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A (não) extinção da separação judicial com o advento da emenda constitucional nº 66

Luiz Henrique Damasceno de Moura
Resumo

  Este artigo analisa a Emenda Constitucional nº 66, e tem como objetivo geral encontrar parâmetros para determinar se a separação judicial foi revogada por incompatibilidade com a norma superveniente. Para tal, um embate foi estabelecido com vários pontos a favor e contra a revogação. Em um primeiro momento, fizemos uma revisão histórica do casamento na sociedade brasileira. A seguir, baseado em um método comparativo crítico, começamos a mostrar os elementos favoráveis a manutenção da separação, v. g. jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Depois mostramos elementos favoráveis à extinção da separação, v. g. alguns princípios constitucionais e a Teoria da Pirâmide de Kelsen. Por fim nossas conclusões apontam, em termos gerais, para o entendimento de que o instituto da separação judicial não deixou de existir no ordenamento jurídico brasileiro, pois não houve revogação expressa e a Emenda Constitucional nº 66 não é incompatível com o Código Civil.

Palavras-chave: Emenda Constitucional nº 66, separação judicial, jurisprudência, Kelsen

Abstract

  This article analyzes the Constitutional Amendment nº 66, and has as general goal to find parameters in order to determine if the legal separation was revoked due to incompatibility with standard supervening. To do so, a shock was established with various points for and against the revocation. In the first moment, we made a historical review of the marriage in Brazilian society. Following, on the basis of the critical comparative method, we began to show favorable elements to the maintenance of the separation, v.g. jurisprudence of the court of Rio Grande do Sul. After that we show favorable elements to the extinction of separation, v.g. some constitutional principles and Kelsen's Theory of the Pyramid. Finally our findings indicate, in general terms, to understand that the institution of judicial separation still exists in the Brazilian legal system, as there was no express repeal and the Constitutional Amendment n° 66 is not inconsistent with the Civil Code.

Key-words: Constitutional Amendment, legal separation, jurisprudence, Kelsen.

Para responder esta questão, tão atual quanto espinhosa, abordaremos a doutrina e a jurisprudência pátrias, esta ainda não assentada em bases muito sólidas, dada a recente promulgação da emenda, estando, ainda, em processo de maturação. Para uma melhor visualização dos argumentos apresentados, a resposta será divida em tópicos, os quais serão de grande valia para nossa posterior conclusão.

Breve histórico do casamento no Brasil

  O casamento indissolúvel foi a regra no Brasil desde o seu descobrimento. O Brasil Colônia sofria forte influência de uma Religião Católica atrelada ao Estado Português. O Direito Canônico incrustado nas Ordenações Filipinas (que vigoraram no Brasil até 1808) controlava a instituição da família. Havia a imposição de um casamento como sacramento indissolúvel, comandado pelo homem, sob pena de excomunhão. Assim dispunha §1º do artigo 1.134 do Código Canônico:

“do matrimônio válido origina-se entre os cônjuges um vinculo que, por natureza, é perpétuo e exclusivo; além disso, no matrimônio cristão, os cônjuges são robustecidos e como que consagrados, com o sacramento especial, aos deveres da dignidade do seu estado”.

A primeira grande Carta Constitucional do Brasil, a Constituição do Império, não muda o cenário. Em seu artigo 5º determinara que a Religião Católica continuara a ser a religião do Império, e se cala sobre a instituição do casamento, deixando a entender que seria uma função eclesiástica.

O Decreto nº 1.144 de 1891 oficializa o que se denominou divórcio quod thorum et cohabitationem, uma espécie intermediária de separação (algo entre separação judicial e separação de corpos). Somente após do Decreto nº 3.069 de 1863 o casamento não-católico foi instituído no Império. Após a proclamação da República o Estado passa a ser laico e o Decreto nº 181 de 1890 retira o caráter jurídico do casamento religioso. A Constituição de 1891 determina no § 4º do artigo 72 que “A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”. Mas o casamento indissolúvel era ainda a única forma jurídica de se constituir uma família.

