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A Inconstitucionalidade da Súmula 211 do STJ Frente ao Princípio da Razoável Duração do Processo

Rafael Salomão Carvalho

    Introdução


Neste trabalho será estudado o instituto do prequestionamento com intuito de mostrar a divergência jurisprudencial sobre esse requisito no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, a inconstitucionalidade da súmula 211 do STJ e as conseqüências acarretadas às partes por conta da posição adotada pelo STJ.

  Para que seja alcançado o objetivo deste trabalho acadêmico será necessário abordar a análise dos antecedentes históricos do prequestionamento abordando a sua origem no direito americano e a sua trajetória pelas constituições brasileiras, bem como discutir se sua definição hoje é constitucional ou jurisprudencial entendendo de forma mais clara a expressão "causas decididas" constante no artigo 102 e 105 da Constituição Federal. Adentrando um pouco mais no assunto, será definido, ainda, o momento em que ocorre o prequestionamento para que se tenha uma melhor compreensão das posições adotadas pelas duas Cortes.

  A discussão em que se baseia este trabalho praticamente ocorre por diferenças de entendimentos adotados sobre as formas em que ocorre o prequestionamento, sendo assim, serão abordados os tipos de prequestionamento( numérico, explícito, implícito e ficto), demonstrando que o último é rejeitado pelo STJ e adotado pelo STF e se mostra mais condizente com a atual visão constitucional.

  Para demonstrar que o prequestionamento ficto se coaduna melhor com a visão constitucional este trabalho abordará, a partir do escopo do processo, a garantia constitucional da razoável duração do processo mostrando seu desenvolvimento histórico desde os problemas advindos do direito Português até a sua constitucionalização após o pacto de San José da Costa Rica mostrando as discussões nas casas do Congresso Nacional para que essa garantia se fizesse positivada em nossa constituição por meio da Emenda Constitucional nº 45 de 2004.

  Tendo em vista a garantia da celeridade processual, a posição adotada pelo STF através da súmula 356 sobre o prequestionamento se mostra mais correta pois impede que a omissão sobre determinada matéria após oposição de embargos de declaração em omissão de matéria constitucional no acórdão recorrido não obsta o conhecimento do Recurso Extraordinário.

  Diferentemente da posição adotada pelo STF, o STJ adota a súmula 211 que aborda o prequestionamento de forma legalista e não constitucional, pois frente a omissão da instância judicante de origem nos embargos de declaração sobre ponto federal não abordado no acórdão recorrido diz caber à parte interpor Recurso Especial para anular o acórdão dos embargos com fundamento no art. 535 do CPC.

  O presente trabalho adentrará também no projeto do novo Código de Processo Civil tendo em vista que este em seu artigo 940 positivará a posição adotada pelo STF, ou seja, o prequestionamento ficto será firmado em lei evitando a angustia dos advogados perante a divergência entre as Cortes Superiores e facilitando o alcance da parte ao direito material.

  Desde que comecei a estudar processo civil me identifiquei com a matéria e ao continuar os estudos, já em recursos, ingressei, como estagiária, no gabinete do ministro Ayres Britto fazendo análise de prequestionamento o que me trouxe grande interesse pelo tema, principalmente após ler o texto adotado pelo gabinete escrito pelo ex-assessor do ministro e professor do UniCeub, Carlos Bastide quando despertei para a divergência tratada neste trabalho.

    1. Prequestionamento

   1.1. Antecedentes históricos:


  Para um melhor entendimento deste trabalho será necessário primeiramente fazer uma abordagem retrospectiva do processo analisando um pouco melhor a sua evolução e obtendo elementos que auxiliem, ou seja, que dêem suporte para as argumentações que serão trazidas e assim, munidos de um conhecimento que ultrapasse o senso comum, chegue-se a conclusões mais elaboradas e críticas sobre o prequestionamento. Passemos então a essa análise:

  Antigamente as lides eram resolvidas por autotutela ou autocomposição, esta caracterizada por ser uma ação em que um dos indivíduos, ou ambos, abrem mão do seu interesse por inteiro ou de parte dele para não entrar em conflito com outrem e aquela por ser um método mais primitivo, nascido com o homem na disputa dos bens necessários à sua sobrevivência, impõe sacrifício ao interesse alheio, representa a prevalência do mais forte sobre o mais frágil. Assim, se determinada pessoa se sentisse lesada por outrem, ela deveria, por seus próprios meios e forças, buscar solucionar o conflito.[1]

  Podemos perceber então que as lides eram dirimidas entre os próprios particulares não necessitando de um terceiro intervindo na lide. Com o passar do tempo surgiu a jurisdição do Estado quando os cidadãos em conflito compareciam perante o pretor comprometendo-se a aceitar o que fosse decidido. As partes escolhiam um árbitro que recebia do pretor o encargo de decidir a causa. Era uma participação mínima do Estado,que depois evoluiu para uma participação maior passando-se da justiça privada para a justiça pública, onde o Estado impunha sobre os particulares a solução para os conflitos, atividade denominada jurisdição. Com essa substituição às partes, incumbiu-se o Estado na tarefa de administrar a justiça dirimindo as lides por causa da necessidade jurídica de se impedir que a prática da autodefesa, levasse a sociedade à desordem oriunda da inevitável parcialidade da justiça feita com as próprias mãos. Desta forma o Estado, na tripartição de poder, conferiu ao juiz, como representante do Estado, o poder que na verdade é um dever de dirimir esses litígios.[2] Nesse sentido temos:

  Pela jurisdição, como se vê , os juízes agem em substituição às partes, que não podem fazer justiça com as próprias mãos( vedada a autodefesa); a elas, que não mais podem agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional. E como a jurisdição se exerce através do processo, pode-se provisoriamente conceituar este como instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução [3]

  Percebe-se que o judiciário nasceu em meio a um consenso social, consenso este que visou a proteção do Estado frente ao direito dos particulares. Como vimos a pouco o judiciário é o meio pelo qual o Estado tem acesso aos conflitos, ou seja, é a forma da sociedade encontrar a proteção almejada para o seu direito. Neste sentido existe o processo o qual tem como objetivo ser um instrumento, ser o meio pelo qual se alcança o direito material concretizando, assim, o acesso à justiça. Porém, é da natureza humana não se contentar com uma decisão quando essa é desfavorável a ela, sendo assim surgiram os recursos que tiveram a sua origem na expressão latina recursus, a qual nos remete ao sentido de "repetição de um caminho", nas palavras de Teixeira Filho. Ou seja, nos leva ao real significado do instrumento processual do recurso, pois o que realmente se deseja, nada mais é do que obter uma nova decisão mais favorável ao interesse do recorrente[4]. Ou seja, os recursos podem se resumir na possibilidade de ter uma decisão revista por um órgão hierarquicamente superior ao prolator da decisão. Dentro desse contexto temos os recursos ordinários que são os interpostos contra decisões de primeira e segunda instância e os excepcionais ou extraordinários latu sensu sendo estes de competência do STF e do STJ.

  Os recursos excepcionais são aqueles constantes nos artigos 102 e 105 da Constituição, nestes, porém, não se reanalisam matérias de fatos e nem de provas, não funcionam, portanto, como um terceiro grau de jurisdição tendo em vista que a devolução da matéria não é ampla. Esses recursos são na verdade uma forma de fazer valer as garantias constitucionais como o artigo 5º, incisos XXV, LV, LIV, II da CF. Ou seja, esses instrumentos servem na verdade para garantir que a prestação jurisdicional seja entregue com celeridade e justiça.Trazem, na verdade, a segurança jurídica, pois transmitem a sensação de proteção contra qualquer arbitrariedade quanto da aplicação da lei ao direito. Na verdade, a análise desses recursos está restrita e delimitada pela matéria trazida no prequestionamento do dispositivo constitucional ou federal suscitado pela parte [5]

  Sendo assim, essas Cortes só podem versar sobre matérias que já foram amplamente analisadas pelas instâncias a quo. Chega-se a esse julgamento através da redação dos artigos 102, III e 105, III da Constituição Federal que trazem os requisitos necessários para admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário.

  Dentre esses, o recurso extraordinário, juntamente como o próprio Supremo Tribunal Federal, tiveram origem em nosso ordenamento jurídico por meio do Decreto n. 848 de 1890, aquele importado do direito norte-americano, mais especificamente da Lei judiciária norte-americana, "judiciary act", de setembro de 1789, que admitiu recurso das decisões da justiça estadual para a corte suprema, e que recebeu o nome de "writ of error". Este recurso teve origem na necessidade de auto-preservação do sistema federativo norte-americano, pois as unidades federativas possuíam tribunais próprios com competência para aplicar direito local e federal, podendo desagregar a federação. Sendo assim, o "writ of error" assegurava a supremacia do direito federal sobre o direito local, além de uniformizar o direito federal nos Estados Unidos da América do Norte[6]. Nas palavras do ministro Alfredo Buzaid relator do AgRg ERE 96.802 "a doutrina prevalecente nos Estados Unidos, é que a questão federal tenha sido suscitada e resolvida pelo Tribunal do Estado. Não basta, pois, alegá-la no writ of error." sendo assim, para grande parte da doutrina e jurisprudênciao prequestionamento teve origem juntamente com o recurso extraordinário, pois ele se enquadra como um dos requisitos de admissibilidade dos recursos extraordinários.[7]

  O requisito do prequestionamento esteve presente como indispensável à interposição do recurso extraordinário nas Constituições de 1891 (art. 59, § 1°, a) dando seqüência ao que já constava na legislação infraconstitucional, assim também fizeram as Constituições de 1934 (art. 76,III, a e h) e de 1937 (art. 101, 111, a e h). Na vigência dessas Cartas, não havia grandes controvérsias quanto ao tema, haja vista sua expressa previsão nas mesmas.[8]

  A partir da Constituição de 1946, diferentemente das demais, o texto não mais trouxe de forma expressa essa obrigatoriedade, despertado, na doutrina e na jurisprudência, divergências acerca de sua obrigatoriedade e até acerca da constitucionalidade de sua exigência.[9]Além disso, a Constituição de 1967 alterada pela Emenda Constitucional n. 1 de 1969, retirou definitivamente do texto constitucional a expressão "questionar", o que permaneceu até os dias de hoje na Carta Magna de 1988.[10]

  Sendo assim, pode-se concluir que o prequestionamento sempre esteve no ordenamento jurídico brasileiro como pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinários, é da própria natureza desse recurso tendo por base inclusive o direito comparado observando a Suprema Corte dos Estados Unidos e também da Argentina, não sendo, portanto, um mero mecanismo criado pelo Supremo Tribunal Federal.


