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A distribuição do ônus da prova no processo civil brasileiro: evolução do instituto à luz dos princípios constitucionais.

Maria Clara Chaves Assunção

  Trata-se do Trabalho de Conclusão de Curso realizado com requisito para obtenção do título de bacharel.

  O Tema se adequa à concepção do "dirigismo constitucional", assim chamado por Nelson Nery ao se referir à importância dos valores inscritos na constituição para a interpretação das normas processuais. O assunto em foco é o instituto processual do ônus da prova e as teorias de distribuição. 

1. INTRODUÇÃO

   O presente Trabalho de Conclusão de Curso abordará aspectos específicos da distribuição do ônus da prova no processo civil e ao longo da pesquisa levar-se-á em consideração a sua aplicação no processo civil brasileiro.
  O ônus da prova será observado por seus dois aspectos: subjetivo, como regra comportamental e objetivo, como regra de julgamento. Considerando-o presente na história do direito desde o Império Romano, será verificada também a evolução deste instituto cujo
aprimoramento existe na medida da flexibilidade do arcabouço jurídico vez que a assunção dos princípios do processo na Constituição Federal ganha vezes de norma.
   A Era pós-positivista está a um passo de avanço do positivismo arraigado, pelo qual prevaleciam regras adstritas ao texto da lei, e deduzida após a promulgação da CRFB/88 eleva a valoração dos direitos fundamentais.
   Graças à hermenêutica filosófica de cunho social prepondera na atualidade o modelo constitucional de processo civil, compreendido em consonância com o fundamento da dignidade da pessoa humana, os objetivos de solidariedade, bem de todos e cooperação,
concebendo a prática de garantias do devido processo legal e acesso à justiça como a isonomia, a ampla defesa e o contraditório com o fim de integrá-los ao sistema jurídico, parâmetros para a estipulação e aplicação de normas processuais em destaque.
   Serão expostas as diferenças e afinidades entre a Doutrina Estática do ônus da Prova e a Doutrina Dinâmica da sua distribuição, pois a princípio são antagônicas, mas a aplicação dessa segunda exige complementariedade com a regra geral com vistas à segurança das
relações jurídicas.
   A influência do ônus da prova no processo civil é tamanha que o propósito de sua alteração dissemina-se em torno do ordenamento, mormente na defesa dos direitos transindividuais, significando peça fundamental na construção de novos paradigmas processuais que, desta maneira, viabilizam a conquista da jurisdição eficaz e
conseqüentemente auxiliam o Estado na tutela do direito material.
   O potencial do instituto do ônus da prova é determinante característica na formação da moderna teoria dinâmica, inovando julgados, por se traduzir em vértice da participação dos
sujeitos no resultado do julgamento, assim firmado sob o convencimento de Magistrados favoráveis à utilização da nova doutrina para resolução de conflitos, em detrimento da
aplicação estática da distribuição do ônus da prova, ambas utilizadas nas demandas em cujo bojo exista dúvida sobre fato imprescindível.
   Aderida na construção do Modelo do Novo Código de Processo Civil, a distribuição dinâmica da carga da prova possui como seu ideal maior viabilizar um processo dotado de maior humanidade por ser instrumento de garantia dos direitos fundamentais e, assim, de
realização da democracia.


    2. NOÇÕES GERAIS


   2.1 Tudo advém dos fatos
   Existe relação análoga entre os fatos relevantes erigidos pela norma como fatos jurídicos e os fatos relevantes, presentes na relação processual, valorados pelo Juiz como fatos imprescindíveis de serem provados ao longo da instrução com a finalidade do deslinde processual. Da mesma maneira que a produção legiferante leva em conta a importância jurídica de determinado fato em meio à vastidão de acontecimentos (ex: necessidade de acessibilidade dos portadores de necessidades educacionais especiais), a sentença que fará lei entre as partes tem apoio em fatos determinados com especial significância em relação aos demais envolvidos na lide. Com efeito, explica o Autor de A Teoria do Fato Jurídico a respeito da valoração dos fatos pelo direito, abaixo anotado: A vida é uma sucessão permanente de fatos. Desde o nascimento até a morte, com todos os atos que integram a vida, desde a estrela cadente que risca o céu ao vai-e-vem da onda do mar, tudo o que nos cerca, física ou psiquicamente, são fatos.
  Considerando o mundo como uma sucessão de fatos antropogênicos e naturais surge, assim, o Direito como forma de organização das relações humanas e por esta razão adapta determinados acontecimentos de maior grandeza à conduta considerada ideal. Neste sentido é que fato, valor e Norma se encontram para determinar quais fatos são capazes de gerar
efeitos jurídicos como afirmou Marcos Bernardes de Mello: "A norma jurídica, deste modo, Mello, Marcos Bernardes. Mundo Fático e Mundo Jurídico. In: Mello, Marcos Bernardes. Teoria do Fato
Jurídico. SP: Saraiva. 1993, adjetiva os fatos do mundo, conferindo-lhes uma característica que os torna espécie distinta
dos demais fatos: - o ser fato jurídico". Simetricamente, considerados em extrato normativo menor são eleitos dentre os fatos emanados da lide, os de suma importância, na relação jurídica processual instaurada pelo autor são alegados e deverão ser comprovados já que o aclaramento da causa dar-se-á após o
provimento jurisdicional, fruto da convicção do Magistrado.
   O sistema de valoração das provas inscrito em nosso ordenamento no art. 131 do CPC é o do livre convencimento motivado, isto é, o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas
partes, mas deverá indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento.
   Neste sentido, os fatos irrelevantes se apresentam como incapazes de influir na decisão, apesar de secundários, indiretamente ligados aos fatos principais e pertinentes à causa. Tal assertiva é ratificada pelo ensinamento de que "O fato é relevante quando a sua
investigação é útil, idônea, necessária ou indispensável à solução do conflito de interesses deduzido no processo."
   Tanto se ratifica que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências meramente protelatórias (art. 130 do CPC).
   2.1.1 Essência do Ônus da Prova
   Sob tal ótica, o mecanismo de aplicação do direito se origina da elucidação dos fatos, dado que o direito não necessita de prova (art. 337 CPC), salvo exceções, tendo em vista o brocardo latino iura novit curia (o juiz conhece o direito) e a presunção do conhecimento
público da lei (art. 3º LICC). A partir, daí, a decisão judicial será tomada de acordo com as técnicas já conhecidas pelo julgador, ainda que ele se depare com obscuridades ou lacunas na
lei, lançará mão da analogia, costumes e princípios gerais de direito (art.126 CPC), porém os fatos estarão subjugados à prova, excluídos somente os notórios, não impugnados, incontroversos, ou em cujo favor milita presunção de existência ou veracidade (art. 334
CPC). Pelo que se nota da orientacão abaixo: 2 Ibid. p. 25.
3 CAMBI, Eduardo. Questões de direito e ônus da prova. In: CAMBI, Eduardo. A Prova Civil Admissibilidade e Relevância. São Paulo: RT. 2006.
   Por outro lado, o que se prova, geralmente, são as questões de fato, não as de direito, porque os fatos não são dados a priori, isto é, não são nem podem ser conhecidos pelo juiz antes da realização do processo, sendo a função da prova justamente a reconstrução judicial dos fatos que integram a causa, para ter o julgador condições de dizer qual é o direito que deve ser aplicado (iuris dictum). O direito, ao contrário dos fatos, é do conhecimento
do juiz (iura novit curia), não precisando, salvo excepcionalmente, ser demonstrado.
   Em consonância com esses argumentos, Luiz Eduardo Boaventura Pacífico menciona o seguinte: Para julgar, o órgão judicial precisa, de um lado, identificar a norma de direito aplicável ao caso concreto; e, de outro, reconstituir o fato (ou fatos) cuja existência as partes afirmaram em suas alegações. Como o autor de uma ação cognitiva postula, a seu favor, o reconhecimento de um efeito jurídico previsto em uma norma, para a geração desse efeito os fatos devem
ser subsumidos em uma hipótese legal - fenômeno classicamente
conhecido por silogismo, em que a premissa maior é a norma, e o fato, a menor.
   Por outro lado, impedido está o Julgador de se isentar da sentença, proferindo non liquet (não está claro), uma vez que o provimento jurisdicional é questão de ordem pública
consubstanciada na função precípua do Estado, através de seu Poder Judiciário de pacificar o convívio social. Para que o Agente Político possa agir na ocasião em que não se convença dos fatos relevantes da causa, por motivo da falta de prova ou insuficiência desta, existe a regra da distribuição do ônus da prova, clareando o caminho que deve seguir para alcançar a decisão.
   Portanto, "a essência do ônus da prova é precisamente a de autorizar o pronunciamento judicial (no mérito) em semelhante hipótese." 
   E completa Vicente Higino Neto, dizendo que "A atribuição do ônus da prova a quem alega é corolário do nosso sistema que não permite ao magistrado eximir-se de sentenciar, mesmo não tendo elementos suficientes para tal."74 Ibid.
   Pacífico, Luiz Eduardo Boaventura. O Ônus da Prova no Direito Processual Civil. SP: RT. 2000. Loc.cit.
   Higino Neto, Vicente. Ônus da Prova. Teorias de Redução do Módulo da Prova e das Provas Dinâmicas e Compartilhadas. Curitiba: Juruá. 2010.p. 79
   A verdade processual é uma verdade relativa, pois é trazida aos autos nada mais do que a reconstituição formal dos fatos ocorridos no passado. "Para Gadamer, o pensamento histórico tem sua dignidade e seu valor de verdade no reconhecimento de que 'o presente' não existe, o que existe é um horizonte de futuro e passado, em constante mudança." Logo, é dever dos participantes no processo a exposição dos fatos conforme a verdade e o proceder com lealdade e boa-fé, por isso "adentrar no tema do ônus da prova é adentrar no tema da verdade."
   Acentuando-se a necessidade de comprovação das alegações (art. 14, I e II do CPC). 2.1.1.1 A História do Ônus da Prova
Segundo entendimento assente as regras sobre o ônus da prova estatuídas no Código de Processo Civil Brasileiro (art. 333, I e II) têm origem histórica no sistema processual civil romano. A regra do CPC brasileiro é oriunda do direito romano "semper onus probandi ei incumbit qui dicit" ou "semper necessitas probandi incumbit illi qui agit" (o ônus da prova incumbe a quem afirma ou age). Assim, o
ônus da prova não se transferia ao réu, mesmo que negasse os fatos
alegados pelo autor. Contudo, também é admitida a profunda influência germânica sobre o processo e a prova.
   A posição do réu era diversa daquela ocupada no processo romano, em que lhe bastava negar o direito afirmado pelo autor. O ônus da prova não incumbia a este, mas ao réu, e, em virtude do caráter formalista do processo e da importância ostentada pelo juramento, era visto mais como um direito do que propriamente como um encargo. De certo, ao longo dos acontecimentos históricos, as influências fundiram-se em decorrência do destino e evolução da humanidade, a exemplo da queda do Império Romano,
8 GADAMER, Hans Georg. Verdade e Método II: complementos e índice. Petrópolis: Vozes. 2002.p. 510 apud
Higino, V. Op.cit. p. 20 9 Higino. Op.cit. p. 18 10 Ibid. p. 99
11 Pacífico, Luiz. Op.cit. p. 69.
   Dominação militar e política dos povos bárbaros, preponderância de preconceitos religiosos e místicos, a Tirania, a ação da Igreja Católica, os movimentos culturais e científicos das Universidades e o desenvolvimento do comércio. "Aconteceu, porém, que os germânicos, também chamados bárbaros, possuíam noções jurídicas muito rudimentares e, com isso, o direito processual europeu sofreu enorme retrocesso na marcha ascensional encetada pela cultura romana. (...) No entanto, paralelamente ao processo civil bárbaro (que não se distinguia do penal), a Igreja Católica preservara as instituições do direito romano, adaptando-as ao direito canônico. (...) Da fusão de normas e institutos do direito romano, direito germânico e do direito canônico apareceu o direito comum, e com ele o processo comum, que vigorou desde o século XI até o século XVI, encontrando-se vestígios seus até hoje nas legislações processuais do Ocidente". Sobre o amálgama jurídico mencionado, refere-se Suzana Santi Cremasco: Ocorre que em nosso ordenamento, tal qual se dá com todos aqueles de linhagem romano-germânica, veda ao juiz a possibilidade de não proferir
decisão, de se abster de solucionar o conflito de interesses, ainda que não tenha certeza acerca dos fatos controvertidos. 