O Código Civil de 1916 cria uma possibilidade de separação, o desquite. Assim prescreve o artigo 315 (redação original): “A sociedade conjugal termina: III. Pelo desquite, amigável ou judicial”. Mas a ação de desquite era restrita, como prescrevia o artigo 317:

“a ação de desquite só se pode fundar em algum dos seguintes motivos: I. Adultério. II. Tentativa de morte. III. Sevícia, ou injúria grave. IV Abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos”.

O desquite também era possível por mútuo consentimento dos cônjuges, se fossem casados por mais de dois anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado (artigo 318). O desquite não dissolvia o casamento, como se observa no artigo 322: “A sentença do desquite autoriza a separação dos cônjuges, e põe termo ao regime matrimonial dos bens, como se o casamento fosse dissolvido”. Além das restrições e da incapacidade de dissolver o casamento, o desquite sofria forte preconceito social e religioso.

As Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967 nada inovaram no sentido de criar possibilidades de dissolução do casamento, devido à resistência das sociedades das épocas.

O instituto do casamento permaneceu indissolúvel até a Emenda n.09/1977, que alterou o § 1º do artigo 175 da Constituição de 1967, passando a preceituar que o “o casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos”.

A legislação infraconstitucional regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, através da Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio). A legislação ordinária regulou as espécies dissolutórias, culposas e não culposas, apenas na separação judicial. Não havia espécies de divórcio e sim espécies separatistas, reguladas por lei, decorrentes de separação judicial anterior ao divórcio. Estava caracterizada a natureza conversiva do divórcio, pela exigência da prévia separação judicial.

Tal natureza foi mantida pela Constituição Federal de 1988, que em seu texto original, no parágrafo 6º do artigo 226 determinava que:

“o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

Ou seja, foram reduzidos os prazos de separação prévia. O instituto do divórcio passa a ser admitido constitucionalmente. O Código Civil de 2002 segue a mesma sistematização da Lei nº 6.515/77, admitindo somente na separação judicial as espécies com e sem culpa[3].

A Constituição de 1988 impôs ao Código Civil de 2002 a regulamentação de um divórcio baseado na ruptura (ratificando o caráter conversivo do divórcio), fundado na separação judicial ou na separação de fato. Assim preceitua o artigo 1.580 do Código:

“Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§2º o divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

Como só foram recepcionadas pelo Código Civil de 2002 regras sobre divórcio conversivo, somente a separação judicial recebeu outras espécies nesse diploma. Assim o Código Civil de 2002 classifica as separações judiciais em espécies culposa, ruptura e remédio. Sendo o divórcio somente conversivo, a separação judicial já determinava previamente as consequências específicas de sua espécie[4].

Visando facilitar o acesso ao divórcio, surgiram várias propostas de emendas constitucionais, todas caminhavam no sentido de suprimir os requisitos objetivos do divórcio. Com o propósito de alterar o parágrafo 6º do art. 226, a PEC nº 22/99 propunha que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após comprovada separação de fato ou de direito por mais de 1 (um) ano”; a PEC nº 413/05 e a PEC nº 33/07 tinham a mesma redação, propondo que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”.

Os três projetos foram reunidos, pela identidade de matéria, culminando na PEC nº 22-A/99, aprovada pela Câmara dos Deputados, que determinava o novo texto: “O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”. Em 14 de julho de 2010 foi aprovada a EC nº 66, com essa redação. A supressão do termo “na forma da lei” é de grande relevância, pois implica em ser o dispositivo de aplicação imediata, sendo desnecessária uma regulamentação por lei ordinária do dispositivo constitucional. Entretanto, a EC nº 66 falha em não vincular sua aplicação imediata à modificação da lei ordinária, gerando inúmeras controvérsias.