      1.2. Requisito constitucional ou jurisprudencial?


  Como estudado acima, a exigência do prequestionamento não surgiu nos dias de hoje, mas possui a sua origem muito antiga desde o surgimento do recurso extraordinário, inclusive no direito comparado como se pode ver na Suprema Corte Argentina, como expresso no texto de Bielsa entitulado La proteccion constitucional y El recurso extraordinário: "o recurso extraordinário é improcedente, quando é suscitado no escrito de interposição, pois as questões devem ter sido apreciadas no juízo"[11]. Sendo entendido, então, por alguns doutrinadores, como inerente à própria natureza do recurso extraordinário

  Desde a Constituição de 1946 que não trouxe o "questionamento" como requisito dos recursos extraordinários, alguns doutrinadores como José Miguel Garcia Medina, entendem que a omissão no texto constitucional extinguiu o prequestionamento, não necessitando mais o recorrente demonstrar tal requisito. Ele e outros como Roberto Carlos Martins Pires consideraram que a partir de então era desnecessário o questionamento prévio da questão, a Constituição prevê que a causa tenha sido decidida e não sucscitada, tornando irrelevante a parte ter prequestionado a matéria.[12]O motivo da divergência quanto à constitucionalidade do prequestionamento tornou-se latente no mundo jurídico tendo em vista ser um requisito que obsta a admissibilidade do recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal.

  Pode-se perceber que a definição de prequestionamento não está expressa em nenhuma parte do texto da Constituição de 1988, mas nem por isso deixou de existir no ordenamento jurídico brasileiro. Tanto se questionou sobre o assunto que, por reiteradas decisões, o Supremo Tribunal Federal se inclinou para a idéia de que esse requisito era sim importante para a admissibilidade dos recursos extraordinários latu sensu como se pronunciou o ministro Alfredo Buzaid "o prequestionamento é uma das condições de admissibilidade do recurso extraordinário"[13], o que acabou por acarretar a edição das súmulas 282 e 356 com as seguintes redações:

   Súmula nº 282

  É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

   Súmula nº 356

  O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

  Surgiram inclusive dúvidas quanto à constitucionalidades dessas súmulas quando foi promulgada a Constituição de 1988, uma vez que foi expressamente abolido o termo " questionar" como se verifica no julgamento do AgRg ERE 96.802 com relatoria do ministro Alfredo Buzaid:

"o que pretende o agravante é argüir a inconstitucionalidade do verbete n. 282 da súmula... o que este verbete consagra é o princípio do prequestionamento, instituído entre nós já na constituição de 1981, ao dispor no art 59..."

  Assim também considerou inconstitucional o prequestionamento Karpov Gomes Silva e Guilherme Caldas da Cunha por não haver previsão constitucional ou infraconstitucional, não restando dúvida da intenção do legislador ao não mencioná-lo. Desta forma, tentar exigí-lo para conhecimentos dos recursos extraordinários latu sensu seria uma afronta à atual Constituição. [14]

  A Constituição de 1988, não trouxe mais esse termo porque a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 de 1969 e a Emenda n. 7 de 1977, atribuiu competência ao STF para, em seu regimento interno, dispor sobre o processo e julgamento dos processos de sua competência originária ou recursal[15]. Porém o plenário do STF decidiu pela constitucionalidade da súmula 282, pois apesar de o texto constitucional não indicar expressamente o "questionamento" da matéria, refere-se ao termo "causa decidida", que leva à conclusão lógica de que há necessidade de se ter uma "causa" anterior e que esta foi analisada. Ou seja, a questão já deve ter sido questionada anteriormente. [16]

  Para José Garcia Medina[17] e Fernanda Bezerra Morais[18], o prequestionamneto se funda no princípio devolutivo , sendo assim, não há ofesnsa à Constituição, pois este efeito está em qualquer recurso.

  Sendo assim, como amplamente estudamos, o requisito do prequestionamento tem sim sua origem, mesmo que remota ou implícita, na constituição, mas sua solidificação no ordenamento jurídico atual ocorreu basicamente por meio das súmulas editadas pelas reiteradas jurisprudências a respeito. Pelo que se depreende da argumentação doutrinária apresentada acima, hoje o requisito tem fundamentação sim na Constituição, mas sua imposição positiva com poder coercitivo é jurisprudencial. [19]


    1.3. Causas decididas:


  Como observado na redação constitucional dos recursos extraordinários latu sensu, tanto no artigo que se pronuncia sobre o recurso especial como no que trata do recurso extraordinário percebe-se que "causas decididas" é um requisito comum aos dois recursos. Logo, é de extrema importância entender o que essa expressão realmente quer dizer e qual a sua relevância para o ordenamento jurídico.

  Já houve muita discussão quanto ao termo "causa", pois houve doutrinadores como Mancuso[20]que sustentaram que causa decidida teria que ser feita em questões de mérito (sentenças) julgadas em única ou última instância, não sendo possível interposição de recurso extraordinário e de recurso especial de decisões interlocutórias. Porém essa discussão foi ultrapassada com a edição da súmula nº 86 [21]do Superior Tribunal de Justiça, que oficializou caber interposição de RESP para decisões de agravo. [22]Sendo assim, hoje essa discussão já não é mais viável, entendendo-se a expressão "causa" com uma interpretação ampla do termo.

  Diferentemente do recurso especial que analisa apenas decisões proferidas por tribunais, o recurso extraordinário é cabível em decisões de única ou última instância. Cabe ao STF a interpretação da Constituição por qualquer decisão advinda do judiciário.[23]

  Diante do exposto, é visível que o cerne da questão se encontra na discussão sobre o termo prequestionar que não se encontra mais em nosso texto constitucional e a expressão atual "causa decidida", sendo assim é viável questionar: "causa decidida" se equipara a prequestionamento?

  Analisando a expressão "causas decididas", consegue-se depreender que para serem admitidos os recursos excepcionais é necessário que a questão tenha sido trazida e decidida pelo juízo a quo. Ou seja, há a necessidade do julgador se manifestar sobre a matéria para que seja aberta a via extraordinária. Sendo assim, a expressão segue a mesma sorte do prequestionamento, pois almeja que a questão tenha sido discutida anteriormente no processo.

  De acordo com o entendimento de J.E Carreira Alvim, "questionar" significa discutir. Como o dicionário não possui o termo prequestionar, usa-se a expressão como significado de questionar anteriormente. Sendo assim, só podem ser objeto de recurso extraordinário latu sensu questões que tenham sido discutidas no decorrer do processo. Em suas próprias palavras "... é que só podem ser objeto desses recursos aquelas questões jurídicas que tenham sido objeto de questionamento no curso da demanda, daí resulta o vocábulo prequestionamento, com o sentido de questionamento prévio". [24]

  Com o mesmo pensamento outros autores como Cássio Scarpinella e Fernanda Bezerra Morais, também consideram as expressões sinônimas pois o recurso especial e extraordinário só pode ser interposto perante o STJ e STF se a questão federal ou constitucional tiver sido questionada durante o processo. Se prequestionamento é questionar a questão anteriormente, então causas decididas e prequestionamento se assemelham como se observa nas palavras de Angélica e Eduardo arruda Alvim "... a palavra prequestionamento será tomada neste trabalho como sinônimo de manifestação do tribunal local acerca de determinada questão federal." Ainda reafirmando esse entendimento continuam por dizer: "tem-se, assim, que a exigência do prequestionamento deflui da disciplina constitucional do recurso especial, em especial da menção a que o inciso III do art.105 faz a " causas decididas". [25]Dentre os que seguem essa linha de pensamento tem-se:

Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha:

  Preenche-se o prequestionamento com o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal. Se essa situação ocorre, induvidosamente haverá prequestionamento e, em relação a esse ponto, o recurso extraordinário eventualmente interposto deverá ser examinado. [26]

  No mesmo pensamento, para Cássio Scarpinella Bueno esse requisito está implicitamente na expressão "causa decidida" nos dispositivos constitucionais que tratam dos recursos extraordinários[27]. Assim também entende Fernanda Bezerra Morais quando diz "Logo, parece-nos que a real base constitucional para o prequestionamento é a expressão 'causa decidida' e, portanto, seria um verdadeiro requisito especifico de admissibilidade..."[28]

  Neste trabalho adota-se a mesma visão dos doutrinadores que consideram os termos sinônimos tendo em vista a natureza dos recursos extraordinários latu sensu e a progressão do tema historicamente nas constituições, pois apesar da omissão do termo "questionar", a expressão "causa decidida" se equipara sim ao prequestionamento afinal,em termos práticos remete à mesma situação, fazer com que a análise da questão tenha sido efetivada pelo juízo "a quo".

  Houve discussões se o Supremo Tribunal Federal não estaria legislando sobre requisitos de admissibilidade do Recurso Extraordinário, quando editou a Súmula 282, no entanto, o STF apenas fez uma interpretação da a intenção do legislador quando inseriu o termo " causa decidida" no texto constitucional, o que, por sinal é o seu dever como guardião da Constituição. E firma-se essa tese com a idéia adotada por Nelson Nery Junior " o prequestionamento não foi criado pela Súmula do Pretório Excelso ( STF 282 e 356). Nossa corte apenas explicitou o texto constitucional interpretando-o". [29]


    1.4. Momento do prequestionamento:


  Na Constituição de 1891, havia duas situações: 1ª) a parte deve obrigatoriamente provocar o surgimento da questão federal ou seja, a questão deve ser suscitada; 2ª) a decisão recorrida deve ter manifestado entendimento expresso a respeito. Não se definiu, contudo, em qual dos dois momentos ocorre o prequestionamento[30].