   Walter Vieira do Nascimento 15 assinala ainda outras características do sistema germânico, dizendo que o procedimento compreendia para fins de prova "as partes tinham de se manter na esfera estrita da demanda e suas circunstâncias; competia ao juiz, antes de tudo, ater-se às alegações das partes.". Salientou também a plena participação popular na justiça que era administrada pelos magistrados. Examinando, então, desde o início o processo romano tem-se que esse foi dividido em três fases principais e distintas que serão caracterizadas de acordo com o que de comum existiu em relação ao desenvolvimento do instituto do ônus da prova.
   O primeiro período (754 a 149 a.C.) abrange o sistema das actiones legis, em número de cinco (...) dividia-se em duas fases: in jure, perante o magistrado, que, concedendo a ação, fixava o objeto do litígio (litiscontestatio), e in iudicio, perante o iudex, ou arbiter, que não era autoridade ou funcionário do Estado, mas um simples particular, o qual, 12 Theodoro Jr., Humberto. Conceito, História e Fontes do Direito Processual Civil. In: Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense. 2006. p. 14
13 Loc. Cit. 14 Cremasco, Suzana Santi. A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova. Rio de Janeiro: GZ. 2009.p. 31 15 Nascimento, Walter Vieira. Lições de História do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 1984.p. 141 produzidas as provas e tendo as partes debatido os seus direitos, proferia a sentença. 
    Neste período mais remoto o árbitro privado possuia amplos poderes para atribuir valor às provas e às qualidades pessoais das partes, pois não existiam regras probatórias. Portanto, no período das ações da lei, quando não existiam provas suficientes e a apreciação das qualidades das partes não viabilizava a decisão da causa - e se o juiz não preferisse abster-se de julgar - a actio seria rejeitada, diante do princípio segundo o qual o ônus da prova
incumbia ao autor, princípio esse despido de caráter de prescrição legal, mas norteado por uma regra empírica de bom senso e oportunidade.
   O segundo período denominado formular (149 a.C. e 294 d.C.) surgiu como forma de atenuar o rigor formal - das "solenidades impostas" - existente no primeiro e tinha a característica de que "o ônus da prova incumbia à parte que alegasse os fatos". Tanto nas legis actiones quanto no período formular, a prolação de decisão
não era imperiosa para o árbitro: caso não alcançasse suficiente convicção, mesmo tendo se valido de todos os meios para tanto, podia jurar sib non liquere, livrando-se da obrigação de sentenciar, ao que se seguia a nomeação de outro juiz pretor.  Nesta fase um segundo princípio passou a viger o de que o réu na oportunidade de sua defesa poderia argüir exceção ao direito do autor e, assim, tornava-se responsável pela prova de sua alegação, assumindo a posição do autor.
   Conforme doutrinam Cruz, Tucci e Azevedo, é bem de ver que, ao
tempo das ações da lei, o único meio do qual o réu dispunha para se
defender era a simples negativa (infitiari), ao passo que, já sob a égide do processo formular, se encontrava aberta a possibilidade de o demandado alegar, por meio da exceptio, qualquer circunstância que pretendesse fazer valer em favor de seu direito (causa exceptione), defendendo-se positivamente diante da causa petendi deduzida pelo autor.
   A terceira fase do processo romano é a da cognitio extraordinaria na qual deixa de existir a figura do árbitro privado e a função de julgar passa a ser privativa do Estado, deste 16 Ibid. p. 143
17 Pacífico. Op.cit. p. 46. 18 Nascimento. Op.cit. p. 145. 19 Pacífico. Op.cit. p. 41. 20 Cruz e Tucci; Azevedo, Carlos. Lições de História do Processo Civil Romano [s.d] p. 97 apud Pacífico. Op.cit. p. 43. 8  modo o magistrado era obrigado a dar um fim decisório no processo, desaparecendo, portanto, o caráter arbitral para dar lugar à manifestação soberana da vontade da autoridade. A partir daí, desaparece a divisão do processo em duas fases distintas e, em
conseqüência, extingue-se a figura do iudex ou arbiter, competindo, então, ao magistrado dirigir o processo e proferir a sentença. Portanto, no sistema extraordinário, contrariamente, aos sistemas das ações da lei e das fórmulas, o magistrado se punha em contato direto com as pessoas e as coisas do processo. Ele mesmo ouvia as partes e testemunhas, investigava os fatos e ditava a sentença. Enfim, o que caracterizava a congitio extraordinaria era o poder de que estava dotado o magistrado. Quer-se dizer que, se não fosse adquirida a certeza pelo magistrado sobre os fatos relevantes por restarem esses incomprovados, embora narrados pelas partes na questão processual, ainda assim, seria imprescindível a decisão final.
  Ao juiz moderno - e mesmo ao magistrado romano, na fase da
extraordinaria cognitio -, que exerce o munus público por meio do qual o Estado objetiva alcançar relevantíssimos escopos, a decisão da controvérsia é inafastável e deve ocorrer mesmo neste caso.22
É de extrema importância que se assinale a especulação teórica em torno das negativas nascida por volta dos séculos XI a XIV, quando predominava a ampla cultura acerca do direito romano por clérigos e universitários donde surgiu o sistema romanocanônico cuja formação deu azo à difusão do direito comum. Assim, "No direito comum, o célebre fragmento de PAULO (D. 22, 3, 2), aliado a um rescrito imperial de Diocleciano e Maximiliano (C. 4, 19, 23), mereceu a interpretação de que os fatos negativos não podem constituir objeto de prova." Tal discussão quanto à alegação de fatos negativos e sobre a necessidade, ou não de serem provados pelo autor teve reflexos notáveis no direito contemporâneo. E naquela época era sinônimo de reafirmação da construção romana acerca da distribuição do ônus da prova adaptada ao trabalho intelectual dos estudiosos.
  Para De Sarlo, os escritores do direito comum se esforçaram em
explicar, com argumentos lógicos, os princípios sobre o ônus da prova formados no direito romano. O resultado teria sido a consagração da 21 Nascimento. Loc. Cit. 22 Pacífico. Op. Cit. p. 16
23 Ibid. p. 59. 9 distribuição segundo a qualidade - afirmativa ou negativa - do fato objeto da prova, e não em virtude da qualidade jurídica que tem no processo aquele que sustenta a existência do fato. Apesar de tal critério, segundo a essência do fato negativo ou positivo, ter sido amplamente disseminado durante toda a Idade Média e tal princípio ter feito parte significativa do direito canônico, a teoria De Paulo foi alvo de duras críticas por parte dos jurisconsultos antigos.
   Pugliese a contesta veementemente, asseverando: "qui negat, em
contraposição a qui dicit, não quer dizer 'quem alega um fato negativo', mas sim 'quem nega ou contesta o quanto afirmado pelo adversário' e, por conseguinte, qui dicit não é 'quem afirma um fato positivo', mas 'quem afirma um fato qualquer'. 25 Pacífico esclarece o trecho acima afirmando "em outros termos, o elemento positivo ou negativo está na conduta da parte, e não no fato por ela afirmado."  Não só os jurisconsultos antigos contrariaram a máxima de que quanto aos fatos negativos não há o que ser provado, mas Chiovenda já considerava a dificuldade de se distinguir fato positivo de fato negativo.
  "(...)via de regra, toda afirmação é, ao mesmo tempo, uma negação: quando se atribui a uma coisa um predicado, negam-se todos os predicados contrários ou diversos dessa coisa. Em caso de predicados contrários isso é evidentíssimo: quem diz móvel, diz não imóvel, quem diz escravo, diz não livre, quem diz maior, diz não menor".
   Malgrado toda a discussão, certamente luminosa, a máxima De Paulo restou verdadeira na atualidade, sobretudo quanto às "negativas indefinidas cuja prova seja de impossível produção como salienta Rogério Lauria Tucci é tão difícil provar que nunca esteve em determinada praia, assim como que se toma banho todos os dias." (apud Pacífico, 2000, p. 65, nota 96). 24 De Sarlo. Ei incumbit probatio qui dicit. p. 193 apud Pacífico. Op.cit. p. 60. 25 Pugliese. Regole e direttive sull'onnere della prova. p. 609 apud Pacífico. Op.cit. p. 63. 26 Loc. Cit. 27 Chiovenda. Instituições de Direito Processual Civil. V.2.p. 378 apud Pacífico. Op.cit. p. 64. 10. 2.1.1.1.1
  No Brasil a influência do direito comum fincou raízes no Brasil por meio das Ordenações do Reino, texto em que se acumulava a legislação do Império, onde manifestavam-se os "princípios romanos segundo os quais o ônus da prova incumbe ao autor e, quanto à exceção, ao réu excipiente; ademais nelas se encontravam expressas referências à teoria das negativas". Assim as Ordenações do Reino espelham fielmente o legado dos princípios romanos sobre o ônus da prova ao direito brasileiro, por intermédio das Ordenações Filipinas, que aqui vigoraram por mais de três séculos, até 1917.
   Após este período o Regulamento 737 nada previu sobre a matéria, por isso o destaque ficou por conta dos Códigos Processuais dos Estados.
   Em seguida, submeteu-se à disciplina do Decreto-Lei nº 737/1850, que nada dispunha acerca da matéria. Além disso, a disciplina esteve regulamentada também pelos Códigos de Processo Civil Estaduais. No caso de Minas Gerais, a regra foi inserta no art. 225 da Lei Estadual nº 830, de 07.09.1922, que impunha o ônus da prova àquele litigante que alegava o fato, salvo a existência de presunções de direito.
  O ônus da prova foi inserido como regra no ordenamento pátrio, a partir de 1939, o art. 209 do Código de Processo Civil dispunha:
Art. 209 O fato alegado por uma das partes, quando a outra o não contestar, será admitido como verídico, se o contrário não resultar do conjunto das provas. §1º Se o réu, na contestação, negar o fato alegado pelo autor, a este incumbirá o ônus da prova. §2º se o réu, reconhecendo o fato constitutivo, alegar a sua extinção, ou a ocorrência de outro que lhe obste aos efeitos, a ele cumprirá provar a alegação. 28 Ibid. p. 76 29 Ibid. p. 77 30 Cremasco. Op.cit. p. 60. n. 91. 
   Este é o direcionamento da norma até os nossos dias por influência da teoria de distribuição do ônus da prova criada por Chiovenda, apoiada nos critérios de posição ocupada pela parte no processo e natureza dos fatos. 31 3.Natureza Jurídica. Pode-se dizer que a idéia de ônus nasce de uma situação subjetiva. Gênero do qual são espécies: o direito subjetivo, a faculdade jurídica, o interesse legítimo e o poder-dever. Deste gênero mais se assemelha com a natureza de faculdade jurídica pela qual o indivíduo é dotado de autoridade para decidir o que pretende fazer. Todas as situações subjetivas são desempenhadas pelo indivíduo com liberdade de pretender-se valer delas, de acordo com o que estipula a lei. A faculdade é descrita da seguinte maneira: Num sentido amplo, a faculdade jurídica pode ser definida como "o poder que o sujeito possui de obter, por ato próprio, um resultado jurídico  independentemente de outrem"(Ferrara). Nesse sentido, todas as
práticas de atos que decorrem da permissibilidade legal ou do "princípio da autonomia da vontade", pelo qual o indivíduo tem a liberdade de praticar atos jurídicos lato sensu, de firmar contratos de diversa natureza e com as condições que lhe aprouver, são "faculdades jurídicas".
