A prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário

1 - A prescritibilidade das ações de ressarcimento

Alexandre Araújo Costa e Henrique Araújo Costa

A Constituição Federal, ao regular a administração pública federal, determina no § 5º do art. 37 que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento".

A utilização do termo ressalvadas gera uma indefinição semântica, pois essa palavra não tem um significado preciso, indicando apenas a existência de uma distinção entre a prescrição das ações punitivas e a prescrição das ações de ressarcimento. Porém, o sentido dessa distinção não é esclarecido no próprio artigo, que não oferece elementos hermenêuticos suficientes para orientar a compreensão do significado dessa ressalva. Essa plurivocidade do termo ressalvado pode ser ilustrada com vários exemplos da própria Constituição, que utiliza essa palavra em três significados distintos.

O primeiro uso é o de ressalvar como sinônimo de excepcionar, utilização essa que tem várias ocorrências no texto constitucional, como as duas em que aparece no art. 5º. O inciso XXIV determina que a desapropriação será indenizada em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição. Já o inciso XXXIII determina que todos têm direito a receber informações dos órgãos públicos, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Em ambos os casos, o termo ressalvado introduz uma exceção à regra determinada no dispositivo em que ele ocorre. O mesmo tipo de função é desempenhado pelo termo ressalvado no art. 19, I[1], no art. 26, I[2] e no art. 37, I[3], em todos esses casos essa palavra pode ser substituída por excepcionada, sem modificar o sentido da frase.

Porém, em outros pontos do texto constitucional, esse mesmo termo não tem por função estabelecer exceções, mas fazer alguns esclarecimentos que previnam interpretações equivocadas da constituição. Esse papel esclarecedor se mostra principalmente em dois contextos.

O primeiro é o da fixação de competências, em que afloram antinomias entre as competências gerais e as competências específicas. No art. 96, III, por exemplo, a Constituição confere aos Tribunais de Justiça a competência de julgar os juízes estaduais, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Nesse contexto, a palavra ressalvada não introduz uma exceção, mas apenas indica que a competência geral da Justiça Comum não elide a competência específica da Justiça Eleitoral. Portanto, não se trata de excepcionar, mas apenas de oferecer explicitamente critérios hermenêuticos que facilitem a resolução da antinomia que o texto cria, ao atribuir à Justiça Federal uma competência geral que prima facie se choca com a competência da Justiça Eleitoral. Portanto, não faria sentido substituir ressalvada por excepcionada, mas sim por uma palavra como respeitada ou mantida a salvo.

Por fim, há também na Constituição algumas utilizações do termo ressalvar com uma função esclarecedora um pouco diversa, pois a finalidade não é a de oferecer critérios para resolver antinomias, mas de esclarecer que o dispositivo ressalvado não abrange uma situação determinada. Porém, não se trata de excepcionar, mas apenas de deixar claros os limites dos conceitos utilizados pelo constituinte.

Isso ocorre, por exemplo, no inciso I do art. 8º, que determina que a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente. Nesse caso, a palavra ressalvado não excepciona, mas apenas esclarece que o registro não é uma autorização e que, portanto, a sua exigência não fere o texto constitucional. Uso semelhante ocorre no art. 150, VI, que veda o estabelecimento de limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Nesse caso, também não há uma exceção, mas apenas o esclarecimento de que o pedágio não é um tipo de tributo.

Convém notar que, nesses dois tipos de uso esclarecedor, há critérios sistemáticos suficiente para resolver os problemas hermenêuticos ligados à interpretação dos referidos dispositivos, de tal forma que a ressalva é expletiva. Porém, isso não significa que ela seja inútil, pois esse tipo de utilização visa a evitar interpretações incorretas do texto constitucional.