  Trazer a matéria constitucional ou federal para ser apreciada é dever da parte recorrente no momento da interposição do recurso contra decisão que violou esse dispositivo. Se quem violou foi o juiz de primeiro grau, deve-se prequestionar na apelação,mas, caso a violação tenha ocorrido no segundo grau, para demonstrar o prequestionamento será necessário interpor embargos de declaração, pois foi neste momento que surgiu a violação aos dispositivos constitucionais ou federais. [31]

  Porém, o momento do prequestionamento não é pacifico, existindo uma grande divergência doutrinária sobre tema. Miguel Garcia Medina[32]sistematiza tais entendimentos em três grupos:

a) prequestionamento como manifestação expressa do tribunal recorrido acerca de determinado tema, independente disto se dar ou não por manifestação da parte. Essa é a corrente majoritária da jurisprudência e defendida por Fernanda Bezerra Morais[33]:

[...] ao exigir expressamente 'causa decidida' como requisito para o conhecimento dos recursos extraordinários, o fez com o intuito de evidenciar a mera necessidade de se ter por decidida a questão federal ou constitucional pelo tribunal, e não com a finalidade de se dar ênfase ao trabalho da parte em fazer controvertida a matéria[34];

Com esse mesmo pensamento tem-se José Theophilo Fleury[35]:

  Assim a invocação prévia pelas partes é necessária, mas não suficiente para que haja prequestionamento... Por isso mesmo que se tem por prequestionada questão federal ou constitucional surgida apenas no acórdão recorrido, ou seja, não invocada pelas partes.

[...] o prequestionamento necessário para viabilização dos recurso especial e extraordinário é o prévio questionamento (decisão) da questão federal ou constitucional no acórdão recorrido.

  O prequestionamento significa que as questões federal e/ou constitucional previamente invocadas pelas partes devem ser decididas pelo Tribunal local. Pode ocorrer ainda, o prequestionamento, quando a questão federal surja no próprio acórdão recorrido, sem que as partes dela tenham tratado. Prequestionamento, no caso, é o questionamento prévio da questão jurídica invocada nos recursos especial e/ou extraordinário, no acórdão recorrido.[36]

  Também Angélica e Eduardo Arruda Alvim: vimos, contudo, que não é essa a extensão em que se toma, neste trabalho, a expressão ' prequestionamento'. Dita expressão, neste trabalho e na linha do que vem sendo decidido no STJ, corresponde ao pronunciamento do tribunal local sobre a matéria federal em disputa no recurso especial.[37] E ainda corrobora com essa corrente Humberto Theodoro Jr.

  Quanto à questão constitucional não pode ser ela suscitada originalmente no próprio recurso extraordinário. O apelo extremo só será admissível se o tema nele versado tiver sido objeto de debate e apreciação na instância originária.[38]

b) prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que o requisito é muitas vezes considerado como ônus atribuído à parte. Tendo como corroborador desse pensamento Alexandre Freitas Câmara:

  Por prequestionamento quer-se significar a exigência de que a decisão recorrida tenha ventilado a questão ( federal ou constitucional) que será objeto de apreciação no recurso especial ou extraordinário.(...) Este requisito de admissibilidade decorre do próprio texto constitucional, que admite o recurso extraordinário e o recurso especial apenas contra ' causas decididas', Assim sendo, é preciso que a matéria objeto do recurso haja sido suscitada e decidida pelo órgão a quo, para que possa ser apreciada no recurso excepcional.[39]

c) a soma das duas tendências citadas, ou seja, prequestionamento como prévio debate acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestação expressa do tribunal a respeito.

  Para Medina, esse requisito ocorre quando a parte traz a matéria federal ou constitucional para ser analisada pela instância a quo. Questionar significa trazer a discussão, sendo assim, infere o autor que prequestionamento significa exatamente discutir antecipadamente. Ora, se a questão deve estar na decisão recorrida, logicamente o prequestionamento ocorre antes da decisão, porquanto essa decisão é que poderá ser alvo do recurso.[40]

  Já para o Superior Tribunal de Justiça[41], esse requisito ocorre quando a matéria é trazida pelas partes e amplamente discutida pelos julgadores do acórdão recorrido. Sendo assim, não basta o questionamento da parte sobre a matéria, mas a junção deste com a decisão dos julgadores sobre a matéria em questão.

  Como foi dito anteriormente, o STF e o STJ não tratam de matéria de fato, sendo assim, só tratam de matérias de direito que foram amplamente analisadas, o que, nada mais é do que mostrar que a matéria foi trazida anteriormente pela parte e que, no acórdão, mencionou-se sobre ela. Daí a origem do nome prequestionamento (pré-questionar), ou seja, questionar anteriormente.[42]

  Neste trabalho concorda-se com a argumentação trazida por Medina, pois o prequestionamento ocorre quando a parte traz a questão para ser apreciada. Dessa forma, afasta-se a arbitrariedade dos julgadores quando, mesmo sendo incitados a tratar do assunto em embargos de declaração por ter havido omissão no acórdão recorrido, este não se pronuncia. Argumento este que é corretamente corroborado pela redação da Súmula 356 do STF.


    1.5. Tipos de prequestionamento:


  Desse requisito surgiram várias discussões doutrinárias e jurisprudenciais em relação à forma pela qual se caracteriza o prequestionamento, nascendo, então, quatro tipos de prequestionamento[43][44]são eles:

a) o numérico, em que o acórdão traz expressamente o número do dispositivo federal ou constitucional debatido. Para Roberto Carlos Martins Pires "é aquele que faz menção expressa do dispositivo legal com vigência negada ou interpretação divergente." [45]

b) o explícito ou expresso, onde o acórdão traz o enunciado do dispositivo, mas não o traz numericamente. Para doutrinadores como Angélica e Eduardo Arruda Alvim" o prequestionamento explícito resta configurado se a matéria foi tratada no acórdão recorrido" entendendo que apenas esse tipo de prequestionamento enseja conhecimento do recurso especial.[46]Para Fernanda Bezerra Morais, "prequestionamento expresso, por seu turno, ocorre quando o acórdão recorrido efetivamente tratar da matéria constitucional posta em discussão"[47]. Já para Roberto Carlos Martins Pires é " aquele cuja questão o acórdão tenha debatido e emitido juízo de valor, contrariando dispositivo legal ou dado interpretação divergente, sem que tenha citado expressamente o dispositivo legal aviltado." [48]

c) o implícito, que se dá quando o acórdão aborda a matéria de forma indireta. Para doutrinadores como Angélica e Eduardo Arruda Alvim, "O prequestionamento implícito decorreria do conjunto de alegações das partes, ainda que a matéria não tivesse sido decidida", nas palavras de Fernanda Bezerra Morais " é verificado quando não há análise da questão pelo tribunal de origem."[49]

  Para Roberto Carlos Martins Pires é " aquele cuja questão o acórdão não debateu ou emitiu juízo de valor, mas o teor de sua decisão contrariou dispositivo legal ou lhe deu interpretação divergente."[50]

d) o ficto (o qual será tratado mais especificamente no decorrer deste trabalho) se caracteriza por ser o prequestionamento não no acórdão, mas na petição dos embargos de declaração. Nas palavras de Fernanda Bezerra Morais "consiste na mera oposição de embargos de declaração a fim de se ver esclarecido ponto referente à matéria constitucional tida por infringida."[51]

  Analisando os tipos de prequestionamento por uma visão do direito ao alcance material independente do formalismo jurídico, o prequestionamento ficto parece ser o mais adequado como abordaremos no capítulo pertinente. No entanto, cabe ressaltar que ao analisar o prequestionamento através de uma visão da praticidade e celeridade processual, o prequestionamento numérico é muito mais eficiente tendo em vista que chegam inúmeros recursos ao STF e STJ para serem analisados e a população exige o cumprimento da garantia de celeridade no julgamento de suas lides. Sendo assim, fazer com que o julgador tenha que demandar tempo desnecessário ao procurar qual dispositivo o acórdão abordou ao tratar daquela matéria poderia ser minimizado pela simples inserção do dispositivo pelo julgador no acórdão recorrido e pela parte quando interpõe o recurso extraordinário lato sensu.

  É pertinente adentrar um pouco melhor no estudo desse assunto para uma explicação um pouco mais detalhada desses tipos de prequestionamento de acordo com o posicionamento adotado pelo STF e STJ, pois a divergência existente na interpretação dos tipos de prequestionamento por parte dessas Cortes, se não for entendida, é capaz de causar grandes problemas ao alcance do direito matérial da parte.

  A doutrina e jurisprudência são pacificas ao afirmar que o prequestionamento numérico não é necessário para que os recursos excepcionais sejam admitidos pela Corte superior e nem pela Corte suprema, pois tratar-se-ia de formalidade extrema e desnecessária exigir-se constar, expressamente, o artigo para que este venha a ser considerado prequestionado.[52]E em nenhuma das cortes o prequestionamento implícito, com a conotação trazida nas tipificações desse trabalho, é aceito.

  Primeiramente, ao analisar a posição do STJ, pode-se perceber que esta corte entende os prequestionamentos numérico e explícito como similares pois nos dois casos o prequestionamento ocorre quando indicado expressamente o dispositivo legal que se pretende ter como prequestionado. Entende, no entanto, que o prequestionamento implícito seria aquele em que a parte não trouxe expressamente o dispositivo, mas a matéria foi tratada no acórdão recorrido.[53]Porém, esta corte não adota o prequestionamento ficto que ocorre com a interposição dos embargos para suprir a omissão do acórdão quanto a matéria que pretende ver prequestionada.[54]

  Observando a interpretação adotada pelo STF, pode-se ver que esta corte entende o prequestionamento explícito tanto quando há no acórdão a indicação expressa do dispositivo, quanto quando o acórdão aborda a matéria constitucional sem expressamente expor os artigos da Constituição. Não aceita o implícito, pois o interpreta como sendo aquele em que o acórdão aborda a matéria de forma indireta, ou seja, o julgador teria que praticamente adivinhar que matéria o julgador a quo quis, se é que o quis, debater usurpando o papel deste, correndo o risco de fazê-lo de forma equivocada. Diferente da corte Superior, o STF aceita o prequestionamento ficto, considerando prequestionada a matéria quando, apesar desta ser trazida no recurso, a acórdão não a ter abordado no acórdão recorrido e a parte opõe embargos para suprir a omissão.

  Considera-se também que o prequestionamento implícito chega a ser um exagero de não comprometimento da parte para com o processo, pois querer que o julgador interprete na matéria de fundo julgada o que você está pedindo seria praticamente pretender que o magistrado se ocupasse com a função da parte de trazer ao julgador o que pretende discutir.