    Por esta razão é que a noção de ônus integra tais características, muito embora seja independente deste conceito, já que produz eficácia em matéria processual e define na prática, o ato jurídico em sentido estrito levado à cabo pelo particular, isto é, a produção da
prova de suas alegações, quando demandar em juízo. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante confissão, documento, testemunha, presunção e perícia (art. 212 CC). Comenta-se, então, sobre o ônus: Essa situação jurídica está no mesmo grupo dos poderes e das faculdades, porque o sujeito tem a liberdade para a realização do ato, que reverte em
seu próprio benefício e cuja não realização pode acarretar-lhe, apenas, conseqüências desfavoráveis. Nem o juiz nem a parte contrária ou qualquer outro sujeito processual podem exigir o seu cumprimento, já que a sua inobservância é perfeitamente lícita. 33
31 Ibid. p. 62 32 Betioli, Antonio Bento. Lição XXIV Situações Subjetivas e Direito Subjetivo. In: Betioli, A. Introdução ao Direito. São Paulo: Letras e letras. 2000.p. 278 33 CAMBI. Op.cit. p. 315.
   É de suma importância que se conheça a dupla estrutura do instituto ônus da prova, que é instrumento relevante no regramento técnico processual, antes de discorrer sobre a sua autonomia.
   3.1 Aspectos Conceituais do Ônus da Prova: Subjetivo e Objetivo
A localização topográfica do ônus da prova na legislação processual civil brasileira insere-se no Capítulo VI - Das Provas, na Seção I - Das Disposições Gerais, por isso é assunto de estreita relação com o tema relativo à Prova, embora goze de independência conceitual. A definição de seus aspectos pode advir da própria percepção atinente à prova, vista pelo ângulo terminológico (meio adequado para demonstrar a verdade; art. 332 CPC), ou finalístico, do resultado a conquistar, qual seja, o convencimento do juiz (objetivo),
consoante a tais classificações o ônus da prova também pode ser visualizado sob os aspectos subjetivo e objetivo. É o conjunto das provas a fonte de certeza sobre os fatos da causa capazes de
influenciar o julgador na formação de seu convencimento, razão pela qual as partes voltam-se para a atividade de provar suas afirmações. Portanto, a partir do primeiro ponto de vista, isto é, sob seu aspecto subjetivo o ônus da prova constitui elemento comportamental, quanto a isto define Suzana Santi Cremasco34:
"Assim, a função do ônus subjetivo é determinar uma regra de conduta que deverá ser adotada pelos litigantes se almejarem obter êxito na ação, regra essa que presidirá e norteará a atividade das partes, no curso da instrução." Segundo o preceito contido no art. 333, I e II CPC cabe às partes integrantes da relação jurídica processual a prova dos fatos alegados, inclusive em conformidade com a qualificação jurídica destes fatos, para o fim principal de formar a convicção do juiz tido como destinatário da prova. Portanto, "o critério de distribuição da prova, adotado no art. 333
do CPC, leva em consideração a posição das partes no processo e a natureza dos fatos que fundam as suas pretensões e exceções, atribuindo ao autor a prova dos fatos constitutivos, e ao réu, a dos impeditivos, extintivos e modificativos."35. Mas, ao réu ainda cabe mostrar a contraprova: 34 Cremasco. Op.cit. p.30. 35 Cambi. Op.cit. p. 322.
   A hipótese, de resto bastante provável, de o réu não ter a produzir nenhuma prova sobre a existência de fato extintivo, impeditivo, ou modificativo do direito do autor, mas tendo algum meio de provar a inexistência do fato constitutivo, é que a doutrina afirma caber também ao réu o ônus da contraprova. Fato constitutivo é aquele criador de um direito. Em uma ação judicial de cobrança
em que se pretende a condenação do réu ao pagamento de uma dívida será o contrato, ou título de crédito representativo da relação jurídica existente entre os particulares a prova do fato constitutivo e ao autor incumbe apresentá-la e poderá fazê-lo, anexando-a apetição
inicial, com base no art. 282 do CPC. A petição inicial indicará além dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. Fato extintivo é aquele que extingue direitos e obrigações, no mesmo exemplo seria a quitação da dívida. O pagamento é o fato extintivo e será provado pelo réu através da apresentação do recibo no mesmo momento em que for protocolada a sua peça de defesa.
   Segundo o art. 300 do CPC, compete ao réu, na contestação, alegar toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as
provas que pretende produzir. Fato impeditivo é aquele que destrói os efeitos de outro fato sobre o qual recai o fundamento de pedir de uma parte. Considerado na doutrina como fato de conteúdo negativo, bloqueia a validade do ato em que se baseia a pretensão, por exemplo, a prescrição da dívida (art. 206, §5º, I do CC) ou a ausência de um dos requisitos de validade do negócio jurídico:
agente capaz; objeto lícito possível, determinado, ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104 do CC). O réu provará na ação como forma de impedir o direito do autor. Fato modificativo é aquele que altera a obrigação, muda os efeitos do fato anterior,
por exemplo, o pagamento parcial da dívida que está sendo cobrada por inteiro.
   Quanto à previsão em lei da qualificação dos fatos vê-se que a simples afirmativa, ou negativa não é critério para a atribuição do ônus da prova e que a menção da norma relativa à
espécie de fato faz emergir a circunstância concreta da qual o direito subjetivo material proveio, notando a correspondência entre direito processual e substancial, pois somente a 36 Camara, Alexandre Freitas. Ônus da Prova. In: Camara, A. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Jures. 2011.p. 395.
   Partir da norma substancial é que se conhecerá o fato relevante a ser provado. Suzana salienta: A adição sucessiva pela doutrina de novos critérios para além daqueles da afirmação e da negação inicialmente previstos na máxima romana ei incumbit probatio qui dicit non qui negat, dada a sua insuficiência, fez com que, pouco a pouco, as teorias dela decorrentes fossem suplantadas, não
havendo mais indícios de sua aplicação no processo civil contemporâneo. Importante ressaltar que a posição processual das partes significa pressuposto da lei para a definição do ônus probatório, pois são encarados como requisitos para a distribuição,
verdadeiros parâmetros encontrados pelo legislador, imputados ao processo para realização do direito, promovendo a divisão de tarefas afetas aos litigantes. A contribuição de ambos na determinação do fato controverso da causa é fundamental. Portanto, o instrumento processual goza de um caráter dialético, tendo em vista o
debate travado em seu entorno. A essência do seu aspecto subjetivo é regida pela autoresponsabilidade da parte que, logicamente, possui interesse de sair vitoriosa da demanda, por isso agirá com diligência, buscando instruir os autos a fim de alcançar a verdade provável de suas alegações. Aliás: O maior interessado em que o juiz se convença da veracidade de um fato é o próprio litigante a quem aproveita o reconhecimento dele como verdadeiro. É esse interesse que estimula a parte a atuar no sentido de persuadir o julgador, mediante provas, de que fato realmente ocorreu. Assim, o desejo de vencer o litígio cria, no litigante, a necessidade de pesar os meios de que se pode valer, em seu trabalho de persuasão, e de esforçarse
para que esses meios sejam efetivamente utilizados na instrução da
causa.
   Existem, porém, contemporaneamente, causas de mitigação da visão subjetiva que se faz do ônus da prova em decorrência do equilíbrio necessário entre os princípios dispositivo e inquisitivo, graças a noção de instrumentalidade do processo aquele perdeu terreno para o último. É que o princípio da comunhão da prova ou da aquisição processual estabelece que, independentemente de quem tenha produzido a prova dos autos esta passa a pertencer ao
processo como um todo, formando um conjunto sem dono, podendo vir até mesmo a beneficiar parte oponente. Isso se explica porque: 37 Cremasco. Op.cit. p. 48. 38 Ibid. p. 322.
   Não importa saber quem produziu a prova, mas se os fatos que integram o thema probandi foram demonstrados, porque o processo almeja dirimir os conflitos de interesses, pela aplicação do direito nos casos concretos, servindo as provas para reconstruir os fatos relevantes para o julgamento da causa. 
   Outro fator de mitigação está no poder instrutório do Juiz alardeado no Código de Processo civil ao dispor, por exemplo, no art. 342 que o juiz pode determinar de ofício o comparecimento pessoal das partes para interrogá-las; inspecionar pessoas e coisas (art. 440); determinar inquirição de testemunhas (417); indeferir as provas meramente protelatórias e etc. Aparentemente existe uma adversidade à regra do ônus subjetivo da prova, tendo em vista a possibilidade de o próprio Magistrado buscar meios legítimos de melhor definir a controvérsia, resultando em poderes complementares de constituição da prova, determinandoa
ex officio, ou destrinchando fatos secundários, isto é, fundamentando sua decisão em presunções ou em máximas de experiência40 (art. 130/131/335 do CPC).
   O princípio dispositivo concentra-se nos fenômenos de disposição privada do direito
(desistir, transacionar, reconhecer), mercê do que se subtrai o monopólio das provas antes
detido somente pelo particular. 41Enquanto o princípio da demanda limita o juiz em sua
liberdade de julgar, segundo art. 460 CPC é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor,
de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em
objeto diverso do que lhe foi demandado.
Por isso, Eduardo Cambi afirma: "Em suma, o ônus da prova não determina quem
deve produzir a prova, mas quem assume o risco pela sua não-produção" 42
Malgrado tais reflexões a essência do ônus da prova não repele a existência de um
titular, porque a existência de dúvida quanto a certo fato resultará no prejuízo do sujeito
encarregado do ônus da prova quanto àquele fato e o prévio conhecimento do encargo que lhe
compete é corolário do princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV).43
Ademais, ainda que o juiz se esforce para produzir a prova nada impede que ao fim do
procedimento encontre-se em situação de apuros, isto é, ainda com dúvida acerca dos fatos,
39 Ibid. p. 39
40 "As máximas de experiência são critérios cognoscitivos com base nos quais são efetuadas atividades
probatórias lógico-racionais (deduções, ilações e inferências probatórias)" CAMBI. Op.cit. p. 456
41 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. SP: RT. 1994 apud PACÍFICO. Op.cit. p.
147 n. 50
42 CAMBI. Op.cit. p.320
43 CREMASCO. Op.cit. 35.
16
então, neste momento, terá de se calçar com as regras técnicas de distribuição do ônus da
prova.
PONTES DE MIRANDA não faz concessões:
O ônus da prova é objetivo, não subjetivo. Como partes, sujeitos da relação
jurídica processual, todos os figurantes hão de provar, inclusive quanto a
negações. Uma vez que todos têm de provar, não há discriminação subjetiva
do ônus da prova. O ônus da prova, objetivo, regula a consequência de se
não haver produzido a prova. Em verdade, as regras sobre as consequências
da falta de prova exaurem a teoria do ônus da prova. Se falta prova, é que se
tem de pensar em se determinar em quem se carga a prova. O problema da
carga, ou do ônus da prova é, portanto, o de determinar-se a quem vão as
consequências de se não haver provado. 44
No viés objetivo (essencial) o instituto significa exatamente a regra de julgamento da
qual o juiz lançará mão, quando não possuir certeza quanto às alegações das partes e com isso
não possuir subsídio para proferir a decisão, fazendo frente ao princípio da inafastabilidade
da função jurisdicional. Sua motivação justifica-se abaixo.
Embora a vinda das provas relativas aos fatos afirmados pelas partes seja a
conduta desejada e esperada, pode ocorrer que os elementos probatórios
necessários à instrução do feito, por qualquer razão, não sejam
colacionados aos autos e, por conseguinte, o magistrado não tenha
condições de modelar a realidade ocorrida, promover o acertamento dos
fatos objeto do litígio e, tampouco, formar seu convencimento em torno da
controvérsia, de modo a decidi-la. (...) O juiz deve julgar. (...) Mas como
julgar? Valendo-se das regras de distribuição do ônus da prova, que, sob a
perspectiva objetiva, enunciam uma regra de julgamento por meio da qual,
uma vez ausente a prova sobre fato fundamental ao desfecho da
controvérsia, a sentença de mérito será desfavorável àquele litigante a que
tocava o ônus de prová-lo. 45
A importância prática deste instituto é imensa e seu papel como regra de julgamento
sustenta nada menos que a legitimidade do órgão julgador que é poder apaziguador de
conflitos cuja existência atrai para si a expectativa do jurisdicionado, por sua vez, aguarda
pela decisão do presentante do juízo.