Para utilizar uma metáfora de Kelsen, a multiplicidade de significados do termo ressalvar oferece ao intérprete uma moldura que precisa ser preenchida, mediante a atribuição ao texto de um sentido normativo que possibilite a sua aplicação. Por isso mesmo, uma avaliação das diversas interpretações que são dadas a esse dispositivo envolve uma análise dos pressupostos hermenêuticos que guiam o intérprete, na escolha entre as possíveis significações.

Utilizar o primeiro sentido implica entender o referido dispositivo constitucional como uma afirmação de que o constituinte estabeleceu a necessidade de o legislador estabelecer prazos prescricionais para os ilícitos, excepcionadas as ações de ressarcimento. Esse tipo de entendimento levaria a conclusão de que a lei deve estabelecer prazos prescricionais para os ilícitos em geral, mas não para as ações de reparação dos danos causados ao erário. Tal interpretação, porém, seria absurda, pois a existência de exceções somente tem sentido quando a situação excepcional é abrangida pela regra geral. Nesse caso, porém, o inciso trata da prescrição de ilícitos, e a ressalva trata da prescrição das respectivas ações de reparação de danos. Assim, como não há uma relação de gênero/espécie, não tem sentido algum estabelecer uma relação de tratamento excepcional. Portanto, verifica-se desde logo que a palavra ressalvado tem um outra função nesta frase, que é a de fazer com que a prescrição da ação de ressarcimento seja posta a salvo do estabelecimento legal da prescrição do ilícito.

Provavelmente inspirados pelo sentido excepcionador da palavra ressalvar (que não se a aplica a esse caso, como vimos), alguns autores defendem a postura de que esse manter a salvo implica a impossibilidade de estabelecer prazos prescricionais para as ações de ressarcimento, o que as tornaria imprescritíveis[4].

Esse tipo de interpretação revela uma tentativa de resguardar o interesse público, na medida em que a pretensão de reparação de danos ao erário não estaria submetida a qualquer limitação temporal. Porém, ao tornar imprescritível uma pretensão, esse entendimento opõe-se a toda a sistemática que regula as pretensões reparatórias, para as quais o direito tipicamente estabelece um termo final. A regra geral para as ações de reparação de dano é a prescritibilidade, de tal forma que a imprescritibilidade não é vedada (haja vista, por exemplo, a inexistência de usucapião de terras públicas), mas também não é consistente uma interpretação que tente inferi-la de uma norma que não a estabelece de forma direta e que admite interpretações bem menos interventivas na sistemática dominante.

E, nesse caso, é perfeitamente possível entender que o citado dispositivo constitucional simplesmente indica que a prescrição do ilícito não acarreta a prescrição da pretensão de reparação. A reparação derivada de ato ilícito não é uma penalidade, mas apenas uma indenização, e não podemos perder de vista que essa norma foi pensada dentro de uma sistemática em que a prescrição das ações de reparação civil era de 20 anos, enquanto a prescrição das infrações administrativas mais graves era de cinco anos, de tal forma que a prescrição do direito de exercer o poder disciplinar se operava bem antes que prescrevesse pretensão indenizatória civil.

Assim, torna-se plenamente significativa a interpretação de que a norma constitucional apenas buscou esclarecer uma situação, deixando explícita a incomunicabilidade das prescrições disciplinar e reparatória, pois após o prazo prescricional de cinco anos, haveria mais quinze dentro dos quais o Estado poderia postular a reparação civil pelo ilícito. Nesse sentido, a ressalva não gera a imprescritibilidade, mas apenas explicita que não há uma relação causal entre a punibilidade do ilícito e a exigibilidade da indenização, interpretação essa que é plenamente condizente com a distinção entre o direito de punir e o dever de reparar.

[1] Que veda ao Estado a subvenção de cultos religiosos ou igrejas, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público.

[2] Que atribui aos Estados as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União.

[3] Que determina que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

[4] Nesse sentido opinam, entre outros, Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 13a ed. 2001, p. 263). Maria Silvia Zanella Di Pietro (Atlas, 13a ed. 2001, p. 682) e José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 12a ed, 1996, p. 619).

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