    2. Razoável duração do processo


  Para dar continuidade ao presente estudo será necessário utilizar um método de abordagem do processo através da análise de seu escopo,nesse sentido, a Teoria da Instrumentalidade positiva apresenta três finalidades do processo: jurídico, que é solucionar a lide existente entre as partes; social onde se busca a pacificação geral da sociedade, a paz social, e o político onde se dispõe de mecanismos para controlar as atividades políticas do Estado.[55] Entendido o método de abordagem pelo qual a matéria será apresentada, será de maior facilidade acompanhar o raciocínio proposto nesse capítulo mostrando que o processo deve ser visto como um meio pelo qual pode-se alcançar a justiça.

  Como dito, será analisada nesse capítulo a finalidade do processo, sendo que uma delas é alcançar o direito material através da solução da lide. Porém, alcançar o direito material apenas não é suficiente, pois por muitas vezes, com a morosidade do judiciário o direito material é alcançado extemporaneamente e, ainda que alcançado seu objeto, este perde a sua utilidade. A finalidade do processo seria então, na verdade, alcançar direito material, porém, de forma eficaz. Mas o que se poderia definir como eficaz?

  Em Direito, esse termo pode ter duas definições, uma delas é entender a eficácia como fenômeno puramente normativo, é a aptidão da norma para gerar efeitos no mundo jurídico. Outra definição seria a adotada por Teori Albino Zavascki:

  O que designa a aptidão da norma jurídica para produzir efeitos na realidade social, ou seja, para produzir, concretamente, condutas sociais compatíveis com as determinações ou os valores consagrados no preceito normativo. [...] é o fenômeno que se passa, não no plano puramente formal, mas no mundo dos fatos e por isso mesmo é denominado eficácia social ou efetividade.

E conclui:

  A norma será tanto mais eficaz quanto maior for a aproximação e a atração que o plano da normatividade puder exercer sobre o plano da realidade.[56]

  Observa-se, portanto, que a eficácia da prestação jurisdicional nos remete ao alcance pleno de seu objetivo. Nesse sentido, o objetivo da prestação jurisdicional é uma decisão justa e célere, logo, se não houver celeridade, causando insegurança jurídica para a parte, não haverá eficácia pois o objetivo não estará sendo alcançado. Para explicar de forma mais clara, por exemplo, na hipótese de uma pessoa conseguir o benefício da aposentadoria, porém, por um equívoco o INSS parou de depositar o dinheiro. No entanto, o aposentado procura resolver o problema administrativamente, sem lograr êxito. Restou-lhe portanto bater às portas do judiciário. Este processo fica anos e anos nos tribunais de recurso em recurso, mas, ao final, o aposentado volta a receber a sua aposentadoria. Nesta situação, pode-se dizer que a jurisdição foi prestada de maneira eficaz? Quantas dificuldades nosso personagem não passou nesse período sem receber seu dinheiro para pagar suas contas e manter seu sustento?

  Como estudado no primeiro capítulo, o Estado avocou para si a função de dizer o direito por intermédio do juiz. Se ele assim o fez, deve solucionar as lides de forma célere e eficaz sob pena de frustrar as expectativas dos cidadãos, causando insegurança jurídica. Nas palavras de Enio Morais da Silva:

  Totalmente ultrapassada a velha concepção embutida na frase: "a Justiça tarda mas não falha". A justiça tardia, muitas vezes, é justiça falha. A velocidade das relações sociais do mundo moderno deve ser acompanhada por uma administração da justiça igualmente célere.[57]

  A decisão tardia não seria justa, pois o réu mantém o bem litigioso sob seu poder por longo tempo enquanto o autor fica à mercê da morosidade judiciária permanecendo privado da utilização desse bem.[58] Nas palavras de Marinoni:

  O processo, como já foi dito, ainda que atribua ao autor o bem da vida perseguido, acarreta-lhe sempre um dano marginal, provocado, principalmente, pela indisponibilidade do bem ou do capital durante o curso do processo, ou durante o tempo em que o bem não esteve disponível para o autor por estar nas mãos do réu. O dano que é imposto àquele que reivindica o bem e o benefício que é gerado à parte que o mantém indevidamente em seu patrimônio são proporcionais à demora da justiça. É exatamente por isso que o atual processo civil brasileiro é um ótimo negócio, ou um excelente investimento econômico, para o réu que não tem razão.[59]

  Pode-se considerar que, sendo assim, faz-se necessário o uso de mecanismos que auxiliem o alcance desse do direito material de forma eficaz. Dentre os mecanismos utilizados encontra-se inclusive a celeridade.

  Para entender o porquê da celeridade ser um mecanismo de alcance do direito material eficaz, será necessário um estudo do próprio instituto da celeridade processual, fazendo uma abordagem histórica, analisando suas evoluções e consolidação, como também a sua entrada no ordenamento jurídico brasileiro.


2.1. Desenvolvimento histórico


É grande a dificuldade de explicar a origem do princípio da razoável duração do processo no ordenamento jurídico, até porque a quantidade de material disponível sobre o desenvolvimento histórico da celeridade processual é limitada e se encontra em textos esparsos que constituem obras com focos em outros temas. A dificuldade é ainda maior quando o objetivo da pesquisa baseia-se na formulação de um desenvolvimento histórico linear da formação desse instituto. Neste trabalho será apresentada uma das possíveis origens do instituto para sua consolidação no ordenamento jurídico brasileiro.

  O Brasil tem suas raízes processuais advindas do direito Português, afinal, desde a colonização, o que se conhece de direito adveio por completo de Portugal. Sendo assim, é válido buscar na legislação desse país as origens dos problemas com a morosidade e as soluções encontradas de acordo com a celeridade.

  É de 18 de agosto de 1769 a lei que cuidava do processo judicial, que ficou conhecida como Lei da Boa Razão, a qual previa pena de multa ao advogado que se valia de interpretações maldosas e enganosas nos processos judiciais.[60] Como visto, a lei foi editada no ano de 1769, ou seja, regulava problemas que existiam com freqüência antes dela. Buscava, então, de acordo com José Luciano de Castilho Pereira, "acabar com a eternização das demandas".[61]

Nesse sentido, Lopes da Costa comenta o seguinte:

  Em 1341, para combater a chicana dos procuradores, que protelavam quanto podiam o andamento dos feitos, a lei de 23 de agosto proibiu-lhes receber honorários antes da causa finda, expediente que já em 1603, as Ordenações Filipinas ainda irão empregar (...). Para abreviar a marcha do processo, a lei de 15 de setembro de 1532 aplicou o depois chamado 'princípio da eventualidade' (no mesmo dia em que fosse citado, o réu deveria oferecer todas as exceções dilatórias) e não deu recurso das interlocutórias. Os longos prazos, a prorrogação deles, a necessidade de suavizar a rigorosa separação das fases processuais iriam entretanto impedir a celeridade do movimento dos feitos, determinando, muita vez, não um processo, mas um retrocesso na marcha regular das causas. [62]

  Sendo assim, é claro perceber que o ordenamento jurídico brasileiro tem uma herança judiciária de abuso processual no sentido de procrastinar a resolução das lides. Porém, tal herança não era autorizada pela Lei da Boa Razão e não era exclusiva da má atuação dos procuradores, mas decorria, também, da estrutura processual demasiadamente dispositiva.[63]

  Em seu texto, José Luciano de Castilho Pereira interpreta o que diz Humberto Theodoro Júnior sobre esse assunto, lembrando ainda que, além dos fatores citados acima, colaborava também com a morosidade o fato de que o sistema processual era dividido em fases e, ao final de cada fase, o processo ficava paralisado esperando que as partes dessem impulso ao processo. [64]No Brasil Colônia devia ser ainda pior porque havia poucos juízes, os quais eram, em sua maioria, leigos, e, além disso, a possibilidade de interpor recursos ilimitadamente fazia com que os processos chegassem em muitos dos casos até Lisboa, podendo a resolução da lide ser arrastada por décadas. Nas palavras de Caio Prado:

  A justiça era cara, morosa e complicada, inacessível à grande maioria da população. Os juízes escasseavam, grande parte deles não passava de juízes leigos e incompetentes; os processos , iniciados aí, subiam para sucessivos graus de recursos[...][65]

  Como pode-se perceber, o Brasil recebeu como herança em seu ambiente processual uma forte influência burocrática e esta não precisa de lógica para existir, pois cada ato se justifica por si mesmo independente da finalidade do processo. Faz-se necessário abrir um parêntese para analisar destacar o papel da burocracia e sua caracterização.

  A burocracia é formada por uma cadeia hierarquizada e pautada pela divisão de tarefas, onde seus elementos executam procedimentos padrões com um objetivo específico. Segundo Karl Marx, a burocracia apresenta algumas características principais, tais como o caráter formal de como se estabelecem as comunicações; o caráter legal das normas e regulamentos; e o caráter racional e divisão do trabalho.[66] Sendo assim a administração burocrática não apresenta, necessariamente, as características pejorativas dadas pelo senso comum que descrevem esse modelo de administração como uma organização em que os serviços se multiplicam e se avolumam, impedindo as soluções rápidas e eficientes. Na abordagem seguida por este trabalho adota-se a concepção de burocracia no sentido pejorativo com as suas devidas características relacionadas acima, pois o Brasil de hoje herdou a burocracia com esse sentido pejorativo desde o Brasil Colônia:

  A complexidade dos órgãos, a confusão de funções e competência; a ausência de método e clareza na confecção das leis, a regulamentação esparsa, desencontrada e contraditória que a caracteriza, acrescida e complicada por uma verborragia abundante em que não faltam às vezes até dissertações literárias; o excesso de burocracia dos órgãos centrais em que se acumula um funcionalismo inútil e numeroso [...] [67]

  Não é necessária um análise profunda para perceber que o modelo de administração burocrática da maneira descrita por Karl Max é o que deveria ser utilizado pelo judiciário visando obter a segurança e a imparcialidade nos atos dos agente públicos.