Consequentemente, o ônus da prova em sentido objetivo é uma exigência
prática, visto que, não sendo possível a pronúncia judicial non liquet, se
não existisse esse mecanismo de resolução das dúvidas, dar-se-ia ensejo à
44 MIRANDA, P. Comentários ao Código de Processo Civil. p. 270-271 apud PACÍFICO Op.cit. p. 138-139
45 CREMASCO. Op.cit. p. 43
17
denegação de justiça, contrariando a regra constitucional, contida no art.
5º, inc. XXXV, CF, que prevê a garantia do acesso à justiça.46
Deve-se ter em mente a aplicação subsidiária desta regra de julgamento, segundo a
norma do art. 333 do CPC, que funcionará no juízo de mérito somente quando restarem
considerados inexistentes os fatos da causa por motivo de ausência, ou insuficiência de
provas.
Portanto, as regras de distribuição do ônus da prova não devem limitar o poder do
juiz, ao passo que o crescente deste poder (princípio inquisitivo) não retira o imenso valor de
tais regras. Na ocasião em que os fatos principais não restarem comprovados nem mesmo
pela determinação da produção de prova ex officio pelo juiz, (diga-se: fase instrutória) o
julgamento terá de ser baseado nas regras de distribuição do ônus da prova (diga-se: fase
decisória, ou de mérito).
3.1.1 Diferença entre ônus e obrigação
A noção romana de ônus da prova era dotada de uma excessiva necessidade de
provar, sobretudo em virtude da proveniência relativa a modelos processuais em que
prevalecia o sistema de prova tarifada o que de tal modo criou margem à comparação desse
instituto com a obrigação47, embora seja na lição de Caio Mário da Silva Pereira 48 "o vínculo
jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente
apreciável". A determinação do conceito, portanto, foi alvo de muita discussão pelos
pesquisadores e teóricos em torno do esclarecimento dos sinais particulares ao ônus.
A depuração do conceito iniciou-se na Áustria e na Alemanha, em razão da
dificuldade encontrada pela doutrina desses países em conciliar a noção
romana - herdada do direito comum, que identificava o ônus da prova com
a necessidade de provar (necessitas probandi) - com a realidade de um
processo em que fossem reconhecidos amplos poderes instrutórios ao juiz e
concedida uma extrema liberdade na valoração do resultado probatório.
Posteriormente, esse conceito passou também a ser estudado em países
como Itália e França, nos quais predominava o princípio dispositivo.49
46 CAMBI. Op.cit. p. 329
47 CREMASCO. Op.cit. p. 23
48 PEREIRA, CAIO MARIO DA SILVA. Instituições de direito civil, v. II, p. 5 apud PACÍFICO. Op.cit. p. 20
49 PACÍFICO. Op.cit. p. 21
18
A proximidade entre os dois institutos também se dera por questões lógicas como a
probabilidade de um resultado nocivo em um e outro caso, quando do seu descumprimento,
ou mesmo pelo fator pessoal encerrado em sua atividade, pois ambos carregam o ânimo da
responsabilidade sobre um dever. Alguns nomes se destacaram na árdua tarefa de dissociar os
dois institutos.
Como visto, o mestre italiano classificou as noções de ônus e de obrigação
como situações jurídicas passivas, aproximando-as em virtude da presença,
em ambas, do vínculo da vontade, traduzido por MICHELI como pressão
psicológica: tanto na obrigação como no ônus há uma pressão psicológica
para que o sujeito cumpra a norma, não obstante sejam diversas as
conseqüências do respectivo descumprimento, inclusive quanto à
titularidade da esfera jurídica afetada. Sem embargo, CARNELUTTI
assinalou várias diferenças entre os fenômenos, contribuindo de forma
decisiva para o aprofundamento da discussão. 50
Apesar de haver previsão na norma, o ônus se apresenta como uma faculdade do
sujeito onerado, partindo do princípio que a este interessa o devido cumprimento da norma,
além disso, do contrário, ainda que não haja obediência, resta licitude, por outro lado infringir
a regra relativa à obrigação resulta na ilicitude do ato, já que, neste caso, está em salvaguarda
o interesse do credor, por este motivo submete-se um indivíduo à vontade do outro, inclusive
com a imposição de sanção.
Em terceiro lugar, ao versar sobre os atos jurídicos, CARNELUTTI salienta
que o cumprimento de um ônus implica a realização de um ato necessário,
cujo cumprimento visa a um interesse próprio. Ao revés, na obrigação o ato
é devido, tendo sido imposto pelo direito objetivo para a proteção de um
interesse alheio. 51
Luiz Eduardo Boaventura Pacífico52 conclui seu estudo afirmando ser "os conceitos
de ônus e obrigação heterogêneos, sendo inaceitáveis as teorias que os aproximam".
Finalizou com menção à teoria de ECHANDIA:
Eis o conceito de ônus cunhado por ECHANDIA, que considera todos os
caracteres acima mencionados: "Poder ou faculdade (em sentido amplo) de
executar livremente certos atos ou adotar certa conduta prevista na norma,
50 Ibid. p. 25-26
51 CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam. 1936 v.2 apud PACÍFICO.
Op.cit. p. 27
52 PACÌFICO. Op.cit. p. 37
19
para benefício e interesse próprios, sem sujeição nem coerção, e sem que
exista outro sujeito que tenha o direito de exigir o seu cumprimento, mas
cuja inobservância acarreta consequências desfavoráveis". 53
Pressupõe-se ser a prova dos fatos alegados substância principal para a cognição da
demanda pelo Magistrado, se por ventura a parte não cumprir com o seu encargo probatório
corre o risco de ver sua pretensão obstada. Isso porque não estará fadada a um resultado
indesejado, mas há maior probabilidade de influir no julgamento da demanda caso consiga
provar os fatos que sustentam a sua pretensão. Embora também não se retire a chance
(certamente menor, mas possível) de o juiz ainda dar a razão à parte inerte.
3.1.1.1 Fundamento da Distribuição do Ônus da Prova
Existem inúmeras construções doutrinárias que pretendem dar a melhor explicação
para o fundamento da distribuição do ônus da prova entre os litigantes no processo. Luiz
Eduardo Boaventura Pacífico cita CHIOVENDA, ECHANDIA e ROSEMBERG dentre
outros:
CHIOVENDA pondera que exigir tanto do autor significaria recusar-lhe,
quase sempre, tutela jurídica, motivo pelo qual baseia a distribuição em
critérios de oportunidade e de igualdade. Inspirado na legislação
revolucionária francesa, especialmente no art. 2º. Da Declaração Universal
dos Direitos do Homem, o critério de igualdade foi adotado no Código
Civil francês (art. 1.315), influenciando profundamente as codificações que
se seguiram.54
Certo é que o ponto em comum assegurado por tantos estudos está em atribuir a
instituição vantajosa desta divisão do encargo de provar à expectativa de igualdade entre as
partes (art. 5º, II CRFB/88), paridade de armas (5º, LV) e, principalmente, pelos ideais de
uma justiça distributiva pela qual todos merecem a mesma chance de sucesso através do
esforço pessoal. Justifica-se, ainda, pelo argumento de não tornar demasiado dificultoso a
solução do pleito autoral. Destarte, ROSEMBERG 55 afirma que "exigências de conveniência
e de justiça impõem a distribuição." ECHANDIA 56 considera que o fundamento se encontra
53 ECAHNDIA, Hernandes Devis. Teoria General de La Prueba Judicial. 6ª Ed. Buenos Aires: Zavalia Editor.
1988 v.2. t.1. apud PACÍFICO. Op.cit. p. 37
54 Apud PACÍFICO. Op.cit. p. 81
55 ROSEMBERG, Leo. La carga de la prueba. 1951. Buenos Aires apud PACÍFICO. Op.cit. p. 81
56 ECHANDIA. Op.cit. p. 453 apud PACÍFICO. Op.cit. p. 83
20
"nos princípios da lógica, da justiça distributiva e da igualdade das partes diante da lei e do
processo".
Suzana justifica a crença em um critério lógico para a existência da distribuição do
ônus da prova da forma como se dá:
E é, por fim, algo que se ampara na lógica, tendo em vista que, ao repartir o
ônus da prova entre os litigantes, aumenta consideravelmente a
possibilidade de que os elementos necessários à convicção do julgador
sejam efetivamente colacionados aos autos - permitindo-se, portanto, o
alcance de uma decisão mais próxima da realidade e, via de conseqüência,
mais justa - bem como cria condições aptas a proporcionar uma maior
participação e um maior comprometimento de autor e réu para com o
processo.57
Por todos estes fatores é que a fixação das regras do compartilhamento do ônus da
prova, em regra, é abstrata e geral. Considerada lógica em razão de existirem indivíduos de
lados opostos, com interesse no desfecho processual que lhe seja mais favorável.
4. OBJETO DA PROVA
Prova na concepção do Desembargador Alexandre Freitas Câmara 58 é a denominação
de "todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da
existência de determinado fato". Um documento, ou depoimento, bem como todo meio
legítimo pode ser utilizado para a confirmação de uma relação jurídica, ou determinado fato.
Ilustre Doutrinador, Alexandre Câmara, completa seu pensamento afirmando que "os
referidos elementos deverão contribuir para a formação da convicção do juiz sobre a
veracidade das alegações feitas pelas partes quanto à matéria fática.".
Quanto ao que vem a ser o objeto da prova os processualistas divergem um pouco
entre si. Tal dissensão é imprescindível de ser mencionada para o entendimento expendido
sobre o ônus da prova, porque está relacionada ao conteúdo probatório proposto pela parte
em seu esforço de convencer o juiz e se desvencilhar do encargo resultante da precariedade
de prova.
Ainda por cima, o objeto da prova refletido na decisão está ligado ao desígnio atual do
processo, tido como o instrumento adequado para o alcance da paz social e não somente o
57 CREMASCO. Op.cit. p. 41
58 CAMARA, Alexandre Freitas. Ônus da Prova. In: CAMARA, A. Lições de Direito Processual Civil. Rio de
Janeiro: Lumen Jures. 2011. p.389
21
fim de uma contenda individual, pois se a decisão judicial for calcada em fatos não
condizentes com a verdade material, ou contígua a esta (verossimilhança) está longe de ser
considerada justa.
Ao possibilitar ao juiz a reconstituição dos fatos ocorridos e, por
conseguinte, a aferição acerca da veracidade ou não das afirmações trazidas
a juízo pelas partes, as provas se apresentam como vetores cuja boa
utilização é indispensável para o alcance de resultados verdadeiros e
justos.59
Logo, quando o autor ou o réu comprovam a veracidade dos seus reclamos o fazem
quanto aos fatos, ou quanto às suas alegações sobre os fatos?
O Código de Processo Civil em seu art. 332 dispõe que todos os meios legais, bem
como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para
provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. O legislador também
menciona o termo fatos no art. 334, quando se refere aos que prescindem de prova.
Segundo Humberto Theodoro Junior60 "são, pois, os fatos litigiosos o objeto da
prova". Cumpre notar que a lei prescreve que o juiz fixará os pontos controvertidos sobre que
incidirá a prova (art. 331, parágrafo 2º e 451 do CPC) ao ensejo de quê para EDUARDO
CAMBI 61(2006, p. 270) "ponto é todo e qualquer fundamento de fato ou de direito invocado
pelas partes ou, eventualmente, suscitado pelo juiz", sua posição é simpática a de Humberto
Theodoro e se fundamenta pelos seguintes argumentos:
O juiz está preocupado, sobretudo, em determinar se os fatos, aos quase os
litigantes se apóiam, têm algum fundamento. (...) O depoimento das
testemunhas, por exemplo, recai sobre os fatos que perceberam,
independentemente de quais tenham sido as afirmações das partes, as quais
as testemunhas podem ignorar. (...) Além disso, os fatos a serem provados
que integram o ônus da prova em sentido subjetivo, são distribuídos não em
razão das afirmações ou das negações das partes, mas dos fatos que a
norma jurídica, a ser aplicada, contempla como pressuposto para que
surtam os seus efeitos jurídicos. 62
Embora a sentença fique delimitada ao pedido pelo princípio da demanda (art. 2º e
460 CPC), o mesmo não acontece com os argumentos e os meio de prova. O juiz não está
59 CREMASCO. Op.cit. p. 55
60 THEODORO Jr. Op.cit. p. 457
61 CAMBI. Op.cit. p.270
62 Ibid. p. 297-298
22
preso às alegações das partes, podendo formar livremente sua convicção a partir da análise de
elementos informativos constantes dos autos (art. 131 CPC).
