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A institucionalidade da presunção absoluta do Art. 1276, §2º do Código Civil para a perda da propriedade por abandono.

Antonio Marcos Ximenes Carvalho

Resumo

  O presente estudo teve como principal objetivo focar questões de arbitrariedade que ainda existem em nosso ordenamento jurídico, como é caso da perda da propriedade por abandono, tendo apenas como critério a presunção absoluta do abandono, tendo o proprietário deixado de cumprir com os ônus fiscais por 03 anos. Tendo uma breve análise de princípios constitucionais, que asseguram o direito de propriedade e os vários preceitos que são protegidos por cláusulas pétreas. O direito de propriedade não pode ser tolhido por um dispositivo infraconstitucional que fere os princípios basilares do Estado Democrático de Direito, como o devido processo legal, contraditório e a ampla defesa, proporcionalidade e sem a harmonia entre direito de propriedade privada e a função social.

Palavras-Chave: Presunção; Absoluta; Propriedade; Abandono.


1. Introdução

  Nosso ordenamento jurídico adotou uma modelo constitucional que prima pela máxima eficiência de nosso texto constitucional, ou seja, ele repudia todo texto de lei que vá em a desencontro com seus princípios que o regem.

  A nossa Carta Magna, que tem como por sua fundamentação básica o Estado Democrático de Direito, protege veementemente em seu bojo das cláusulas pétreas o direito de propriedade, mas precisamente no art. 5º, XXII. Propriedade esta protegida como principal fundamento da livre iniciativa, para que seja mantida nossa estruturação de um país capitalista, no qual são necessários investimentos e para isso precisa-se assegurar que tais investimentos não serão esbulhados.

  O Código Civil dita regras de como é possível adquirir ou perder uma propriedade e dando conceitos de proprietário e seus poderes.


2. Incostitucionalidade do termo "Absoluto" do Art. 1276, §2º do Código Civil.

   Como meios de aquisição de propriedade (bens) imóveis o Codigo Civil rege que pode ser através da usucapião em seu art. 1238, pelo registro do título, art. 1245 e pela acessão, art. 1248 e pelas formas descritas no art. 1784, ou seja, pela possível formação de ilhas, pela avulsão, pela aluvião, pelo álveo abandonado e pelas construções e plantações.

  Das formas descritas no parágrafo anterior a mais comum na sociedade é a usucapião, que possui três formas. A usucapião especial constitucional, onde o individuo possui com ânimo de dono, animus domini, com posse mansa e pacifica por mais de 05 anos, área urbana de até 250 metros ou área rural de até 50 hectares, adquirir-lhe-á a propriedade. A usucapião ordinária que depende de justo título de boa-fé, e que se caracteriza pela posse que, cumulativamente, ocorra: de maneira mansa e pacífica, ininterruptamente (continuamente), sem oposição do proprietário, e por prazo igual ou superior a 10 anos. A usucapião extraordinária independe de justo título ou de boa-fé, é caracterizada pela posse com ânimo de dono, posse justa (não violenta, clandestina ou precária) e sem oposição, sendo de maneira mansa e pacífica, ininterruptamente, por prazo igual ou superior a 15 anos.

   As formas de perder a propriedade, data vênia, são tratadas nos arts. 1275 e 1276 do Código Civil, além das já mencionadas há a possibilidade de se perder por meio do abandono ou renúncia, pelo perecimento da coisa ou ainda pela desapropriação.

  Dos meios de perca de propriedade a que ganha mais conotação social é o fato da possibilidade da perda por meio de abandono.

  Usando do conceito dado por um dos juristas mais renomados em nosso país, Paulo Nader, o abandono caracteriza-se pela composição de dois elementos: o objetivo ou externo (deixar de exercer os atos inerentes ao direito de propriedade) e o subjetivo ou interno (que seria o animus ou a intenção de se desfazer da coisa, sem o desejo de transmitir a outra pessoa).

O Código Civil no art. 1276, §2º, aduz que:

Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

§ 2o Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

  É fato que esta presunção absoluta é totalmente inconstitucional, ferindo seriamente os princípios basilares da Lex Magnum tais como: o direito de Propriedade (artigo 5º, XXII da Constituição Federal de 1988), o direito à Liberdade (artigo 5º caput da Constituição Federal de 1988), o Devido Processo Legal (artigo 5º, LIV da Constituição Federal de 1988) e o Princípio da Proporcionalidade; preceito normativo constitucional de organização: o Estado Democrático de Direito (artigo 1º da Constituição Federal de 1988).