  O que acontece, porém, é que muitos dos procedimentos administrativo-burocráticos se tornam ultrapassados, desnecessários e ainda assim continuam a ser aplicados, e é aí que entra a importância do instituto da celeridade obrigando os agente públicos a saírem de uma posição de conforto em relação aos procedimentos adotados por causa de uma herança histórica, procedimentos esses que, como dito anteriormente, em muitos casos já se tornaram desnecessários, seja devido à avanços legais, culturais ou até mesmo tecnológicos. O agente público passa então a questionar a necessidade da prática de certos atos que se cristalizaram na tradição administrativa das repartições públicas, procurando maneiras de fazer seu trabalho de forma mais eficiente e célere.

  Mas, qual a fundamentação para a existência de tamanha burocracia que nos remete a uma morosidade sem fim? A resposta é simples, como exposto acima, o ordenamento jurídico de hoje herdou do histórico processual brasileiro a idéia de que não há lealdade na prática processual, por isso a idéia de que todos os atos praticados no processo devem ser vigiados com cautela.

A situação de burocracia e morosidade se tornaram tão insuportáveis que houve necessidade de uma mudança no ordenamento jurídico, mas para entender como essa mudança ocorreu é necessário entender que houve grande mudança nos últimos anos não apenas nas instituições processuais, mas também na estrutura política das nações. A humanidade evoluiu para uma democracia e república fundadas nos direitos fundamentais e impondo ao Estado a execução desses direitos. Nas palavras de Humberto Theodoro Junior:

  De velhas e arraigadas concepções aristocráticas e autoritárias, no desempenho do poder público, a humanidade evoluiu para a democracia e a república, fundada, primeiro, nas solenes declarações de direitos fundamentais, e, finalmente, na inclusão dentre os deveres estatais o de tornar efetivos os declarados direitos fundamentais.[68]

  No regime aristocrático não existia poder judiciário autônomo existindo somente o autoritarismo dos detentores do governo que faziam com que tudo se resumisse em um ato arbitrário de vontade do soberano. Sendo assim, uma das grandes conquistas do Estado Democrático de Direito é "oferecer a todos uma justiça confiável, independente, imparcial, e dotada de meios que a faça respeitada e acatada pela sociedade." [69]

  Conclui-se que a morosidade que se vivencia hoje, decorreu de uma herança cultural do processo, porém nada impede que a cultura seja mudada. Para que sejam vistas mudanças significativas nesse contexto, necessário se faz que se tenha conhecimento de sua situação para só assim, posteriormente, ter vontade de mudá-la.

  Mas o que seria então razoável duração do processo? Esse termo "razoável" é de difícil definição e definição esta que não foi delimitada pelo legislador e nem seria facilmente suprida em lei ordinária. Como solucionar tal conceito de amplitude inestimável? Parece que terá de ser aferido caso a caso de acordo com as peculiaridades de cada trâmite processual e levando em consideração a realidade do judiciário brasileiro. Essa ponderação deve ser feita para que, em nome da celeridade processual, não venha o julgador a sacrificar outros princípios constitucionais como o contraditório e ampla defesa e a decisão fundamentada.[70]

  Há de se lembrar, também, que, quando o juiz age com desídia, lentidão ao proferir decisões interlocutórias ou quando a falta de juízes gera lentidão na prestação jurisdicional, que é um serviço público, afetam diretamente a razoável duração do processo podendo causar danos às partes e a terceiros o que fará aparecer o dever de indenizar do Estado, desde que essa demora seja abusiva, pois simples demora não levaria ao dever de indenizar.[71]


    2.2 Previsão constitucional


  Antes de estudar como a celeridade obteve status constitucional, note-se, primeiramente, que esse princípio já era previsto no "espírito das leis" infraconstitucionais, dentre elas tem-se como exemplo as leis dos juizados especiais a Lei 9.099/95, traz em seu artigo 2º expressamente o princípio da celeridade,[72]já a Lei 10.259/01, não o traz expressamente, mas o está implícito analisando os procedimentos ali positivados e subtendido em seu artigo 1º. [73] Desta forma, transmitem a idéia de simplificar os atos processuais e tem por base a celeridade na tramitação do processo.[74]

  Até mesmo analisando a razoável duração do processo frente ao direito comparado, Anselmo Pietro Alvarez já questionava um julgamento rápido e público no direito penal como no direito norte americano:

  A preocupação com a rapidez do julgamento de infração penal, no direito brasileiro, resta evidenciada, especialmente quanto ao réu preso, sendo que a Constituição do Brasil estabelece como regra: a publicidade de quaisquer julgamentos, seja cível ou penal, regra esta que no entanto é sujeita a exceções previstas no próprio texto constitucional.[75]

  Além das leis infraconstitucionais, consegue-se perceber a idéia da celeridade na jurisprudência dos tribunais, dentre eles tem-se o Supremo Tribunal Federal, que deixou de lado o rigor da Súmula 282 para, evitando burocracias desnecessárias, adotar uma forma de prequestionamento denominado ficto que surgiu com a interpretação, dada com o decorrer do tempo, da Súmula 356.

  Até mesmo na jurisprudência podia-se perceber que o espírito do ordenamento jurídico brasileiro já direcionava para a razoável duração do processo em vários julgados como o julgado do STJ a seguir:

  Administrativo. Mandado de segurança. Anistia política. Ato omissivo do ministro de estado ante a ausência de edição da portaria prevista no § 2º do art. 3º da lei 10.559/2002. Prazo de sessenta dias. Precedente do stj. Concessão da ordem.

[...] entretanto, em face do princípio da eficiência (art. 37, caput, da   Constituição Federal), não se pode permitir que a Administração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo, sendo necessário resgatar a devida celeridade, característica de processos urgentes, ajuizados com a finalidade de reparar injustiça outrora perpetrada. Na hipótese, já decorrido tempo suficiente para o cumprimento das providências pertinentes - quase dois anos do parecer da Comissão de Anistia -, tem-se como razoável a fixação do prazo de 60 (sessenta) dias para que o Ministro de Estado da Justiça profira decisão final no Processo Administrativo, como entender de direito. Precedente desta Corte. 4. Ordem parcialmente concedida. [76]

  Ademais, a razoável duração do processo vem intimamente ligada a outros princípios constitucionais como a ampla defesa e o devido processo legal que se concretiza e se completa, também, por meio de um processo que seja solucionado em um tempo razoável e cabe ao Estado-juiz providenciar meios para que estes princípios se concretizem na tramitação processual.[77]

  Para entender como a celeridade se concretizou na Constituição, é necessário analisar a origem de sua importação, de forma mais remota encontrada na Convenção Européia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em 04 de novembro de 1950, em Roma que traz na redação art. 6°, I: toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável por um Tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o andamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida.[78]

  Em sua origem mais próxima, entende-se como advinda da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica. Em seu artigo 8º. I, encontra-se a raiz da "razoável duração do processo":

  Toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem os seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.[79]

  Essa idéia foi recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, em seu artigo 1º. A sua entrada no ordenamento jurídico brasileiro teve início com a Emenda Constitucional nº 45 que teve início na Câmara dos Deputados, com a proposta de emenda à Constituição apresentada pelo Deputado Hélio Bicudo, em 26 de março de 1992, que recebeu o número de PEC n. 96/92. Após vários anos, tendo como última relatora a Deputada Zulaiê Cobra, a referida PEC, aprovada em dois turnos, foi encaminhada para o Senado Federal e passou a ter o n. 29/2000, no qual o primeiro relator, o Senador Bernardo Cabral, emitiu importantes pareceres, n. 538 e n. 1.035/2002, aprovados pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ).

  O Presidente do Senado, José Sarney, com o aval absoluto do Plenário, determinou o retorno da matéria à CCJ para um novo parecer, tendo sido designado, então, em 26 de junho de 2003, o Senador José Jorge como o novo relator da Reforma do Judiciário. A PEC de n. 29/2000 foi aprovada, transformando-se na EC n. 45/2004, promulgada em 8 de dezembro de 2004 e publicada no DOU de 31 de dezembro de 2004.[80]

  Pode-se perceber que houve uma longa discussão que tramitou durante anos entre as duas casas do Congresso Nacional através do Projeto de Emenda Constitucional, por meio do qual o artigo 5º teve duas opções de redação já no Senado:[81]

Pela PEC 29/00: Art.5º [...]

  LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.(AC)

E a redação dada pelo parecer da CCJ:

Art.5º [...]

  LXXVIIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo, como direito público subjetivo, e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, sendo assegurado à Fazenda Pública, ao Ministério Público e à Defensoria Pública prazos especiais, na forma da lei. (AC)"

  Permaneceu, porém, a redação original da PEC 29/00 na edição da Emenda Constitucional 45/04, originada com a reforma do judiciário o artigo 5º LXXVIII "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

  Conclui-se então que esse princípio surgiu como forma de coibir a utilização abusiva dos instrumentos processuais existentes em nosso ordenamento jurídico, pois nenhuma lide merece ser debatida de maneira morosa ou perpetuamente. Corroborando com esse pensamento tem-se:

  O juiz não pode ensejar nem deixar provocar o retardamento injustificado da prestação jurisdicional. Dar solução rápida ao litígio não significa solução apressada, precipitada. O magistrado deve determinar a prática de todos os atos necessários ao julgamento da demanda. Deve buscar o ponto de equilíbrio entre rápida solução e segurança na decisão judicial, nem sempre fácil de ser encontrado.[82]

  Esse dispositivo adveio, portanto, do entendimento de que a tutela jurisdicional não se limita apenas a garantir o direito de ação, mas, principalmente, a tutela adequada e eficaz ao entregar as partes essa prestação jurisdicional tempestivamente.[83]

  Deve-se, portanto, com fulcro no princípio constitucional da celeridade processual, ser evitado o uso de recursos procrastinatórios e procedimentos judiciais ou mecanismos que retardem o término da lide. Pois a morosidade causa prejuízo não só a parte, mas também a prestação jurisdicional ao passo que fere o interesse público causando sobrecarga ao judiciário impedindo a pacificação dos litígios (finalidade do judiciário).[84]


2.3 A celeridade processual e a súmula 356 do STF.


No ordenamento jurídico brasileiro existem algumas exigências para a admissibilidade dos recursos e, nos recursos extraordinários lato sensu, essas exigências são ainda maiores, dentre elas a do prequestionamento, como já demonstrado no capítulo anterior.

