação de causa e efeito, de coordenação com os fatos provocados no processo, deixando sem detalhamento o percurso que levou o julgador a atribuir aquela quantia, em lugar de outra qualquer. O resultado é a notória disparidade, lamentável conseqüência das arbitrariedades que surgem em lugar dos arbitramentos determinados pelo legislador."[2]

  Como salta aos olhos, a inquietação da doutrina em relação aos danos imateriais é a imprevisibilidade das decisões. Na medida em que se pretende afirmar a racionalidade do direito, torna-se essencial que haja previsibilidade na sua aplicação, de forma que, em teoria, possa ser afirmado que o resultado dessa aplicação é proveniente de um raciocínio lógico. Não obstante à essencialidade filosófica de buscar a fundamentação do direito, neste trabalho defende-se que a fundamentação deve ser o meio de buscar a justiça do direito, ficando conseqüentemente fundamentado o ordenamento (e não apenas o direito), e não o fim próprio do direito. Tendo a fundamentação como fim, apenas há espaço para a arrogância de querer estar certo, de estar no lado da verdade, não havendo qualquer horizonte para a solução das questões abertas à discricionariedade. Dessa forma, a fundamentação é o meio aqui proposto para gerar um conceito de justiça permeável à prática dos danos morais dentro da nossa cultura.

  Havendo, em linhas gerais, a discussão sobre os parâmetros justos na delimitação dos danos imateriais, a previsibilidade das decisões é apenas conseqüência do quão avançado estiver a cultura e a comunicação na jurisprudência. E é nesse sentido que se passa a propor um conceito de dano moral.


    O conceiro de dano moral


  De modo geral, a caracterização dos danos morais dá-se de forma subjetiva, centrada no sentimento de desconforto da vítima, ou de forma objetiva, sendo indenizável o dano decorrente de lesão a direito personalíssimo.

  No primeiro caso, a dificuldade na delimitação dos danos indenizáveis encontra-se na distinção entre os desconfortos extraordinários e os "meros dissabores da vida cotidiana"[3]. Tendo a jurisprudência firmado posicionamento no sentido de ser desnecessário comprovar o dano subjetivo[4], sua caracterização revela-se no "bom-senso" dos julgadores, que fazem sua ponderação sob o entendimento de que a lei tem em vista o "homem médio", sendo sofrimento extraordinário aquele que se supõe extraordinário aos olhos do homem comum.

  Não obstante essa relativa objetivação da concepção subjetiva, tal entendimento tende a criar muitas exceções à admissibilidade dos danos morais, pois, na medida em que as diversas opiniões dos julgadores diversificam a jurisprudência, cada ressalva particular de cada aplicador do direito traz uma nova exceção, com a conseqüente perda progressiva da regra.

  De outra forma, pela concepção objetiva dos danos morais, gera indenização o dano decorrente de violação a direito personalíssimo, tornando mais direta a aplicação da Constituição e afastando o excesso de ponderações a cargo dos julgadores. Tal é o que se observa por ocasião do RE 215.984, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, julgado em 04.06.2002. Extrai-se do voto relator:

"(...)

  O acórdão recorrido entendeu indevida a reparação por dano moral ao fundamento de que a recorrente não teria sofrido "nenhum abalo em sua reputação ou constrangimento moral pelo uso indevido das fotografias" (fl. 153).

  Todavia, a Constituição é expressa: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (C.F., art. 5º, X). É dizer, a Constituição não exige a ocorrência de ofensa à reputação na reparação do dano moral. Na verdade, o Tribunal a quo emprestou ao dano moral caráter restritivo, o que não se coaduna com a forma como a Constituição o trata, no inc. X do art. 5º. O que precisa ser dito é que, de regra, a publicação da fotografia de alguém, com intuito comercial ou não, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento ao fotografado, não importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que ele exista, há o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituição (art. 5º, X)." (grifos os nossos).

  Infelizmente, julgados nesse sentido são exceção na jurisprudência, que grosso modo não se preocupa em fazer a conexão entre dano e direito personalíssimo, preferindo utilizar a concepção subjetiva dos danos morais. Desse modo, quando, diferentemente do que ocorre com a imagem, não há norma constitucional expressa quanto ao direito personalíssimo, como no caso da "tranqüilidade"[5], tais institutos acabam limitados de forma precária pelo conceito de "mero aborrecimento da vida cotidiana"[6].

  E mesmo na doutrina essa questão tem algumas obscuridades. Entende-se, grosso modo, ou no mínimo subentende-se, que a tranqüilidade corresponde a um direito personalíssimo, cuja violação pode gerar dano indenizável. Ocorre que, além de tal direito não estar expresso diretamente na legislação, não se pode esperar que seja grosso modo inviolável. O homem comum se aborrece em algum grau com qualquer acontecimento que lhe seja desfavorável, sendo tal reação inerente à sua inteiração com o mundo. Dessa forma, mesmo sob a concepção objetiva dos danos morais, o delineamento desse instituto acabou sendo deixado para referências exemplificativas, na medida em que se vê necessária sua invocação para fazer frente às demandas surgidas em casos concretos.