Alexandre Freitas Câmara63 distingue o sentido técnico-jurídico de certeza e
convicção, "enquanto a certeza é objetiva, sendo uma qualidade do fato, a convicção é
subjetiva, e se forma na mente do juiz". Sua percepção quanto ao objeto da prova se difere
das anteriores, para quem o é a alegação acerca do fato:
Os fatos existem ou não existem, e isto é certo. Como já afirmado
anteriormente, a prova não tem por fim criar a certeza dos fatos, mas a
convicção do juiz sobre tal certeza. Por este motivo, prefiro afirmar que o
objeto da prova é constituído pelas alegações das partes a respeito dos
fatos. As alegações podem ou não coincidir com a verdade, e o que se quer
com a produção da prova é exatamente convencer o juiz de que uma
determinada alegação é verdadeira.64
No meio termo existem também correntes doutrinárias, representando uma delas
Suzana Santi Cremasco 65 observa que a verdade dos fatos e das afirmações é ponto de vista
único "não há como negar que o conteúdo dessas afirmações, aquilo que as embasa, são os
fatos ocorridos".
VICENTE HIGINO NETO em sua obra aponta concepções distintas de autores
antigos e clareia também as especulações sobre o tema.
MELENDO, por sua vez, afirma que "os fatos não se provam; os fatos
existem. O que se prova são as afirmações que poderão referir-se a fatos",
mesmo pensamento de CARNELUTTI e CASTRO MENDES, para quem
"seria impróprio dizer que ficou provado o fato de alguém não estar em
certo lugar, ou a prova de que determinado evento não ocorreu. Na
hipótese de a finalidade da prova ser a demonstração de um 'fato
negativo', percebe-se facilmente que o objeto da prova não é o fato, mas as
alegações ou afirmações sobre o fato". 66
Em face do exposto, não menos discutível são os conceitos sobre fato negativo,
negativa de um fato e ação declaratória negativa. Fato negativo é a própria inexistência de
algo, comporta a idéia de nulidade, enquanto a negativa de um fato liga-se à idéia de recusa.
Já ação declaratória negativa busca a afirmação de um direito e está atrelada tanto ao fato
63 CAMARA. Op.cit. p.390
64 Ibid p. 392
65 CREMASCO. Op.cit. p.11, n.36
66 SENTIS MELENDO, Santiago. La Prueba. 1978. p.12; MENDES, João. Do conceito de prova em processo
civil. Lisboa: Ática. 1961apud HIGINO, V. Op.cit. p. 76
23
negativo (nulo), quanto à resistência. Abaixo está a ponderação feita por Humberto
Theodoro:
Cumpre, porém, distinguir entre negação do fato e fato negativo. A simples
negação do fato constitutivo, naturalmente, não reclama prova de quem a
faz. O fato negativo, porém, aquele que funciona como fato constitutivo de
um direito, tem a sua prova muitas vezes exigida pela própria lei. É o que
ocorre, por exemplo, com a prova do não-uso, por 10 anos, para extinguirse
a servidão. (art. 1389, III CC). Em casos como esses, a parte que alega o
fato negativo terá o ônus de prová-lo. (...) No simples conflito de versões
para um só fato, o encargo de provar o fato constitutivo continua
inteiramente na responsabilidade do autor, mesmo que o réu nada prove a
respeito de sua versão. 67
Humberto Theodoro ensina a respeito do deslocamento da controvérsia para o fato
novo alegado pelo réu, se além de negar o fato constitutivo do direito do autor, coloca na
defesa evento superveniente cujo efeito muda as conseqüências jurídicas do fato ocorrido e
afixado na inicial, neste caso existe a transferência de ônus para o réu (art. 333, II), pois
emergiu da lide um fato de conteúdo negativo, isto é, impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor. Suzana Santi Cremasco68 afirma que "se trata de espécies do gênero fatos
obstativos: uma vez que a sua ocorrência, evidentemente, impede a consecução do direito do
autor."
Ação declaratória negativa é fundada na alegação de um fato que devia acontecer,
mas não aconteceu, um fato que encerra em si uma negativa, pois através dela se pretende
afirmar um direito com força na inexistência de uma relação jurídica. A distribuição do ônus
da prova nestas ocasiões "dependerá do que for alegado pelo autor", conforme compreensão
do Eminente Desembargador Alexandre Câmara69.
Se este fundar sua pretensão na existência de fato extintivo ou impeditivo
do direito do réu (por exemplo, o autor, afirmando já ter pago sua dívida,
pede a declaração da inexistência da obrigação), a ele (demandante) caberá
a incumbência de provar os fatos alegados. Neste caso, o réu ficará até
mesmo dispensado de produzir qualquer prova sobre a existência do fato
constitutivo de seu direito, eis que será incontroverso, não se constituindo,
pois, em objeto de prova. Por outro lado, se o autor se limitar a negar a
existência do fato constitutivo (por exemplo, o autor pede a declaração de
inexistência de uma obrigação que, segundo ele, jamais existiu, embora sua
existência venha sendo alardeada pelo demandado), haverá, aí sim, uma
67 THEODORO. Op.cit. p. 463-464
68 CREMASCO. Op.cit. p.61
69 CAMARA. Op.cit. p. 398
24
inversão do ônus, cabendo ao réu demonstrar a existência do fato
constitutivo de seu direito.70
O segundo exemplo prático acima traz à tona a reputada "prova diabólica", aquela de
impossível produção diante da dificuldade de reconstituição dos fatos e de estruturar as
afirmações sobre os fatos, até mesmo por impossibilidade técnica, assim como diversas
ocasiões em que o fato negativo funciona como fato constitutivo.
Este moderno entendimento possui esteio na nova teoria dinâmica de distribuição do
ônus da prova, consagrada no Brasil preponderantemente nas causas que versam sobre
relações de consumo, responsabilidade civil do médico e danos ambientais71, em atenção ao
princípio da igualdade, o ônus da prova deve recair à parte que detém o "domínio da prova"
72, quer-se dizer, àquela que possui melhores condições para produzi-la no caso concreto.
4.1 Sobre a descoberta da verdade
Sem dúvida há uma preocupação com o equilíbrio entre a verdade processual e a
verdade material, por isso tem sido invocada a ideia de verossimilhança, segundo a qual a
aparência de verdade deduzida do caso concreto se torna pretexto para o favorecimento da
parte que, por razões de ordem técnica, ou econômica possui dificuldade de chegar à prova
dos pressupostos de fato incindíveis na norma substancial protetora. Como diz Vicente
Higino:
A conclusão a que chegou a ciência e, particularmente, as ciências humanas,
com reflexos diretos sobre o processo civil contemporâneo é que o sentido
humano nunca chega à verdade absoluta, simplesmente porque esta não
existe. Chega-se sim a aparências de verdade, verdades históricas ou
culturais, ou melhor, verossimilhanças.73
O Autor procura, assim, validar as decisões baseadas na verossimilhança,
considerando-as racionais e amparadas na proporcionalidade, nas regras de experiência, no
princípio da persuasão racional e nas presunções ao que associa a conduta positiva das partes.
70 Loc.cit.
71 "A carga dinâmica encontra respaldo também da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça Alemão para
os casos de responsabilidade médica com culpa gravíssima, responsabilidade em matéria de consumidores, de
aclaração e comunicação nos negócios jurídicos, de condições gerais de contratação, de direito do trabalho, de
contratos financeiros e de direito ambiental." CREMASCO. Op.cit. p. 69
72 CAMARA. Op.cit. p.397
73 HIGINO. Op.cit. p. 109
25
O ônus da prova está no ponto central da régua e não pesa sobre qualquer
das partes. As partes têm o ônus de fazer pender a régua para seu lado,
ainda que num grau mínimo, para ganhar a causa, prevalecendo assim o
princípio da verossimilhança preponderante.74
Com o objetivo de facilitar a defesa do consumidor em juízo, a verossimilhança da
alegação é requisito previsto na lei para a decretação da inversão do ônus da prova nas ações
consumeristas.
Segundo o art.6º, VIII do CDC quando for verossímil a alegação ou quando for ele
(consumidor) hipossuficiente, o juiz decidirá pela inversão do ônus da prova, assim, o
fornecedor que possui responsabilidade objetiva terá de fazer prova suficiente para ilidir a
pretensão do autor. Eis que é dever das partes expor os fatos em juízo, conforme a verdade
(art. 14, I CPC) e ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o
descobrimento da verdade (art. 339 CPC).
A aproximação da realidade trazida pela reconstrução dos fatos no processo é
condição para o alcance de uma decisão justa, tendo como ponto de partida a relação
existente entre o convencimento do juiz e a tutela do direito material. Nesta ordem de
raciocínio, a qualidade da prova é diretamente proporcional ao julgamento menos afastado da
realidade.
Pensando no fator/relação existente entre a prova dos fatos e o julgamento destes
fatos, por acreditar ser possível algo mais profundo do que a mera verossimilhança, ou o
convencimento baseado nas regras de experiência Suzana Santi pronunciou-se a favor da
teoria dinâmica:
A carga dinâmica tem, pois, o condão de auxiliar no encontro da
verdade real, elemento cujo alcance é essencial para que o magistrado
consiga proferir uma solução condizente com o seu convencimento e,
mais ainda, uma solução justa. E, com isso, a carga dinâmica faz com
que a jurisdição consiga desempenhar - de fato e de direito - a mais
importante função para a qual ela foi criada, qual seja, a de efetiva
pacificação social. 75
Num país emergente onde há desigualdades sociais e a corrupção das instituições é
avassaladora, o cuidado com os meios de acesso à justiça e os instrumentos de garantia deste
74 Ibid. p. 105
75 CREMASCO. Op.cit. p. 81
26
princípio tornam-se prioridade, pois a confiança do cidadão nos órgãos constituídos de poder
serve de sustento para a segurança e pacificação da sociedade.
Destaca-se ainda que, em países de modernidade tardia, em que direitos
fundamentais mínimos não foram satisfeitos, tais como, acesso -
efetivamente universal - à saúde, ao trabalho, à educação de qualidade, à
moradia, à democracia, à informação transparente, ao meio ambiente
saudável etc., resta impossível o exame da prova e de seu ônus sem levar-se
em conta tal realidade, ou seja, sem levar-se em conta as reais desigualdades
da sociedade brasileira.76
Caso contrário, o processo não passará de uma chicana da qual, inexoravelmente,
sairá vencedora a parte adepta à tramóias forenses. "Assim, não constitui direito tutelado pelo
ordenamento jurídico a mera alegação de que a parte contrária não produziu a prova e, por
isso, a parte adversária teria um suposto direito de ocultar a verdade."77
Mas, ao contrário, na medida em que são criados subsídios para facilitar o aporte das
provas nos autos, retira-se a possibilidade de uma parte beneficiar-se pela dificuldade de
quem, originalmente, onerado encontra sérias dificuldades de provar seu direito, deixando de
ser conveniente a inércia daquele que detém a posse sobre a verdade dos fatos, mas mantémse
inerte por má-fé. A propósito vale ressaltar que o litigante de má-fé altera a verdade dos
fatos (art. 17, I CPC), há de ser considerada também a omissão da verdade como afronta ao
dever de colaboração e litigância de boa-fé.
Sobre o sentido político-social, afirma Nelson Nery que "o processo civil é
instrumento de realização do regime democrático e dos direitos e garantias fundamentais,
razão pela qual reclama o comprometimento do processualista com esses preceitos
fundamentais."78
Tal ensinamento se adéqua ao tema do ônus da prova visto que este instituto
concebido para engendrar metas ao processo deve ser utilizado para o benefício da prática
dos direitos fundamentais.