  Em relação a esse requisito, foi editada a Súmula 282[85] do STF que traz expressamente a exigência de que o tribunal a quo se manifeste sobre a questão que está sendo debatida no recurso extraordinário. Porém, caso o magistrado não se pronuncie sobre a questão que a parte quer trazer a debate no recurso extraordinário, como deveria então proceder a parte? Seguindo a seqüência lógica dos recursos, é natural que de qualquer decisão que contenha omissão, contradição ou obscuridade caibam embargos de declaração.[86]

  Sendo assim, a parte omissa deveria ser trazida a lume através do acórdão proferido nos embargos. No entanto, existem diversos casos em que o julgador da instância a quo, mesmo após provocado pela parte a se manifestar, insiste em não fazê-lo. Nesse caso estaria o acórdão incidindo em error in judicando se a sua omissão puder alterar o resultado final da lide, pois se o julgador se omite, o julgamento não será correto o que, conseqüentemente remete a uma má aplicação da lei.[87] Caberia à parte suportar o ônus de ficar a mercê dos ilustres julgadores?

  Nesse caso, uma das possíveis soluções seria a de que a própria omissão do tribunal ensejaria abertura para interposição de recurso extraordinário lato sensu. Com esse pensamento, tem-se o ensinamento de Kohler, para o qual se o juízo a quo não se pronuncia sobre a questão trazida pelas partes, já estaria lesando essa norma jurídica, pois cabe à parte expor os fatos corretamente e ao julgador analisá-los aplicando o direito ao caso. Ou seja, "ao não aplicar um artigo de lei, o Tribunal a quo já o está lesionando (por negativa de vigência)". Sendo assim, não seria necessário opor embargos de declaração para prequestionar os artigos na instância judicante de origem. Como a questão não é nova e já tendo sido aberta a oportunidade de debate sobre ela no processo, a própria omissão do tribunal a quo justifica os recursos extraordinários lato sensu.[88]

  Outra solução seria a interposição de um recurso especial alegando infringência ao artigo 535 do CPC, para anular o acórdão dos embargos devolvendo os autos a origem para que a matéria seja prequestionada e só então a questão de fundo finalmente possa ser analisada.[89]

  Essa solução, no entanto, não parece ser mais adequada a tudo o que foi mencionado nesse capítulo em relação a celeridade processual. Ela se encaixa perfeitamente, na verdade, na definição trazida para esse trabalho com cunho pejorativo de burocracia, sendo uma série de procedimentos que acabam por se multiplicar de forma a impedir soluções rápidas e eficientes do processo.

  No entanto, como amplamente demonstrado nesse capítulo, a Emenda Constitucional nº. 45, veio trazer o princípio da celeridade, inserido no artigo 5º LXXVIIII, da Constituição, consolidado a partir de inúmeras leis que não suportavam mais os vários artifícios processuais usados viabilizando a morosidade dos processos. Ou seja, a celeridade nasceu de um consenso social de que a justiça entregue de forma tardia seria injusta. Dessa forma, aceitar esse tipo de procedimento seria retroceder diante de tamanha conquista do nosso judiciário, o que não seria a decisão mais correta a se tomar tendo em vista os exemplos de que a forma adotada no passado restou fracassada.

  Por entender que aceitar o não pronunciamento do tribunal a quo sobre a matéria, ainda que opostos embargos de declaração, além de não estar condizente com os princípios constitucionais que regem o judiciário, acarretaria uma séria injustiça com a parte que pretende obter apreciação do seu direito pelas cortes superiores, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que opostos os embargos, a matéria será considerada prequestionada. Sendo assim, o tribunal seria obrigado a analisar, de pronto, a questão de fundo.[90] Nas palavras de Kohler:[91]

  O STF, em entendimento diametralmente oposto, originariamente no julgamento do RE 210.638/SP, Min. Rel. Sepúlveda Pertence, por sua primeira turma ( vide informativo nº 107 do STF), e depois, por seu pleno ( vencido o Min. Marco Aurélio), no RE 219.934-2/SP, Rel.Min. Octávio Gallotti, julgado em 14.6.2000 ( vide informativo nº 193), decidiu reinterpretar a sua súmula 356 ( " O ponto omisso as decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"), de modo a entender que opostos os embargos de declaração, já se encontra prequestionada a matéria...

  Para demonstrar a evolução e fixação dessa súmula, tem-se o voto do Ministro Pedro Chaves que elucida a idéia de que,havendo embargos de declaração o recurso extraordinário encontra-se apto a ser analisado pois presente o requisito do prequestionamento.

  Já em relação à omissão do julgamento a questão é da maior relevância. Realmente, matéria prequestionada e que constituiu especificamente o motivo da admissão do recurso não foi versada no voto do relator, não foi considerada nem decidida.para obviar a falta a União tinha recurso próprio de que não se utilizou, e, evidentemente o recurso extraordinário não é sucedâneo de embargos de declaração.

Assim não conheço do extraordinário.[92]

  Além disso, seria uma afronta à Constituição deixar a mercê dos tribunais a possibilidade de uma matéria ser apreciada ou não pelo STF, afinal, se a matéria tiver argumentos de Lei federal, o STJ pode anular o acórdão por força do art. 535 do CPC e assim decidir sobre a matéria, porém, quando se trata de matéria unicamente constitucional, essa manobra não se mostraria válida tendo em vista que seria considerada reflexa ou infraconstitucional. Ou seja, estaria deixando o julgamento do direito material a mercê dos julgadores a quo.

  As garantias da razoável duração do processo e da inafastabilidade de jurisdição não podem ser meras garantias formais, mas devem ser colocadas em prática através de mecanismos como a interpretação da Súmula 356 do STF. [93]

  Diante de tudo o que foi explanado nesse capítulo, percebe-se que a celeridade processual é um princípio que entrou em no ordenamento jurídico brasileiro para orientar de forma incisiva a busca por uma prestação jurisdicional rápida, porém, não deixando de lado a segurança jurídica para que se solucione as lides e se alcance o direito material. Afinal, uma "uma justiça tardia já não é mais justiça"[94]


    Capítulo 3- Sumula 211 STJ x razoável duração do processo

    3.1. Argumentos do STJ para adotar a súmula 211:


  Quando há omissão no acórdão ou decisão sobre matéria que foi efetivamente argüida, cabem embargos de declaração para suprir tal omissão que irá integrar o acórdão proferido anteriormente. No entanto, se a parte interpõe embargos e o julgador não se pronuncia, a parte poderia opor quantos embargos fossem necessários para suprir tal vício. Mas, na verdade isso não acontece pois o tribunal comumente pune a parte(por um erro daquele) aplicando-lhe uma multa por considerar os embargos procrastinatórios. [95]

  Para solucionar o problema, o STJ entende que caso o tribunal de origem não se pronuncie sobre determinado assunto, cabe à parte opor embargos de declaração para que o julgador trate do assunto, mas se ainda assim o acórdão não abordar o dispositivo, neste caso, o tribunal estará negando vigência ao artigo 535 do Código de Processo Civil. Sendo assim, caberá à parte interessada interpor REsp com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituição Federal pedindo que o STJ dê provimento ao recurso para cassar o acórdão no qual ouve a omissão. Desta forma os autos retornarão ao tribunal de origem para que este julgue os embargos no mérito suprindo a omissão. [96]Nesse sentido o STJ decidiu:

  Processual civil. Tributário. Arrolamento - ITCM - compensação - inadmissibilidade - inventários diversos, que não se confundem - agravo de instrumento improvido - recurso especial - súmula 211/STJ.

I - A matéria constante dos artigos tidos como violados não foi ventilada no acórdão recorrido, ausente então o prequestionamento necessário ao conhecimento recursal pela alínea "a" do permissivo constitucional. Frise-se, por oportuno, que mesmo tendo os recorrentes oposto embargos de declaração, estes não tiveram o condão de realizar o prequestionamento devido, porquanto seu julgamento permaneceu silente a respeito do tema, incidindo, pois, na espécie, o enunciado sumular nº 211 do STJ. Caberia à agravante, em se sentindo prejudicada, interpor recurso especial com fulcro na violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, para ver sanada a omissão e não insistir numa alegação de violação a dispositivos de lei que não foram objeto de discussão no julgamento.

II - Saliento que, para fins de prequestionamento, não basta que a Turma Julgadora do Tribunal de origem tenha acolhido parcialmente os embargos de declaração, fazendo-se necessário o debate acerca dos temas tratados nos dispositivos legais.

III - Agravo regimental improvido.[97]

  Com isso, se a parte não interpuser REsp alegando contrariedade ao art. 535 do CPC, o recurso especial principal não será conhecido com fulcro no disposto na Súmula 211 dessa Corte: " inadmissível recurso especial quanto à questão que,a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo".

  Nessa linha de pensamento, o STJ interpreta de forma demasiadamente processualista o art. 535 do Código de Processo Civil entendendo portanto estar correta a sua conduta por fielmente cumprir a letra da Lei. Corroborando esse ensinamento, Nelson Nery Junior, argumenta que o STJ está correto, pois não poderiam os recursos excepcionais stricto sensu decidir matéria pela primeira vez. Para ele a Súmula 211 estaria tecnicamente adequada.

  Afigura-se nos correto, por conseqüência, o entendimento do STJ exposto no STJ 211, no sentido de que ' inadimissível recurso especial quanto à questão que,a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo'. Esse entendimento é técnico, preciso e, principalmente, constitucional.[98]

  A Corte Superior entende adequado adotar essa Súmula pois estaria em maior conformidade com a lei e ainda embasa sua tese na Constituição contando que com isso acredite-se ser realmente a melhor opção, afinal seria a mais legalista, cumprindo fielmente o rito processual.

  O STJ inclusive considera errada a posição do STF pois contrariaria o que diz o art. 102, II, da Constituição tendo em vista que não poderia conhecer Recurso Extraordinário sobre questão não decidida pelo julgador a quo sob o pretexto de que o tribunal não a tenha julgado, apesar de interpostos embargos de declaração. Se o tribunal não se posicionar sobre o assunto, logicamente ele não estaria prequestionado.[99]


3.2. Combatendo os argumentos do STJ:


O STJ adota a Súmula 211 por acreditar ser a mais condizente com o texto constitucional e com o rito do Código de Processo Civil, argumentando para tanto que o texto constitucional traz o termo "causas decididas", ou seja, se a tribunal não se posicionou sobre o dispositivo argüido nem mesmo opostos embargos, tecnicamente seria impossível que o STJ ou STF analisassem os recursos especial e extraordinário pois trataria de questão que não foi decidida.