  Para determinar, portanto, em que limites um direito personalíssimo pode ser objeto de um dano moral, tal como expresso no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, devemos refletir sobre os valores contidos na própria Carta Magna. Um conceito moral é obviamente valorativo e, por conseguinte, seus limites estão no texto constitucional, onde se encontram os valores fundamentais que legitimam a própria ordem constitucional. Já que a simples referência a direitos personalíssimos não é suficiente para delimitar a lesividade moral, faz-se necessário invocar a formação histórica dos direitos fundamentais para se vislumbrar quais os aspectos da dignidade humana que inspiraram sua formação e proteção. A respeito, recomenda Maria Celina Bodin de Moraes:

"(...)

  O substrato material da dignidade assim entendida pode ser desdobrado em quatro postulados: i) o sujeito moral (ético) reconhece a existência dos outros como sujeitos iguais a ele, ii) merecedores do mesmo respeito à integridade psicofísica de que é titular; iii) é dotado de vontade livre, de autodeterminação; iv) é parte do grupo social, em relação ao qual tem a garantia de não vir a ser marginalizado. São corolários desta elaboração os princípios jurídicos da igualdade, da integridade física e moral - psicofísica -, da liberdade e da solidariedade.

(...)

  Todos os exemplos dados, no que se considerou os quatro principais corolários da dignidade humana, devem ser entendidos apenas e tão-somente como exemplos, e não só sua classificação é ainda incipiente, mas sua inclusão numa categoria não exclui a possibilidade de se encontrar tutela em alguma outra. A morte de ente querido pode dizer respeito tanto à integridade psíquica quanto à solidariedade familiar; a violação da intimidade pode se aproximar mais da liberdade ou da integridade psíquica; a exclusão em razão da idade pode referir-se tanto à igualdade quanto à solidariedade social. Por outro lado, todas as situações graves o bastante para gerar a reparação por dano moral devem poder ser reconduzidas a pelo menos um desses quatro princípios.

(...)"[7] (grifos os nossos).

  Assim, vê-se necessária a invocação do núcleo histórico dos direitos humanos, quais sejam, a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade. Em vez de um balanceamento precário quanto à gravidade do dano, propõe-se delimitar a relevância dos danos pela sua relação com os atributos morais da pessoa humana. Ou seja, em todos os casos, é importante ressaltar, deve ser estabelecida a conexão com esse núcleo, de forma que os danos são relevantes para o direito apenas quando possível estabelecer tal relação, não importando o grau subjetivo de sofrimento da vítima, nem mesmo sob o parâmetro do homem médio.

  Da mesma forma, quando caracterizado um dano por meio de institutos como a tranqüilidade, há que se fazer a relação desse direito com o núcleo fundamental dos atributos morais da pessoa humana, chamado usualmente pela doutrina de dignidade da pessoa humana. Aqui se faz importante e nunca excessivo ressaltar que, assim como em todos os parâmetros para delimitação e fixação dos danos morais, o estabelecimento dessa relação é obrigatório em todos os casos, evitando, assim, que os fundamentos das decisões surjam por mera conveniência de justificar um julgamento baseado em preconceitos, e não em conceitos técnicos e jurídicos.

  A invocação eventual de fundamentos sugere a possibilidade de que o juiz faça um pré-julgamento mental, trazendo os fundamentos da decisão posteriormente, na medida em que convenientes para justificar sua posição pessoal, não sendo suficiente recorrer à razoabilidade para prevenir tal exercício. Dentro do parâmetro da razoabilidade, a decisão estará sempre fundamentada, não obstante o fato de que até mesmo o próprio juiz julgador de uma questão possa se contradizer em outra decisão, mantendo, simultaneamente, jurisprudências contraditórias. De outra forma, se abrangidos em todas as decisões os mesmos parâmetros, os fundamentos das decisões terão um canal de comunicação, por meio do qual é possível, esperançosamente, que haja uma evolução na cultura jurídica dos danos morais, na medida em que for ampliada a sistematicidade desse instituto. Em outras palavras, o apelo para que haja não apenas em teoria, mas também na prática, uma regra de aplicação aos danos indenizáveis, evitando sua perda em meio a ilimitadas exceções, é o meio que este trabalho propõe para responder à questão da difícil delimitação dos danos morais.


    Referências


[1]
Voto vista na ADPF 101, Relatora Ministra Carmen Lúcia. Para o Ministro, "(...) os juízos de ponderação entre princípios de direito extirpam seu caráter de norma jurídica. Pretendo afirmar, com isto, que princípios de direito não podem, enquanto princípios,

ser ponderados entre si. Apenas valores podem ser submetidos a essa operação.".

[2] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 37.

[3] AgRgAgRgAg 775.948, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, in DJ 03/03/2008.

[4] REsp 260.792, Relator Ministro Ari Pargendler, in DJ 23.10.2000.

[5] REsp 8.768, Relator Ministro Barros Monteiro, in DJ 06.04.1992. REsp 709.877, Relator Ministro Luiz Fux, in DJ 10.10.2005.

[6] AgRgAgRgAg 775.948/RJ, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, in DJ 03/03/2008.

[7] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 85-117.

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