A Emenda nº 66/2010 “dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos”. Deste modo foram eliminados os requisitos objetivos da prévia separação judicial e os da separação de fato, perdendo o divórcio sua natureza conversiva. A determinação da Emenda nº 66 não extingue expressamente as demais espécies dissolutórias da legislação infraconstitucional. A legislação ordinária ainda está atrelada à natureza conversiva do divórcio, pois ainda mantém o sistema dissolutório.

FIM DA SEPARAÇÃO JUDICIAL APENAS COMO REQUISITO PARA O DIVÓRCIO

Após a edição da emenda constitucional nº 66/2010, que alterou o § 6º do artigo 226 da Constituição Federal, muitas questões surgiram em torno da separação judicial, sobretudo, se ainda existia ou não. Nos termos da nova redação do § 6º, “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, sem necessidade de que haja prévia separação judicial por mais de um ano ou separação de fato por mais de dois anos, exigência prevista na redação anterior do parágrafo, ou seja, o rompimento do vínculo matrimonial agora pode ocorrer imediatamente.

Por sua vez, o artigo 1.571, inciso III, do Código Civil, que trata da dissolução da sociedade conjugal, assim dispõe: “A sociedade conjugal termina: (...) III - pela separação judicial;

A primeira parte, do parágrafo 1º do mesmo dispositivo estabelece que “o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio”. Ora, de plano é possível perceber que os efeitos da separação judicial e do divórcio são diversos. No primeiro caso ocorre a dissolução da sociedade conjugal, já no segundo, o que há é a dissolução do casamento mesmo.

Feitas estas considerações, afigura-se necessário perquirir a distinção entre os dois casos. A separação judicial põe fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíprocas e ao regime de bens, nos termos do art. 1.576 do Código Civil. Já o artigo 1.577 deste Código estabelece que:

“seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.”

Logo, operada a separação judicial, as principais obrigações do casamento ficam suspensas, podendo as partes a qualquer momento restabelecer a sociedade conjugal. Dissolvida a sociedade conjugal, por meio da separação judicial, o casamento persistirá até que ocorra o divórcio ou sobrevenha a morte de um dos cônjuges.

O separado judicialmente tem suspensas as obrigações civis relativas ao casamento, mas não está completamente desimpedido. Embora os deveres de fidelidade estejam suspensos, por exemplo, enquanto não se operar o divórcio o separado não poderá contrair novo matrimônio. Já no caso de processado o divórcio, não é possível restabelecer o vínculo matrimonial anterior e se os divorciados se arrependerem terão de contrair novo matrimônio.

Desse modo, não havendo qualquer incompatibilidade entre os dois dispositivos, pois tratam de situações distintas, e não tendo a Emenda Constitucional nº 66/2010 regulado inteiramente a matéria atinente à separação judicial e ao divórcio, não se cogita de revogação tácita, e se o constituinte derivado não se ocupou de revogar expressamente o instituto da separação judicial, ele está em pleno vigor no ordenamento jurídico brasileiro, pois, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil:

“a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

ARGUMENTOS JURÍDICOS FAVORÁVEIS À MANUTENÇÃO DA SEPARAÇÃO

A separação judicial não constitui mais requisito para o divórcio, de acordo com a emenda constitucional nº 66/2010. No entanto, não se pode afirmar que tenha sido revogado o instituto da separação judicial. No interesse das partes, a separação judicial subsiste. Pode ser que as partes queiram separar-se judicialmente ao invés de divorciar-se, pois os efeitos produzidos nos dois casos são diferentes.