Essa questão, no entanto, não pode ser concluída apenas sob esse argumento. Realmente, de acordo com os arts. 102 e 105 da CF, o STF e STJ só poderiam conhecer dos respectivos recurso extraordinário e especial quando o tribunal a quo decidisse sobre a questão que a parte deseja trazer nos recursos extraordinários lato sensu. Porém, esse ponto de vista depende de quando se considera prequestionada a matéria, afinal, como já dito anteriormente, não existe prequestionamento no texto da constituição, ele é subentendido do termo "causas decididas".

O STJ entende que o momento do prequestionamento ocorre quando o tribunal decide sobre a questão trazida pela parte, para a corrente de doutrinadores que acredita ser esse o momento do prequestionamento, o STJ estaria corretíssimo. Porém, essa não é a única corrente que trata do assunto. Como estudado anteriormente, assim como Medina, entende-se neste trabalho que o momento do prequestionamento ocorre quando a parte traz a questão para ser apreciada, portanto, ocorreria o prequestionamento ainda que sobre ele não se posicione o tribunal de origem.

Com essa visão, a argumentação de Nelson Nery Junior, ao dizer que a interpretação do STF não condiz com o art.102 da Constituição está equivocada, afinal não se pode dizer que o STF está errado por apreciar matéria não decidida, são apenas interpretações diferentes do momento do prequestionamento não estando nem uma nem outra erradas, apenas tem-se visões diferentes sobre o mesmo assunto o que não é de se admirar no ramo da ciência que é o Direito.

Recentemente, houve uma discussão no STJ com o intuito de rever a interpretação da Súmula 211, no REsp 968.378, conformeInformativo nº 0391do STJ. O Ministro Arnaldo Esteves Lima propôs o cancelamento da súmula defendendo que o requisito do prequestionamento estaria resguardado pelo súmula 356 do STF. De acordo com o informativo, "A questão teve origem na Quinta Turma que, por unanimidade, resolveu levar a questão à Terceira Seção. Esta, por sua vez, seguiu o voto do relator, Ministro Arnaldo Esteves Lima, para que o ponto fosse discutido no âmbito da Corte Especial." Demonstrado, portanto, que já não se mostra unânime a questão nessa Corte e que os seus novos integrantes entendem que a referida súmula não se mostra razoável. Porém, prevaleceu o entendimento do ministro Ari Pargendler de que:

caso fosse adotada somente a súmula do Supremo, abrir-se-ia espaço para que o Tribunal analisasse questões fáticas e provas em recurso especial, se a instância inferior se mantivesse omissa quanto a elas.[100]

Tem-se que o pensamento retrógrado prevaleceu perante a ousadia daqueles que pretendiam mudar o procedimento adotado pelo STJ ao observar que o adotado pelo STF faz mais sentido no ordenamento jurídico atual. Com isso, o STJ torna extremamente oneroso para a parte o alcance do direito material pois faz com que esta tenha um trabalho dobrado, gastando mais dinheiro e tempo no judiciário desnecessariamente.

3.3. Argumentos do stf para adotar a súmula 356:

Na visão do STF, de acordo com o boletim informativo nº 193, de 2000[101], o pleno dispensou o prequestionamento quando o tribunal a quo não suprir a omissão trazida nos embargos de declaração se opondo, desta forma, à posição firmada pelo STJ através da Súmula 211.[102]

No julgamento de recurso extraordinário afetado ao Plenário pela Primeira Turma (v. Informativo 152), o Tribunal, preliminarmente, por maioria, considerou prequestionada a matéria constitucional pela interposição dos embargos declaratórios, rejeitados pelo Tribunal de origem, como decorre, a contrario sensu, do verbete 356 da Súmula do STF ("O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento."). Vencido o Min. Marco Aurélio, por entender que cabia ao recorrente, ao invés de discutir a matéria de fundo dando-a por prequestionada, alegar negativa de prestação jurisdicional contra a omissão do Tribunal a quo em manifestar-se sobre a questão constitucional suscitada.RE 219.934-SP, rel. Min. Octavio Gallotti, 14.6.2000. (RE-219934).

O Supremo verdadeiramente inovou ao considerar, ainda que não tratada pelo julgador a quo, nem mesmo através de embargos, prequestionada a matéria. O STF não dispensou o prequestionamento, ele na verdade viu prequestionamento onde na verdade não existia, foi uma ficção jurisprudencial, por isso chamado de prequestionamento ficto.[103]

Para o STF, o momento do prequestionamento ocorre quando a parte cumpre com o ônus que lhe é imposto de trazer a questão para ser decidida e quando não o é, novamente a parte tem que cumprir com o ônus de suscitar decisão sobre aquele ponto omisso através dos embargos de declaração. Sendo assim seria desnecessária a exigência do tribunal se pronunciar sobre o assunto, pois estaria cobrando-se fato alheio a atividade da parte.[104] Ou seja, o STF considera prequestionada a matéria pela oposição de embargos de declaração, mesmo que tenham sido rejeitados pelo julgador a quo. [105] Para confirmar a posição do STF, segue abaixo alguns julgados referentes ao tema:

RE: prequestionamento: Súmula 356. O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela.[106]

Ainda sobre esse ponto do assunto, sob relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, tem-se:

Ementa: 1. Recurso extraordinário: inépcia: inocorrência.

Histórico da causa e demonstração do cabimento do recurso - que, na hipótese da alínea a, se confunde com "as razões do pedido de reforma da decisão recorrida" - suficientemente delineados nas razões da recorrente, possibilitando a perfeita compreensão da controvérsia.

2. Recurso extraordinário: prequestionamento e embargos de declaração.

O Supremo Tribunal tem reafirmado a sua jurisprudência - já assentada na Súm. 356 -, no sentido de que, reagitada a questão constitucional não enfrentada pelo acórdão, mediante embargos de declaração, se tem por prequestionada a matéria, para viabilizar o recurso extraordinário, ainda que se recuse o Tribunal a quo a manifestar-se a respeito (v.g., RE 210638, 1ª T, 14.04.98, Pertence, DJ 19.6.98; RE 219934, Pl, 14.06.00, Gallotti, DJ 16.2.01).

É o que ocorreu, no caso, quanto à matéria relativa ao cerceamento de defesa: suscitada nos embargos de declaração opostos à sentença de primeiro grau, a questão foi objeto da apelação e dos embargos declaratórios ao acórdão recorrido.

Com relação, contudo, à contrariedade ao artigo 5º, LXVII, da CF, não suprido o requisito do prequestionamento, porque não suscitada antes dos embargos de declaração à decisão de segundo grau.

Observando a posição do Supremo em inovar no âmbito processual de forma tão incisiva em relação a um recurso de extrema relevância, importante se faz o estudo do porquê a Suprema Corte analisou tão beneficamente especificamente esse requisitos processual do prequestionamento.

Comumente nota-se os tribunais driblando falta de requisitos que são dispensáveis em determinados casos para evitar o exagero de processualismo e, com isso, fazem valer os direitos das partes. Dentre eles encontra-se inclusive o afastamento do requisito do prequestionamento para apreciar o direito material como no caso do AI 375.011:

Agravo regimental em agravo de instrumento. Servidores do município de porto alegre. Reajuste de vencimentos concedido pela lei municipal 7.428/94, art. 7º, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo pleno do stf no re 251.238. Aplicação deste precedente aos casos análagos submetidos à turma ou ao plenário (art. 101 do ristf). 1. Decisão agravada que apontou a ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário, porquanto a Corte a quo tão-somente aplicou a orientação firmada pelo seu Órgão Especial na ação direta de inconstitucionalidade em que se impugnava o art. 7º da Lei 7.428/94 do Município de Porto Alegre - cujo acórdão não consta do traslado do presente agravo de instrumento - , sem fazer referência aos fundamentos utilizados para chegar à declaração de constitucionalidade da referida norma municipal. 2. Tal circunstância não constitui óbice ao conhecimento e provimento do recurso extraordinário, pois, para tanto, basta a simples declaração de constitucionalidade pelo Tribunal a quo da norma municipal em discussão, mesmo que desacompanhada do aresto que julgou o leading case. 3. O RE 251.238 foi provido para se julgar procedente ação direta de inconstitucionalidade da competência originária do Tribunal de Justiça estadual, processo que, como se sabe, tem caráter objetivo, abstrato e efeitos erga omnes. Esta decisão, por força do art. 101 do RISTF, deve ser imediatamente aplicada aos casos análogos submetidos à Turma ou ao Plenário. Nesse sentido, o RE 323.526, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence. 4. Agravo regimental provido. 1 a celeridade processual.[107]

Dessa forma evita-se criar obstáculos processuais desnecessários em decorrência de um bem maior que é o próprio direito pleiteado pelo autor, sem, contudo infligir a segurança jurídica, um dos pilares do ordenamento jurídico brasileiro.

Com isso, percebe-se que o STF tem uma visão mais condizente com os preceitos constitucionais, visando não apenas a instrumentalidade, mas, na verdade, ultrapassando essa barreira para que acesso ao judiciário seja plenamente garantido. Nesta corte, nota-se um olhar para o requerente, para aquele que busca a prestação jurisdicional como uma pessoa, como um cidadão que tem problemas, que tem uma vida as vezes esperando a solução desse conflito nas mãos dos julgadores, que possui direitos e deveres e, em seus direitos, recorreu ao judiciário. E é apenas com essa visão que se pode ultrapassar a barreira do rigor processual para fazer valer os direitos daqueles que buscam o auxilio do judiciário.[108]

Nas palavras de Fernanda Bezerra Morais ao se pronunciar sobre a Constituição:

Por conseguinte, qualquer instrumento formal que impeça a aplicação concreta dos direitos e princípios assegurados pela mesma, de modo direto ou reflexo, estará atentando contra ela.

É por tudo isso, que o recurso extraordinário, como já visto, vem passando por um processo de ' redirecionamento', o qual confere a esse apelo um caráter mais racional no controle de constitucionalidade das normas, fazendo com que seja dada preferência à efetiva prestação jurisdicional em detrimento de mecanismos formais de contenção de demandas.[109]

Para essa autora, o prequestionamento vem sendo descartado pelo STF em situações que prioriza-se resguardar as normas constitucionais, situação pela qual apelidou a autora de "flexibilizar" o prequestionamento, apesar de entender que este requisito deveria ser abolido do ordenamento jurídico.