76 HIGINO. Op.cit. p. 123
77 Ibid. p. 24
78 NERY, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. SP: RT. 2010.p. 65
27
5. TEORIAS SOBRE O ÔNUS DA PROVA
Como verificado anteriormente a noção de ônus da prova é legado do direito romano
d'onde adveio a mentalidade de que o autor acima de tudo deve provar sua alegação, fruto do
sistema de provas tarifadas no qual as partes detinham o monopólio das provas. Desta
maneira era excessivamente difícil para o autor obter a tutela de seu direito, vez que bastava a
negativa do réu para, então, todas demais manifestações ficarem sob a responsabilidade do
autor.
Anos após, dissociada a ciência processual do direito material, a instrução do
processo foi relegada ao juiz cujo convencimento se dá de forma livre, desde que motivada
(art. 93, IX CRFB/88). Deste modo, os critérios de distribuição do ônus da prova antes
utilizados, deixaram de ser suficientes para a melhor condução da lide. Muitas teorias foram
criadas a partir do século XIX, classificadas de "antigas" e "modernas" as quais em comum
determinavam a exigência de demonstração sempre quanto aos fatos excepcionais.79
Também surgiram as Doutrinas estáticas, assim chamadas porque estipulam a
distribuição do ônus da prova segundo critérios iguais e anteriores à análise do caso concreto,
visualizam padrões para esta atribuição.
As mais importantes (ROSEMBERG, MICHELI, VERDE e ECHANDIA) traçam o
ônus da prova com base nos pressupostos de fato da norma favorável80 ao interessado, isto é,
"basta ver que a relação havida entre a parte e o suporte fático existente na norma cuja
aplicação se prevê é a mesma que a relação entre a parte e o efeito jurídico perseguido por
meio do processo"81. Neste caso, o pensamento guia-se pela importância da norma de direito
material, sustentam que a natureza dos fatos deve ser alcançada em conformidade com os
pressupostos da norma substancial, criticando o critério de classificação dos fatos em
constitutivos, impeditivos, modificativos e extintivos a partir de uma criação processual.
Quão importantes são as teorias italianas (CHIOVENDA, CARNELUTTI e BETTI) que
seguem os critérios relativos à posição das partes no processo, conjugada à natureza dos fatos
em que baseiam suas aspirações. 82Como regra complementar seguem o critério da
normalidade, ou seja, os fatos que fujam dos acontecimentos hodiernamente naturais, tornamse
precisamente objeto de prova.
79 PACÍFICO. Op.cit. p. 167
80 Ibid. p. 168
81 CREMASCO. Op.cit. p. 59/60
82 PACÍFICO. Op.cit. p. 167
28
Ressalta-se que o art. 333 do Código de Processo Civil Brasileiro é supedâneo desta
doutrina, todavia contém uma inovação no seu parágrafo único, permitindo entre as partes
convenção que distribua o ônus diversamente, desde que não recaia sobre direito
indisponível, ou torne excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Trata-se de
um vestígio de maleabilidade da norma. 83
A Teoria estática, apesar de sua duração, é alvo de críticas apoiadas na dificuldade de
se distinguirem os fatos constitutivos dos impeditivos.
A dificuldade para a qualificação está na prévia classificação dos fatos
jurídicos. Assim, as condições específicas de uma relação jurídica integram
seus elementos constitutivos, enquanto os fatos genéricos, comuns a outros
negócios jurídicos, devem ser considerados existentes, independentemente
de prova, porque normalmente acompanham os fatos constitutivos. A falta
de uma das condições genéricas se constitui em fato impeditivo.84
E na rígida categorização de um ou outro atrelado à posição processual das partes,
"além da dificuldade de se estabelecer, em cada caso, a distinção entre essas categorias,
adverte que, se o demandante afirma circunstâncias impeditivas ou extintivas, o ônus da
prova lhe incumbe"85. Exemplo disto é a Ação Declaratória "que visa à declaração de
prescrição de determinada obrigação, é do autor o ônus de provar o fato negativo em que se
funda a sua pretensão."86 A incapacidade do agente no negócio jurídico também será fato
impeditivo se manifestada pelo réu em contestação, mas poderá servir de fato constitutivo, se
lastrear pedido de anulação do negócio pelo demandante.87 A este respeito:
Assim, salta aos olhos a insuficiência de simplesmente atribuir-se ao autor a
prova dos fatos constitutivos e ao réu a dos impeditivos, extintivos e
modificativos. Como se colhe dos comentários doutrinários e dos exemplos
citados, a distinção entre a natureza dos fatos, com fundamento em critério
puramente processual, não soluciona a questão do ônus da prova. Para se
precisar, em certo processo, qual é o fato constitutivo, impeditivo, etc., urge
utilizar outro princípio subsidiário ou complementar. Como visto,
CHIOVENDA, e BETTI lançam mão do critério da normalidade e
CARNELUTTI se baseia nas regras de experiência.88
83 CREMASCO. Op.cit. p. 63
84 HIGINO. Op.cit. p. 100
85 PACÍFICO. Op.cit. p. 103
86 HIGINO. Op.cit. p. 80
87 PACÍFICO. Op.cit. p. 104
88 Ibid. p. 105
29
Quanto ao critério da normalidade fortalecido pelas máximas de experiência pode-se
dizer também que é interpretado por determinados juristas (Echandia e Rosemberg segundo
Pacífico) como medida de valoração de provas, mas não como regra de julgamento, vez que
estes dois fenômenos ocorrem em fases distintas e a partir de tal consideração não seria
critério apto a ensejar a fixação do ônus da prova, servindo tão somente como juízo de valor
"esse trabalho intelectual do juiz, tendo por base o curso normal das coisas, situa-se no
âmbito da valoração judicial, e não propriamente no campo da distribuição dos riscos da
ausência de prova".89
Contudo percebe-se ainda que a idéia de obrigatoriedade da prova a quem alegar fato
extraordinário é bastante aceita, inclusive por julgadores que motivam seus julgados sobre tal
perspectiva. Exemplo da ação judicial intentada por consumidor que reclama de cobrança
relativa à linha telefônica não utilizada, apesar de vinculada a seu nome pelo fornecedor. O
juiz, neste caso, considerou improcedente o pedido com força na regra de distribuição do
ônus da prova ao fundamento de que, ordinariamente, o serviço é bem prestado, portanto,
qualquer falha deve ser amplamente comprovada, curiosamente não foi considerada
suficiente a prova do fato constitutivo (as cobranças irregulares).90 Esta sentença foi
reformada em sede de Apelação.
5.1 Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova
Esta teoria91 tem como função atenuar o rigor da distribuição estática do ônus da prova
instituída no art. 333, I e II do Código de Processo Civil, pois vislumbra uma distribuição
conferida às partes por comando espontâneo do juiz, isto é, destituída de uma prévia definição
em lei. Graças a sua ideologia fundada nos princípios de solidariedade, transparência e
colaboração processual, esta teoria visa a atribuir o ônus àquela parte detentora dos meios de
prova para o fim de melhor tutelar o bem em discussão, adequando-se o ônus da prova ao
caso em concreto.
Basta, para tanto, que, no caso concreto, fique constatada a dificuldade séria
ou a impossibilidade prática de a parte a quem inicialmente tocaria o ônus de
89 Ibid. p. 109
90 Proc.nº: 0214448-45.2007.8.19.0001
91 "Embora se tenha sempre presente que a sua sistematização teria se dado na Argentina, no final do século XX,
a doutrina ressalta a aplicação expressa da distribuição dinâmica dos encargos probatórios pelo BGB, na
Alemanha, já no início do século passado." CREMASCO. Op.cit. p. 69
30
produzir a prova respectiva efetivamente fazê-lo e, em contrapartida, a
possibilidade ou a maior facilidade para que a outra parte o faça, a fim de
que o encargo seja distribuído de forma diversa, pela adoção da teoria da
carga dinâmica, proporcionando, assim, que a prova seja verdadeiramente
produzida.92
Dinâmica porque se leva em consideração a acessibilidade da prova por determinada
parte em contraposição à justificada dificuldade da adversa e se dará em adequação ao caso
concreto que constitua a pretensão resistida, possibilitando até a graduação da distribuição a
critério do juiz, alocando o ônus a sujeitos diversos em conformidade com o estado fático que
se vá apresentando no transcorrer da demanda. "A questão da carga dinâmica superveniente,
ao estabelecer que a decisão que fixar os ônus respectivos poderá ser revista, se surgir
modificação de fato ou de direito relevante para o julgamento da lide."93
A alteração superveniente nas circunstâncias de fato ou de direito que
nortearam a distribuição inicial do ônus da prova entre os litigantes com base
na teoria da carga dinâmica e que dificultem sobremaneira ou inviabilizem a
produção da prova e o cumprimento do encargo não só autoriza, mas torna
imperativa a revisão da repartição do ônus entre os litigantes, enquanto não
encerrada a instrução.94
Justamente nas ocasiões em que se depare com fatos inesperados cuja aparição
sobrecarregue o ônus já distribuído é que as teorias estática e dinâmica se complementam,
porque a primeira será tomada como subsidiária da segunda. Nesta hipótese suportará a
conseqüência da precariedade das provas a parte abstratamente elegida pela norma. "A nova
teoria não subverte nem elimina a técnica tradicional de repartição dos encargos probatórios,
mas representa um plus para acrescer e aprimorar o sistema clássico de distribuição."95
Logo, se o objetivo é facilitar a vinda da prova, elevando a estatística de julgamentos
aproximados da verdade dos fatos, não há razão para o prejuízo de qualquer um dos litigantes
com sobrecarga do ônus, sob pena de se olvidar o princípio da igualdade, pois "deve esse
litigante ter reais condições de trazer aos autos a prova do fato controvertido"96.
Não é a solução ideal - porquanto ideal era que por força da atribuição do
encargo estabelecido, a prova determinada chegasse aos autos -, mas é a
solução que nos parece ser a mais acertada e que justifica, inclusive, que, ao
lado da distribuição dinâmica, necessariamente co-exista uma disciplina de
92 Ibid. p. 99
93 Ibid. p. 117
94 Ibid. p. 92
95 Ibid. p. 73
96 Ibid. p. 87
31
distribuição estática, prévia e abstrata, que, em casos extremos, permita a
solução do litígio com base na regra de julgamento, evitando, por
conseguinte, o non liquet.97
Dado importante desta técnica é a permissão da responsabilidade sobre fato distinto,
ou seja, pode ocorrer a especificidade sobre o objeto da prova. "Deixa-se a cargo de cada uma
das partes o ônus da prova em relação aos fatos que cada qual tem efetivamente condições e
interesse de provar, não eximindo qualquer delas de responsabilidade para com a instrução."98
A ação de responsabilidade profissional é o caso clássico em que o ônus de
apenas um dos fatos a se provar - existência ou não de culpa - é deslocado
para a parte contrária, não se operando a inversão - total, plena e completa -
para o réu quanto a todos os fatos discutidos no processo e como
normalmente se dá com a aplicação do art. 6º VIII, do CDC. 99
Ponderando a assertiva acima, tal não é a única diferença entre a teoria da carga
dinâmica e a inversão do ônus da prova proclamada pelo Código de Defesa do Consumidor.
"É que, se quando da incidência da carga dinâmica nenhuma das partes tem previamente o
encargo probatório, não há como sustentar a inversão de um ônus que, até então, não
existia."100 Aliás, o caráter dinâmico não se atém aos requisitos de verossimilhança das
alegações e da hipossuficiência do consumidor.
E isso ocorre porque, na verdade, a distribuição do ônus da prova não parte
de um caráter apriorístico para determinar a sua alteração, mas, na essência,
estabelece a cooperação das partes na colheita da prova, distribuindo os
encargos de um modo tal que pode ou não ser condizente com a disciplina
legal eventualmente existente. A adoção da carga dinâmica, exatamente
porque tem incidência nos casos em que o regramento estático é insuficiente
ou inadequado - e, por essa razão, deve ser anteriormente afastado -
pressupõe a ausência, para a sua incidência, de uma distribuição prévia e
arraigada do encargo entre as partes. 101
A par destes critérios vê-se que a inversão adotada no art. 6º, inciso VIII do CDC não
goza da mesma flexibilidade do ônus probatório dinâmico.