Nesse sentido, aliás, tem se encaminhado a jurisprudência, embora o tema inda desperte muita discussão. Segue um aresto do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul prestigiando este mesmo entendimento:

“Ementa: DIVÓRCIO DIRETO. VIABILIDADE DO PEDIDO. NÃO OBRIGATORIEDADE DO REQUISITO TEMPORAL PARA EXTINGUIR A SOCIEDADE CONJUGAL. 1. A Emenda Constitucional nº 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão do divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal da prévia separação fática. 2. Essa disposição constitucional não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional, que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor as disposições legais que regulam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial. 3. Com ressalva do entendimento pessoal de que somente com a modificação da legislação infraconstitucional é que a exigência relativa aos prazos legais poderia ser afastada, estou acompanhando o entendimento jurisprudencial dominante neste Tribunal de Justiça e admitindo abrandar a questão relativa aos prazos legais. Recurso provido.” (Apelação Cível Nº 70044794840, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Desembargador Relator Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgamento de 27/09/2011, DJRS de 03/10/2011).

Com a vigência da Emenda Constitucional nº 66/2010 alguns magistrados, entendendo equivocadamente pelo fim da separação judicial, ora extinguiam o feito sem resolução do mérito por considerar a impossibilidade jurídica do pedido e ora determinavam de ofício a alteração da natureza da ação de separação judicial para divórcio. Entretanto, estando em pleno vigor o instituto da separação judicial, estas decisões foram reformadas. Nesse sentido são os seguintes precedentes do TJRS a respeito da matéria:

“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. SEPARAÇÃO. SENTENÇA EXTINTIVA DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. SENTENÇA QUE DEVE SER DESCONSTITUÍDA. PEDIDO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA JURÍDICAMENTE POSSÍVEL, POIS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010, EMBORA TENHA POSSIBILITADO O DIVÓRCIO DIRETO, NÃO EXTINGUIU O INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. FEITO QUE DEVE TER SEU PROSSEGUIMENTO REGULAR. APELAÇÃO PROVIDA PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA. POR MAIORIA.” (Apelação Cível Nº 70043207265, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Desembargador Relator Roberto Carvalho Fraga, Julgamento de 24/08/2011, DJRS de 25/08/2011)

“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. ALTERAÇÃO DO FEITO, DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. INTERPRETAÇÃO DO MAGISTRADO SENTENCIANTE NO SENTIDO DE REVOGAÇÃO DE ARTIGOS DO CÓDIGO CIVIL PELO ADVENTO DA EC 66/2010 (NOVA REDAÇÃO AO § 6º DO ART. 226 DA CF). PRESERVADA A VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO NA FORMA DO PEDIDO. 1. Fere as normas de direito processual a decisão que, de ofício, manda alterar a natureza do feito, de ação de separação judicial para divórcio. Ofensa ao princípio da demanda (arts. 128 e 460 do CPC). Decisão extra petita. 2. A questão suscitada pela apelante é matéria de ordem pública, para a qual não há preclusão – o que significa dizer que tanto pode ser conhecida de ofício como argüida pelas partes em qualquer tempo e grau de jurisdição. 3. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, não enseja automática revogação da legislação infraconstitucional que disciplina a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. Inteligência do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42). Precedente deste colegiado no julgamento da AC nº 70039476221. DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA E A DECISÃO DE FLS. 53/54-V E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO NA FORMA DO PEDIDO. POR MAIORIA.” (Apelação Cível Nº 70040795247, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Desembargador Relator Luiz Felipe Brasil Santos, Julgamento de 07/04/2011, DJRS de 15/04/2011)

Logo, por este viés, verifica-se que o instituto da separação judicial permanece em pleno vigor no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo após a edição da emenda constitucional nº 66/2010, apenas não constituindo mais requisito para o divórcio, mas, podendo ser pleiteada no interesse das partes.

ARGUMENTO JURÍDICOS FAVORÁVEIS AO FIM DA SEPARAÇÃO

A interpretação equivocada da emenda pode gerar erros quanto à culpa no fim do enlace conjugal e suas consequências, possibilitando o favorecimento daquele que descumpriu os deveres conjugais. Há até interpretações no sentido de se dispensar a análise da culpa na dissolução do casamento.