Além de preservar a idoneidade do requerente respeitando-o em seus anseios e, além disso, cumprindo com o seu dever de guardião da Constituição, com tal posicionamento, o STF evita, obviamente, que a parte percorra um caminho muito mais demorado e oneroso em decorrência de omissão do judiciário. Como dito anteriormente, não seria adequado e menos ainda justo que a prestação jurisdicional seja entregue fora de um intervalo de tempo razoável. Então, percebe-se com a trajetória adotada que o STF faz valer, inclusive, a economicidade processual.

Como observado, o STF prioriza de tal maneira o indivíduo e a guarda da Constituição que prefere, em determinados casos, afastar as normas processuais em detrimento das materiais. Por isso, quando trata-se de prequestionamento o Supremo simplesmente disse ter prequestionamento onde na verdade não o tem. Considerou que o requisito poderia ser cumprido fictamente para que não ficasse a parte a mercê do arbítrio dos julgadores.

Nesse sentido, assim doutrinou KOEHLER:

Conclui-se que a posição mais consentânea com a realização dos princípios da instrumentalidade, celeridade e economicidade do processo é a perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal, na interpretação que o Plenário imprimiu à Súmula 356.[110]

E, ainda, nas palavras de Dinamarco:

Pretende-se que em torno do princípio da instrumentalidade do processo, se estabeleça um novo método do pensamento do processualista e do profissional do foro.(...). O que importa acima de tudo, como ficou dito, é colocar o processo no seu devido lugar, evitando os males do exagerado "processualismo...[111]

Entende-se, então, que o STF interpreta o prequestionamento de forma mais adequada aos princípios Constitucionais, ainda que inovando jurisprudencialmente em matéria processual, pois preserva a razoável duração do processo sem ferir a segurança jurídica e o contraditório, todos pilares da visão atual da Constituição.

3.4. A reforma do código de processo civl:

Sabe-se que a sociedade é mutável e, com a tecnologia se aperfeiçoando em progressão geométrica, a sociedade tem sofrido alterações cada vez mais profundas e muito mais rápidas. O Direito, ciência da área de humanas, necessita se adequar a esse ambiente social no qual está inserido, pois sem isso acabará tornando-se antiquado se desvirtuando, portanto, da verdadeira realidade atual. Com essa mudança latente, os operadores do direito já vinham clamando por um código mais condizente com a realidade processual do Brasil e da Constituição Federal.

Atendendo ao clamor social, os três poderes se uniram para promover um alteração no Processo Civil brasileiro elaborando um anteprojeto de reforma do Código de Processo Civil que está em tramitação no Congresso Nacional. Almeja-se que com essa reforma a celeridade processual se torne mais próxima dos jurisdicionados, um dos pilares da atual problemática processual, e com o judiciário mais rápido, poderá haver uma justiça verdadeiramente justa e eficaz.

Essa mudança do Código de Processo Civil tem o intuito de que este se torne mais adequado à nova visão constitucional do processo que positivou a celeridade, principalmente por meio da simplificação de formalidades. Espera-se com isso que se dê soluções práticas ao sistema processual conferindo-lhe fluidez e efetividade. Nas palavras do presidente do Senado, José Sarney:

A Comissão de Juristas encarregada de elaborar o anteprojeto[...] trabalhou arduamente para atender aos anseios dos cidadãos no sentido de garantir um novo Código de Processo Civil que privilegie a simplicidade da linguagem e da ação processual, a celeridade do processo e a efetividade do resultado da ação, além do estímulo à inovação e à modernização de procedimentos,garantindo o respeito ao devido processo legal.[112]

Por entender que muito em breve ter-se-á esse novo Código de Processo Civil, importante se faz estudar o anteprojeto no novo CPC nesse trabalho acadêmico com o intuito de confrontá-lo com tudo aquilo que foi estudado.

3.4.1. O novo CPC e o Prequestionamento

Quando um novo código entra em vigor, os operadores do direito estremecem ao ver quase tudo o que estudaram ser alterado. Porém, em relação à matéria abordada nesse trabalho, é de extrema felicidade ver as alterações que virão, afinal, verdadeiramente nessa parte a celeridade foi defendida.

Primeiramente cabe ressaltar que na exposição de motivos no anteprojeto do novo CPC a comissão retirou do código os embargos infringentes e com isso o voto vencido integra o acórdão, sendo assim, deixou explicito que a partir de agora o voto vencido será considerado, inclusive, para fins de prequestionamento superando, então, a súmula 320 do STJ[113]. Na mesma exposição ficou claro também que os embargos com o intuito de prequestionar matéria como subsídio para o recurso principal será considerado como prequestionado ainda que não admitidos, salvo recurso que pretenda incluir no acórdão descrição de fatos.

No decorrer do trabalho foi questionada a inconstitucionalidade da Súmula 211 do STJ, mostrado que a posição adotada pelo Supremo através da interpretação da Súmula 356 seria a mais adequada a atual visão constitucional da razoável duração do processo. Pois bem, dúvidas não há de que a posição defendida pelo STF seria a mais correta. Afinal, notoriamente, em favor da celeridade, a comissão do anteprojeto em seu artigo 940 dirimiu a controvérsia positivando:

Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração não sejam admitidos, caso o tribunal superior considere existentes omissão, contradição ou obscuridade.[114]

Desta forma, com a entrada em vigor do novo código, se aprovado na forma proposta, a visão do STJ, ainda que contrariamente a sua atual jurisprudência, terá de se adequar ao que a muito tempo o STF já vinha aceitando, o prequestionamento ficto.

Cabe frisar que, ainda que o anteprojeto não positivasse tal posição, neste trabalho defender-se-ia que sim pois, além de a Súmula 211 estar em sentido contrário ao orientado pelo Constituição tornando-a absolutamente inconstitucional, assim como defendido por Cássio Scapinella Bueno[115]e Analucia Graziano[116], acredita-se que caberia ao Supremo se posicionar quanto a padronização do entendimento do prequestionamento, pois os artigos que tratam de " causas decididas" e que definem os requisitos para interposição do recurso especial e extraordinário se encontram na Constituição.

Ora, se a função precípua do STF é a guarda da Constituição, outra análise não seria possível senão a de que cabe só e unicamente a ele a posição final quanto a este requisito e se o Supremo decidiu por adotar o prequestionamento ficto, outra medida não poderia ser adotada pelo STJ contrariando aquele que tem a última palavra quanto lesão ou ameaça a ela. Se a análise da Constituição deve ser dela como um todo e não de artigos isolados, os artigos 105 e 102 com o art.5º, LXXVIII, interpretados conjuntamente levam a simples conclusão que a interpretação da Súmula 356 seria, por óbvio, a mais correta.

Conclusões

De acordo com a jurisprudência, o prequestionamento teve origem juntamente com o recurso extraordinário ao analisar a sua importação do direito norte americano como requisito de admissibilidade desse recurso. No Brasil o prequestionamento teve uma trajetória expressa nas Constituições, porém na Carta Magna de 1988, o requisito se mostrou implícito no termo "causas decididas" tendo sua solidificação advinda jurisprudencialmente.

Como nos artigos 102 e 105 da Constituição a redação traz o termo "causas decididas", foi estudado o momento em que ocorre o prequestionamento, se quando a parte traz a matéria para ser decidida ou quando efetivamente o julgador se pronunciou sobre ela. No presente trabalho adotou-se a idéia de que é atitude da parte trazer a questão para ser decida, pois se assim não fosse, esta ficaria a mercê da arbitrariedade dos julgadores.

A divergência ocorre, também, porque o STF entendeu, pela interpretação da súmula 356, a existência do prequestionamento ficto, ou seja, considerar o prequestionamento onde na verdade não há. Esse posicionamento foi adotado para regular situações em que a parte traz a matéria para ser julgada, mas o julgador não se pronuncia no acórdão recorrido obrigando a parte a opor embargos de declaração para suprir a omissão, mas ainda assim o julgador não aborda o tema para que esta não seja prejudicada por um erro in judicando.

Já o STJ não seguiu a orientação trazida pelo STF adotando a súmula 211 que traz a orientação para a parte interpor Recurso especial com o intuito de anular o acórdão recorrido, julgando a matéria em omissão para só então conseguir interpor Recuso especial sobre o processo principal.

Essa divergência era de grande prejuízo para os advogados que precisavam estar atentos as mudanças de cada corte e, principalmente para as partes que demoravam anos para alcançar o seu direito ou pelo menos o fim de suas lides podendo prosseguir normalmente com suas vidas. A demora da lide é inversamente proporcional a justiça eficaz, sendo assim, demorar anos para conquistar o seu direito ou pelo menos saber definitivamente que não o terá causa descrença no judiciário e apesar de alcançar seu objetivo, gerou déficits no cotidiano das partes que são incalculáveis.

Concluímos que a posição adotada pelo STF se circunscreve melhor aos moldes da razoável duração do processo, pois demonstra uma justiça célere e conseqüentemente eficaz. Adotar a Súmula 356 garante às partes o direito de não ser impedido de ver sua questão apreciada pelo arbítrio dos julgadores. E ainda, que a Súmula 211 do STJ é sem dúvidas inconstitucional por não ser recepcionada pela nova visão constitucional da razoável duração do processo.

Ademais, não bastassem tais argumentos, um novo Código de Processo Civil está em apreciação no Congresso Nacional para coadunar os tramites processuais de forma menos lenta e mais condizente com a razoável duração do processo, e este, em seu artigo 940 traz expressamente a interpretação de que considera-se prequestionada a matéria quando o julgador não se posicionou sobre ela no acórdão recorrido e nem nos embargos de declaração. Ou seja, a posição do STF sobre o requisito do prequestionamento é tão condizente com a celeridade processual que será absorvida pelo novo texto do CPC.

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SÚMULA 282 do STF: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."

LEI 5.869/73(CPC). Artigo 535: "Cabem embargos de declaração quando:

I- Houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

II- For omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal."

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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Sobre a necessidade de cooperação entre órgãos do judiciário para um processo mais célere- ainda sobre o prequestionamento. In: Direito e democracia revista de ciências jurídicas, v. 7 nº.02, 2º sem 2006. Editora ULBRA, canoas.

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