A dinamização do ônus da prova é baseada em juízo cognoscível pelo qual o condutor
do processo concluirá pela medida mais acertada aplicada de ofício ou a requerimento do
interessado.
97 Ibid. p. 93
98 Ibid. p. 103
99 Loc.cit.
100 Ibid. p. 75
101 Loc.cit.
32
O magistrado continua sendo o gestor da prova, agora, contudo, com
poderes ainda maiores, porquanto, em vez de partir do modelo clássico (art.
333 do CPC) para inverter o onus probandi (art. 6º, VIII do CDC), tãosomente
nas relações de consumo, cabe verificar, no caso concreto, sem
estar atrelado aos critérios de verossimilhança da alegação ou da
hipossuficiência do consumidor, quem está em melhores condições de
produzir a prova e, destarte, distribuir este ônus entre as partes.102
Sendo certo de que essa realização não é aleatória, mas criteriosa e segundo a
percepção sensível do magistrado sobre o caso que se passa à sua frente e constatado face à
órbita social em que está inserido. "Logo, a decisão que distribui a carga da prova, deve ser
motivada, levando em consideração fatores culturais, sociais e econômicos, bem como
princípios e valores contemporâneos"103
Obviamente que com o alargamento dos poderes instrutórios do juiz,
mecanismos de contrapeso serão necessários para que a matéria seja
reapreciada pelos tribunais, afastando a premissa de que não caberia aos
tribunais a reapreciação de matéria probatória. Conforme já se destacou, a
teoria política e a prudência indicam que sempre que se concentrar poder na
mão de alguém, torna-se imperioso possam ser revisados seus atos.104
Neste ínterim é importante notar o momento processual adequado para a determinação
da distribuição do ônus probatório dinâmico.
Momento adequado para a incidência da teoria da distribuição dinâmica do
ônus da prova é, pois, o início da fase instrutória, no despacho saneador105,
quando o juiz fixar os pontos controvertidos e determinar as provas que
serão produzidas, deverá dizer também qual delas ficará a cargo de cada
litigante.106
A conduta da parte encontra sentido após esta decisão e o dever de o juiz avisar-lhe
com antecedência sobre seu encargo possui assento no direito de participação ativa no
resultado do litígio, respeitado o princípio do contraditório e da ampla defesa.
Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar
conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes,
102 CAMBI. Op.cit. p. 341
103 Ibid. 343
104 HIGINO. Op.cit. p. 100
105 "o despacho saneador, previsto no art. 331 § 2º, é tão-somente uma eventual declaração de regularidade do
processo." THEODORO Jr. Op.cit. p. 452
106 CREMASCO. Op.cit. p. 91
33
e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam
desfavoráveis.107
Evitando-se desagradáveis surpresas aos litigantes o que daria ensejo ao fenômeno do
cerceamento de defesa, conseqüentemente, à anulação do processo, mas, o objetivo principal
está em viabilizar o aprumo do conjunto probatório.
A deliberação judicial terá de ser prévia e constar de intimação regular, a fim
de que aquele litigante ao qual o encargo for atribuído possa desempenhá-lo
de forma útil, preservando-se, assim, não só as garantias da ampla defesa e
do contraditório, corolários do devido processo legal108, mas igualmente o
princípio da transparência nas relações e determinações processuais,
condutor do princípio da segurança jurídica.109
Existem autores que consideram a audiência preliminar também o momento propício
para a constituição do ônus probatório110, importante compreender que, se o instituto for visto
somente pelo significado de regra de julgamento tal como ocorre na maioria dos casos de
inversão, definida apenas na prolação da sentença, extirpadas serão as chances de eficácia da
técnica, oportunizando "decisões de 3ª via"111, se o juiz não se ocupar do tema logo após a
contestação.
Logo, a organização da atividade probatória (quais são os fatos
controvertidos, a quem cabe demonstrar tais fatos e quais os meios
probatórios serão utilizados) deve ser realizada na audiência preliminar
(arts. 331 do CPC e art. 11 do Código Modelo) ou, na sua ausência em
decisão ordinária ("saneadora"), anterior à fase instrutória.112
A Doutrina atribui a otimização desta teoria no Brasil à defesa dos direitos coletivos a
partir de meados do século XX com o desenvolvimento do Estado do bem-estar social
associado às criações legislativas para a proteção do interesse público como a lei 4.717/65 de
ação popular, lei 7.345 de ação civil pública e art. 91 e lei 8.078/90 das ações coletivas.
Como resultado disto se chegou à conclusão de que tais demandas gozam de
características peculiares distintas das ostentadas, em específico, pelos conflitos de caráter
107 NERY. Op.cit. p. 210
108 "Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que
daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a
uma sentença justa" NERY, N. op.cit. p. 79
109 CREMASCO. Op.cit. p.92
110 "Não há limites necessários e bem definidos para início da atividade de saneamento, nem para a separação da
fase postulatória, mas seu encerramento tem um momento processual exato, que se situa dentro da audiência
preliminar de conciliação." TEODORO. Op.cit. p. 452
111 A este respeito se refere NELSON NERY associando a expressão como sinônimo de "decisões surpresas"
tomadas em desrespeito ao princípio do contraditório e ampla defesa. p. 226 da obra citada.
112 CAMBI. Op.cit. p. 343
34
individual regulados pelo Código de Processo Civil há tempo. Por exemplo: a inexistência de
coisa julgada material com efeitos erga omnes nas decisões de improcedência por deficiência
de prova (art. 18, L.4.717/65), isso para possibilitar que outro cidadão intente nova ação se
possuir novas provas.113
Esta mudança de visão acarretou criação de um Código Modelo de Processos
Coletivos para a Ibero-América, inspirando reformas concretas a fim de uniformizar a
proteção dos interesses e direitos transindividuais em países de cultura jurídica comum. Nesta
codificação a teoria da carga dinâmica foi amplamente utilizada e, após, incorporada no
Anteprojeto Brasileiro de Processos Coletivos desenvolvido pelo Curso de Pós-Graduação
Stricto Sensu da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e coordenado por Ada
Pellegrini Grinover para a adaptação às necessidades brasileiras114. O texto diz assim:
"Art. 11. Provas. São admissíveis em juízo todos os meios de prova, desde
que obtidos por meios lícitos, incluindo a prova estatística e por
amostragem.
§1º Sem prejuízo do disposto no artigo 333 do Código de Processo Civil, o
ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou
informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua
demonstração.
§2º O ônus da prova poderá ser invertido quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação, segundo as regras ordinárias da experiência,ou
quando a parte for hipossuficiente.
§3º Durante a fase instrutória, surgindo modificação de fato ou de direito
relevante para o julgamento da causa (parágrafo único do artigo 5º deste
Código), o juiz poderá rever, em decisão motivada, a distribuição do ônus
da prova, concebendo à parte a quem for atribuída a incumbência prazo
razoável para a sua produção, observado o contraditório em relação à parte
contrária (artigo 25, §5º, inciso IV)."
Sobre as características imbuídas no projeto, tem-se que:
Deste modo, a carga (ou o ônus) da prova, assim distribuída, por consolidar
uma visão amplamente solidarista do onus probandi, supera a visão
individualista (e patrimonialista) do processo civil clássico e, destarte,
permite facilitar a tutela judicial dos bens coletivos.115
Este parece ter sido o pontapé da teoria dinâmica no Brasil, pois a Reforma do Código
de Processo Civil (PSL nº 166) aderiu à iniciativa, ostentando os mesmos contornos:
113 Ibid. p. 338
114 CREMASCO.Op.cit. p. 114
115 CAMBI. Op.cit. p. 344
35
destacadamente, o poder instrutório do juiz referenciado, a teoria estática mantida como
norma geral, a relação complementar da teoria dinâmica, a preocupação com a paridade de
armas e com o contraditório. Abaixo o texto a ser positivado:
"Art. 261 O ônus da prova, ressalvados os poderes do juiz, incumbe:
I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
Art. 262 Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato
a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o
contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte
que estiver em melhores condições de produzi-la.
§1º Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do
disposto no art. 261, deverá dar à parte oportunidade para o desempenho
adequado do ônus que lhe foi atribuído.
§2º A inversão do ônus da prova, determinada expressamente por decisão
judicial, não implica alteração das regras referentes aos encargos da
respectiva produção."
Com o nítido propósito de uniformizar o estrato normativo brasileiro, imerso na
ordem da "constituição dirigente"116, assim foi expresso o primeiro artigo do AnteProjeto:
"Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na
Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as
disposições deste Código."
Claro está que estes dispositivos são quebras de paradigma, pois demarcam a
influência ideológica do constitucionalismo, mormente quanto à proteção de direitos
fundamentais.
Os direitos fundamentais e humanos são institutos indispensáveis para a
democracia, ou seja, são normas fundantes do Estado Democrático e sua
violação descaracteriza o próprio regime democrático. Aquele que estiver
interessado em correção e legitimidade deve estar interessado também em
democracia e, necessariamente, em direitos fundamentais e humanos. O
verdadeiro significado e importância desse argumento está em que se dirige,
precipuamente, aos direitos fundamentais e humanos como realizadores dos
procedimentos e instituições da democracia e faz com que reste patente a
116 "O dirigismo constitucional significa, isto sim, que os textos constitucionais devem estabelecer as premissas
materiais fundantes das políticas públicas num Estado e numa sociedade que se pretendem continuar a chamar de
direito, democráticos e sociais." NERY. Op. cit. p. 39
36
idéia de que esse discurso só pode realizar-se num Estado Constitucional
Democrático, no qual os direitos fundamentais e democracia, apesar de
todas as tensões, entram em uma inseparável associação.117
Os princípios constitucionais representam código moral, por este motivo dão suporte
ao entrave intersubjetivo das relações e servem de diretriz à norma, vez que tomados como
pressuposto da sua interpretação. Canotilho (por Nelson Nery) dissecando as diferenças entre
norma e princípio, assinalou quanto a esse sua "natureza normogenética: os princípios são
fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras
jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante."118 A grosso
modo os princípios são a gênese da norma.
A atividade exegética é criativa e profícua e não se realiza como mera repetição ou
silogismo do texto normativo.119
A técnica pela técnica aliena os sentidos, colonizando todos os ramos do
saber e o processo civil não pode consistir numa técnica produtora de
sujeitos em série, meros robôs que não sabem o que estão fazendo, ou
autômatos que seguem regras que não sabem de onde vem e para que
servem. 120
Retomando o texto do PSL nº 166, em seu art. 7º dispõe ser assegurada às partes
paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos
meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao
juiz velar pelo efetivo contraditório.
Mais uma vez, constata-se o desejo do legislador pelo equilíbrio de forças, inteirando
os participantes do processo quanto à necessidade de se assegurar mecanismos viáveis para a
igualdade material.
117 Ibid. p. 21-22
118 Ibid. p. 29
119 Ibid. p. 23
120 HIGINO. Op.cit. p. 21
37
6. CONCLUSÃO
Diante do exposto há de se recapitular a apresentação para uma melhor compreensão
sobre o tema da distribuição do ônus da prova no processo civil brasileiro e sua evolução à
luz dos princípios constitucionais.
Para a articulação do tema relativo ao ônus da prova, inicialmente, foi mencionado a
respeito dos fatos jurídicos que subsumidos à norma concretizam um direito e a iniciativa de
definição entre fato e norma é utilizada pelo juiz ao desenvolver sua sentença como
mecanismo de aplicação do direito.
O dever da alegação, quando se propõe uma ação judicial encontra sentido na medida
em que o processo como reconstrução de fatos aleatórios depende do aclaramento dos fatos
imprescindíveis para a formação do convencimento do juiz.
A essência do instituto é, justamente, funcionar como regra de julgamento aplicável
na ocasião em que o Magistrado depara-se com a falta de provas o que lhe faz concluir pela
inexistência dos fatos alegados. Em virtude da inafastabilidade da jurisdição, mesmo nestes
casos, terá de decidir e o fará de acordo com as regras de distribuição do ônus da prova.