A culpa no Direito de Família representa o descumprimento consciente de dever conjugal, a dissolução culposa investiga este descumprimento. Dispensar a análise da culpa sob o argumento da indesejável interferência do Estado na esfera individual ou da inexistência de consequência jurídica na declaração de culpa na dissolução do casamento abre precedentes para inúmeros equívocos de interpretação que colocam em risco direitos fundamentais e deixa a Emenda n.66 suscetível a um controle de constitucionalidade.

Direitos fundamentais são atingidos no momento em que, se desconsiderarmos a análise da culpa, seria possível a atribuição de pensão alimentícia ao descumpridor dos deveres conjugais, pensão alimentícia que compreenderia não só o necessário à subsistência como também luxos correspondentes ao mesmo padrão da vida anterior; seria possível o cônjuge honesto prover recursos ao cônjuge infiel, ou ao cônjuge agressor, o que seria um descalabro, fugindo totalmente da verdadeira reivindicação da sociedade, que seria o fim dos requisitos temporais, a real facilitação do divórcio.

Abordando princípios constitucionais primeiramente como corolário da própria Constituição como lei fundamental de um Estado Democrático de Direito e pelo fato da mesma estar no topo da Pirâmide de Kelsen (portanto, posiciona-se em um patamar superior a todas as outras normas no limites territorial de um país), constrói-se as bases de outro argumento:

a) O princípio da máxima efetividade ou da eficiência do texto constitucional: busca dar ao texto constitucional não efeitos meramente programáticos após a entrada em vigor a Lei Maior, mas de forma inequívoca ter máxima efetividade. Sobre tal princípio Canotilho[5] discorreu assim:

“a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje, sobretudo, invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)”

Desta forma dar-se-á perfeita obediência a tal princípio e, consequentemente, dar ao parágrafo 6º do artigo 226 máxima eficácia só existe uma possibilidade, ou seja, a derrogação da Separação em sentido lato, seja judicial, seja de fato. Conquanto a separação ainda esteja prevista em ordenamentos infra-legais, tais ordenamentos não podem limitar a eficácia constitucional e desta forma estão tacitamente revogados.

b) Principio da força normativa constitucional: tal princípio deve ser usado como um “norte” a ser seguido em situações onde haja controvérsia entre uma norma constitucional e outra infra-legal. Neste sentido, à norma constitucional deve ser dada prevalência sobre as demais normas: trata-se de uma primazia que visa assegurar a força normativa da Carta Magna. Veja o que diz Canotilho[6] sobre tal princípio:

“na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia óptima da lei fundamental. Consequentemente deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a ‘actualização’ normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência”

Portanto dizer que a separação não foi revogada seria tirar da Constituição um aspecto que jamais poderá ser tirada, ou seja, sua força normativa. Para finalizar as argumentações em cunho à principiologia constitucional traz a “baila” um princípio que está bastante na moda na aplicação constitucional no controle de constitucionalidade pelo egrégio STF, o princípio da interpretação conforme a Constituição de 1988, neste sentido toda norma infra-constitucional tem sua força vigorante nas bases da Carta Maior; se porventura essas bases são alteradas e mesmo que a norma infra não seja alterada, para a mesma manter sua vigência. Deve-se interpretá-la em conformidade com a nova redação da base.

Neste sentido, a partir da extinção da separação do rol constitucional, as outras normas perderam sua base de sustentação e para manter esses institutos deve-se fazer a interpretação conforme e desta forma não haverá mais em se falar separação, pois a mesma foi extinta.

ASPECTOS JURISPRUDENCIAIS FAVORÁVEIS AO FIM DA SEPARAÇÃO

Após a ECnº 66/10 diversos julgados em órgão jurisdicionais diferentes têm decidido no sentido de que realmente com o advento da emenda estaria extinto o instituto da separação. Neste sentido trazemos um julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, in verbis:

TJSP – Ap. Civ. 990.10.357301-3, Rel. Caetano Lagrasta, unanimidade – j. 10.11.10

Separação judicial. Pedido de conversão em divórcio. Emenda Constitucional n. 66/10. Aplicação imediata e procedência do pedido. Determinação de regular andamento do feito em relação aos demais capítulos da sentença