  A presunção absoluta, pelo motivo do proprietário não está cumprindo com suas obrigações fiscais fere sua autonomia e liberdade, pois ele tem o direito de conservar em seu patrimônio, quando achar oportuno e conveniente, não tendo que o legislador infraconstitucional impor uma presunção absoluta, por esta inadimplência, assim, estaria negando seu direito de propriedade.

  A priore o proprietário possui livre domínio de seu imóvel, manifestando o desejo de fazer o que bem entender. Quanto ao inadimplemento as pessoas podem passar por “maus tempos”, não tendo recursos suficientes para arcar com a carga tributária e fiscal de seu imóvel, às vezes tendo até que recorrer a outros locais, como viajar, no intuito de conseguir emprego, para que possa conseguir dinheiro e voltar a sua “terra” e conseguir dá a função social da propriedade, tão preceituada em nossa Constituição Federal.

  O que o art. 1276, §2º do Código Civil dá ao poder executivo a possibilidade de um verdadeiro ato ditatorial, ficando ao bel prazer de sua fiscalização, e caso, o proprietário esteja inadimplente com seus ônus fiscais, fica sujeito a “sorte” de não perceberem que está a mais de 03 anos que não está ocorrendo sua utilização e cumprindo com suas obrigações fiscais.

  A grande celeuma é não haver necessidade de ir ao Poder Judiciário, ou seja, não é necessária uma decisão judicial para incorporar ao patrimônio do município, Distrito Federal ou União, uma propriedade que esteja com mais de 03 anos sem cumprir com os ônus fiscais, fica a critério da discricionariedade do Poder Executivo.

  No caso da pessoa que se encontrava sem condições de cumprir com todas essa exigências e que foi correr atrás de tentar cessar, indo em busca de meios hábeis, ele não queria abandonar sua propriedade, apenas estava sem condições, portanto, não se pode presumir absolutamente o desejo de abandonar o imóvel pelo não cumprimento dos ônus fiscais.

  Diante de todo o exposto, é visível a inconstitucionalidade material do dispositivo da lei, por contrariar totalmente os direitos individuais e coletivos, assim, indo em desencontro com a Constituição Federal.

  Fato é a impossibilidade de pensar em perder algum bem por abandono, sem a presença do Poder Judiciário, sendo que não é admissível a perda da propriedade sem o devido processo legal, como preceitua o art. 5º, LIV da C.F/88 e como definiu a III Jornada de Direito Civil:

242 – Art. 1.276: A aplicação do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não-cessação da posse.


3. Considerações finais


A nossa Lei das Leis, prima pelo princípio da função social da propriedade, assim, presumindo-se a sua total preocupação com o direito de propriedade no que toca o bem comum.

  Entretanto, é necessário o balanceamento entre os interesses da coletividade e o direito fundamental do cidadão, ou seja, o direito de dispor da coisa.

  É certo que ficamos permissivos aos poderes autoritários que são outorgados ao Poder Executivo, sendo totalmente descabível a palavra “absoluta” no dispositivo, pois caso tal ato ocorra, na verdade se caracterizará um verdadeiro confisco, que nossa Constituição somente autoriza em casos de está sendo feita colheitas de plantas psicotrópicas na gleba. Portanto, o Estado, poder executivo, não pode entrar no mérito e presumir a verdadeira intenção do proprietário.

  Com todo amparato constitucional de proteção da propriedade privada, o Código Civil não pode contrariar tais princípios, tendo que respeitar o princípio da supremacia constitucional, tendo a pirâmide kelseniana, a Constituição em sem ápice, em seu topo, tendo as outras lei ordinária e complementares abaixo dela, tendo que respeitá-la, sob pena de ser declarada inconstitucional, é o que acontece com tal dispositivo infraconstitucional.


4. Referências Bibliográficas


DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 4º Volume - Direito das Coisas. SãoPaulo: Saraiva, 2010.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Vol. V, 7ª ed., São Paulo: Atlas, 2010

DA CUNHA, Leandro Reinaldo, A Perda Da propriedade imóvel em razão do Abandono.

Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.

Código Civil.

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