Em meio às transformações históricas é cediço que o ônus da prova é criação dos
romanos e desde então a "obrigação" de provar incumbe a quem alega. Contudo, a máxima
com o passar dos anos foi aprimorada com o fito de não ser o autor o único atingido pela
regra. Assim sendo, o instituto passou a ser estudado, levando-se em conta sua autonomia
perante a noção de obrigação jurídica. O ônus da prova é constituição processual, diversa da
natureza material da obrigação, assume aspecto de faculdade, por isso os efeitos gerados por
um e outro são diversificados.
Com previsão no art. 333 do CPC é regra bipartida com significância atrelada à
conduta das partes, além de ser substancialmente uma regra de julgamento. Parte da doutrina
nega a existência do aspecto subjetivo, em função das novidades do processo, principalmente
a participação do juiz na produção de provas e os meios complementares para se chegar à
verdade dos fatos, seja por presunções, ou máximas de experiências. Contudo, a realidade dos
julgamentos reafirma a cada dia que o ônus da prova é regra de ação entre as partes, tendo em
vista a consideração contundente que é feita em termos de ser ou não produzida a prova de
uma pretensão. O ônus da prova é incumbido às partes conforme a natureza dos fatos,
afirmações deduzidas, ou negações declaradas e a distribuição do ônus da prova possui
serventia para a divisão da responsabilidade quanto à prova dos fatos suscitados.
38
A idéia de verossimilhança foi invocada para a reflexão sobre o módulo da prova, a
fim de discutir-se a relatividade da verdade proporcionada no procedimento judicial e a
capacidade de motivar a cognição da causa pelo juízo acometido, em princípio, da ignorância
sobre os fatos. Então, comenta-se sobre o Código de Defesa do Consumidor e a função social
do processo, ao ensejo de que o ordenamento processual brasileiro é considerado compatível
à aplicação da teoria dinâmica da carga probatória.
Ao final, as Teorias Estáticas existentes são explicadas em síntese, oportunizando
maior destaque para a Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova segundo a qual o
ônus da prova não é imposto somente àquela parte comandada pela lei, mas por ordem do
juiz atento às peculiaridades do caso concreto e cuja incorporação no modelo brasileiro se dá
para facilitar a defesa, promovendo o acesso à justiça a todos de forma condizente com os
princípios constitucionais. É adequada em demandas nas quais a parte contemplada pelo ônus
da prova, previsto em lei abstratamente, estará diante de uma prova diabólica (extremamente
difícil de ser realizada) por forças alheias a sua vontade inobstante ver-se o adversário
beneficiado pela situação crítica do outro. Anexados ao trabalho estão modelos de casos
relacionados à aplicação da Teoria Dinâmica.
39
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Paulo: Letras e Letras. 2000.
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CÓDIGO CIVIL. Vade Mecum. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2009
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Vade Mecum. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2009
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Vade Mecum. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2009
CREMASCO, Suzana Santi. A Distribuição Dinâmica do Õnus da Prova. Rio de Janeiro: GZ.
2009
HIGINO NETO, Vicente. Ônus da Prova. Teorias da Redução do Módulo da Prova e das
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MELLO, Marcos Bernardes de. Capítulo II. 2. Mundo Fático e Mundo Jurídico. In: Teoria do
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Disponível na Internet: www.senadofederal.gov.br acesso em 10/09/2011, às 14hs.
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Julgados Diversos.
Disponível da Internet: www.tjrj.jus.br acesso em 11/09/2011, às 13hs.
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8. ANEXOS
AULA MAGNA - OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL
BRASILEIRO
COM
ALEXANDRE CÂMARA
DATA: 17 /05/ 2011
LOCAL: UNIDADE METRO-CARIOCA (GONÇALVES DIAS)
Na ocasião desse evento a autora desta monografia questionou o palestrante acerca do
tema, segue abaixo transcrição íntegra.
PERGUNTA:
Tendo em vista a tendência no direito atual em mitigar a teoria estática da
distribuição do ônus da prova, como o Ilmo. Desembargador compreende a teoria
dinâmica face à garantia constitucional de acesso à justiça?
RESPOSTA:
Antigamente (Roma Antiga), o juiz podia, ao final do processo, dizer que não ia
julgar a causa. Quando é que ele podia dizer isso? Ele dizia que não podia julgar, quando
ele via que havia deficiência do material necessário para ele julgar. Isso podia se dar por
duas circunstâncias, primeiro quando não houvesse uma lei que disciplinasse uma
situação como aquela, aí, ele dizia: "há uma lacuna na lei, como a lei não prevê solução,
não tem solução, então, eu não julgo." A outra hipótese era a de deficiência das provas,o
juiz dizia: "Lei até tem para eu resolver estas questões aqui, mas eu só poderia resolvêlas,
se eu soubesse como os fatos aconteceram, já que o material probatório que vocês me
trouxeram é insuficiente, eu não sei como os fatos aconteceram, se eu não sei como os
fatos aconteceram eu não tenho como julgar, então, não julgo." Então, nestas duas
hipóteses o juiz estava autorizado a não julgar e ele encerrava o processo sem julgamento.
Modernamente, não se pode aceitar isso. Então, foram criadas técnicas de julgamento
que o juiz deve empregar, quando ele não sabe como julgar. Quando ele se depara com a
deficiência de norma (não há princípios, nem regra para isso) como ele faz? Aplica
analogia e costumes e supre as lacunas da lei. Até, aí, tudo bem.
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E quando a deficiência não é legislativa? E quando a deficiência é do material
probatório e ele não consegue saber como os fatos aconteceram? Também tem que ter
uma regra de julgamento. Qual é a regra? "Se não há provas suficientes para eu saber se
determinada alegação é falsa ou verdadeira, julgo contra quem fez a alegação. Na duvida
eu considero que aquela alegação não é verdadeira" e aí se diz por conta desta técnica que
o ônus da prova, ou seja, o encargo decorrente, a carga decorrente da ausência da prova é
de quem alega, pois se a prova está produzida não interessa quem a produziu, interessa
que ela está produzida.
O problema está na ausência de prova, na falta de prova. E muitas vezes então
acontece de se julgar, desta, ou daquela maneira não porque o juiz tenha se convencido de
que os fatos se passaram daquele modo, mas porque o juiz não se convenceu de nada,
porque o material probatório era insuficiente, e aí, então, ele proferiu uma sentença
contrária a quem fez a alegação que não foi provada. Em muitos casos, muitos mesmo,
este julgamento, baseado nesta técnica é um julgamento de improcedência do pedido,
porque o autor não conseguiu se livrar deste ônus porque não há prova que convença o
juiz dos fatos que servem de fundamento para a pretensão do autor, mas, muitas vezes,
este julgamento é um julgamento de procedência. Por quê?
Porque as alegações do autor estão provadas e as do réu é que não estão
suficientemente provadas e, aí, já que o juiz não tem certeza de que as alegações do réu
são verdadeiras, ele julga a favor do autor. Isso serve para que o Judiciário em algum
momento dê uma resposta. O ideal seria que nós buscássemos sempre e sempre, provas e
mais provas para que todos os julgamentos fossem baseados na formação de um juízo de
certeza sobre a verdade dos fatos, só que, aí, o processo não vai acabar nunca, isso é meio
utópico, então, por causa da garantia de duração razoável do processo, chega uma hora
que o processo tem que acabar, chega uma hora que o juiz tem que dar uma resposta para
as partes e para as sociedades, se não é a melhor, se não é a ideal, é a possível.
A distribuição do ônus da prova no direito brasileiro, como em quase todos
ordenamentos, é uma distribuição estática, ou seja, em algum momento normalmente isso
é feito previamente ao processo, porque é feito pela lei, mas às vezes isso é feito no curso
do processo, porque pode ser feito em determinadas hipóteses por ato do juiz. Então, ou a
lei, antes do processo, ou o juiz no curso do processo diz assim: "neste processo autor
tem o ônus da prova quanto a isso, o réu tem o ônus da prova quanto aquilo." Veja que
mesmo naqueles casos em que a lei dá ao juiz o poder de dizer como se distribui o ônus
da prova, como acontece nos processos que versam sobre relações de consumo, o que o
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juiz faz em um determinado momento é dizer: "neste caso concreto, é do réu e não do
autor tal ônus probatório", então, este ônus é fixado sobre uma, ou outra das partes. E se
ele é fixado ele é estático, ele está parado. O ônus é seu, ele não muda, ou porque a lei
diz, ou porque o juiz disse, mas o ônus é seu, isso é imutável. Qual é o problema?
O problema é que muitas vezes este ônus incide sobre alguém que não tem nenhuma
condição de produzir a prova. e quem percebeu isso foram os processualistas argentinos.
Há um grande processualista argentino, o professor Jorge W. Peirano que é professor da
Universidade do Rosário. O Peirano em um de seus trabalhos suscitou a seguinte questão:
o que deve provar aquele que nada pode provar? Este é o drama. É o drama de muitas
vezes se verificar que o ônus da prova é de uma das partes, seja ela qual for, o autor ou o
réu, o ônus da prova é de uma das partes e ela não tem condições de se desincumbir deste
ônus, então, ela está, se me permite dizer assim, condenada a perder. Ela não vai ter como
se livrar desta derrota, porque ela não tem como produzir a prova e o ônus é dela. Daí
surgiu a idéia de nós trocarmos a distribuição estática que se tem por uma distribuição
dinâmica do ônus da prova. E porque dinâmica?
Porque é uma distribuição que se movimenta ao longo do processo. Então, é assim: o
juiz reúne as partes e o ideal é que seria fazer isso em audiência, mas nem sempre será
possível e ele vai fazer por escrito mesmo, mas o juiz chama as partes e diz: "olha, neste
caso aqui o que se tem de provar é se tal alegação é falsa,ou verdadeira; alegação X.
examinei o caso e verifiquei que quem tem melhores condições de produzir a prova é a
parte tal, é o réu. Então, Réu, estou te avisando, o ônus é teu, produza a prova, porque se
você não produzir a prova você vai perder." Aí o processo começa a se desenvolver e o
réu vai tentando produzir essa prova, mas se acontecer de o juiz perceber que em um
determinado momento se tornou muito difícil para ele produzir essa prova, sabe o que ele
faz? Chama as partes de novo e diz: "eu tinha atribuído este ônus probatório ao réu, só
que eu estou vendo que ele não tem condições de produzir essa prova, então, Réu fique
tranqüilo não é mais teu, não; Autor, agora é contigo, estou te avisando, o ônus agora é
teu, tente produzir a prova." E aí ele vai tentando produzir e vai produzindo... aí, de
repente, acontece um fato superveniente qualquer e ele conseguiu até produzir uma parte
da prova, mas não conseguiu produzir tudo e não vai mais conseguir, chama de novo e
diz: "olha, diante deste fato, Autor, o que você já fez está bom, quanto ao resto não se
preocupe, não; Réu, voltou para você." E vai distribuindo e redistribuindo o ônus da
prova a medida que ele vai vendo a maior facilidade ou dificuldade que as partes têm de
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provar. Isso é que é a distribuição dinâmica do ônus da prova. Você quer saber qual é a
minha opinião sobre isso?
Eu sou francamente favorável. Parece-me que assim nós conseguimos distribuir de
forma justa o ônus da prova, mas a gente tem que ter claro que isto não vai ser regra
geral. A regra geral continuará a ser a de que o ônus incumbe a quem alega. Quando o
juiz perceber num dado caso concreto que esta distribuição estática pode impedir a
produção de um resultado justo ele começa a promover uma distribuição dinâmica, então,
me parece que é uma solução muito interessante, ela está no Projeto do Novo Código de
Processo Civil e me parece que isso vai nos ajudar a resolver alguns casos em que o juiz
(lá no fundo sabe) que julgou com base nas regras de distribuição do ônus da prova, mas
que aquela parte que perdeu só perdeu, porque não tinha nenhuma condição de produzir a
prova. Porque se tivesse produzido...
Então, isso vai nos ajudar a eliminar algumas injustiças, não vai acabar com todas,
mas vai, certamente, ajudar a acabar com algumas. Eu, pelo menos, sou a favor.
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