Desta forma percebe se que o pelo entendimento do fim da separação na segunda instância da justiça estadual do estado mais populoso da federação. Outra corte que vem julgado pela procedência do fim da separação é o Tribunal de Justiça da Bahia, in verbis:

DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA CONCLUINDO PELO FIM DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. Apelação. Divórcio. Agravo retido. Pedido de apreciação. Decisão. Ausência. Não conhecimento. Casamento. Dissolução. Emenda 66/10. Aplicação. Regime de bens. Comunhão universal. Pacto antenupcial. Ausência. Regime legal. Comunhão parcial. Imposição. Herança. Partilha. Exclusão. Sentença. Confirmação. Recurso. Desprovimento. Deixando o apelante de expressamente pedir a apreciação do agravo retido e inexistindo decisão a ensejar a interposição deste recurso, dele não se conhece, de acordo com o § 1º, do art. 523 do CPC. A emenda constitucional 66/10, de aplicação imediata, restou possibilitada a decretação do divórcio independentemente de tempo de separação, sendo de se enfatizar que se o casamento foi realizado após a lei 6515/77, ainda que conste da respectiva certidão que o regime de bens é o da comunhão universal, por falta de pacto antenupcial, prevalece o regime da comunhão parcial, relação essa que exclui a partilha de bens herdados por um dos consortes, sendo, portanto, merecedora de confirmação a sentença nesse sentido prolatada. Recurso desprovido. Classe: APELAÇÃO Número do Processo: 0004074-2/2005 Órgão Julgador: QUINTA CÂMARA CÍVEL Relator: EMILIO SALOMAO PINTO RESEDA Data do Julgamento: 25/01/2011

DO DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL (EM CARTÓRIO)

Em seu artigo 3º a lei 11.441 de 2007 já previa a possibilidade de divórcio extrajudicial, desde que seja consensual: “A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.” Essa previsão vem antes da alteração feita pela emenda constitucional nº 66.

O Conselho Nacional de Justiça, CNJ, em 2007 já havia editado a resolução 35, que disciplina o divórcio em cartório, em seu artigo 2º alude: “É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.”

Além, a resolução estabelece alguns requisitos conforme a lei 11.441 do divórcio em cartório: “Artigo 34: As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento.”

O divórcio deve ser necessariamente consensual para que possa ser feito em cartório e além, não deve haver filho incapaz. Esse raciocínio poderia ser entendido como equivocado devido a nova emenda constitucional, o que traduziria em tirar qualquer requisito para se realizar o cartório. Ora, equívoco maior seria entender que a Constituição, sem se expressar explicitamente ou implicitamente em parte alguma, proíbe esses requisitos, taxando a lei que os prevê de inconstitucional, desprotegendo os filhos, mais indefesos na relação e a solução judicial de conflitos. É lógico para qualquer um que em caso de não consenso em qualquer relação prevista pelo direito, deve-se ir ao meio judicial para a resolução, buscando assim a tutela da lide pelo estado.

O divórcio não consensual possui a mesma premissa de necessitar que o estado solucione eventuais conflitos, além de ele possuir a obrigação de proteger os mais necessitados ou fracos, caso dos filhos, que em um divórcio, são os mais atingidos, ou no mínimo, tão atingidos quanto os pais. Não seria certo que, se existir divergência quanto ao divórcio, fosse ainda sim possibilitado que ele fosse feito no cartório ou extrajudicialmente, pois a discussão acabaria sendo trazida a justiça de outra forma para solucioná-lo.

Evidencia-se então que mesmo com novo texto constitucional, os requisitos para divórcio em cartório: consenso e inexistência de filho incapaz permanecem, devido a lei 11.441 e a resolução número 35 do CNJ. Percebe-se aqui que já existia um meio extrajudicial para o divórcio e a separação judicial. Devemos então tratar cada instituto isoladamente para analisarmos a atuação da emenda nos institutos.

A separação judicial deixa de ser prevista e exigida no ordenamento constitucional, que era a principal fonte do instituto, a leis infraconstitucionais tendo somente caráter de regulamentação. Ao se dispensar a separação de bens da Constituição Federal, é evidente que se afasta a sua exigência para o divórcio, ou seja, não é necessário para o divórcio o estado intermediário de separado judicialmente. A questão a ser tratada seria se concordarem, os cônjuges poderiam utilizar da separação judicial.

Parece que, a Carta Magna, ao não delimitar tal tema, não restringe os direitos dos cônjuges que optarem pela mudança a separação judicial, deixando claro que em hipótese alguma (seja judicialmente, seja extrajudicialmente) a separação judicial seria requisito para o divórcio, assim se os cônjuges optarem pelo divórcio diretamente, teriam eles todos os direitos a essa opção.

Em relação ao divórcio, não parece que a Constituição tenha feito significativas alterações em seu texto: anteriormente, o texto constitucional exigia para o divórcio, além da separação judicial por certo tempo, também, a previsão legal. Previsão legal que não chega a entrar em conflito com a nova emenda uma vez que a própria lei 11.441/07 já previa possibilidade de divórcio extrajudicial, simplesmente indo ao cartório. A emenda ao não prever necessidade de lei para o divórcio, não altera o entendimento da lei 11.441 que já introduzira o divórcio diretamente no cartório.

Logo, é perceptível que o cartório, devido à nova emenda constitucional, fica vinculado a fazer divórcios diretamente, se solicitado, sem o meio caminho da separação judicial, ficando facultado às partes fazer ou não essa opção, sempre percebendo os requisitos trazidos pela lei 11.441 em relação ao divórcio extrajudicial.

CONCLUSÃO

A Emenda Constitucional nº 66 representou uma evolução no que se refere ao instituto do casamento no ordenamento jurídico brasileiro, dispensando a necessidade de separação judicial para a dissolução da sociedade conjugal. Todavia, não pode o interprete dar-lhe uma interpretação além daquela pretendida pelo legislador, afirmando que a separação judicial não mais subsiste no ordenamento jurídico brasileiro.

Dos argumentos acima expostos, percebe-se que a separação judicial não deixou de existir, mas apenas não constitui mais um requisito para o divórcio. Porém, os dois atos jurídicos tem efeitos distintos, de modo que a redação da Emenda Constitucional nº 66 não é incompatível com a legislação civil. Nesse contexto, a norma infraconstitucional não foi revogada tacitamente, mas apenas deve ser interpretada à luz da regra constitucional, assim como todas as normas infraconstitucionais.

BIBLIOGRAFIA

TAVAREZ, Regina Beatriz. A Emenda Constitucional do Divórcio. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume VI - Direito de Família. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 3. reimpr. Coimbra: Almedina, p. 1.226

Resolução 35 do CNJ.

Código Civil brasileiro de 2002 e legislação esparsa, lei 11441/ e outras.

[1] Graduando em Direito pela Universidade de Brasília

[2] Idem

[3] A natureza conversiva do divórcio impedia a existência do divórcio culposo. A separação judicial decretada com ou sem culpa não se convertia em divórcio culposo ou não.

[4] Separação judicial da espécie ruptura não gera nenhuma consequência especial, segundo o Código. Separação judicial culposa implica perda do direito à pensão pelo culpado, salvo inaptidão ao trabalho e ausência de parentes em condição de prestar alimentos, de acordo com o artigo 1704 do Código. Separação judicial da espécie remédio implica, segundo o artigo 1.572 parágrafo 3º, na proteção ao enfermo mental no que diz respeito ao patrimônio, conservando por ele os bens que levou ao casamento, além de ser mantido o regime da comunhão.

[5] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 3. reimpr. Coimbra: Almedina, p. 1.224.

[6] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 3. reimpr. Coimbra: Almedina, p. 1.226. 

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