A prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário

3 - A jurisprudência atual do TCU

Alexandre Araújo Costa e Henrique Araújo Costa

Esse tipo de posicionamento está refletido na atual jurisprudência do TCU, pois a tese da imprescritibilidade, que era dominante até meados da década de 1990[7],. passou a ser sistematicamente rejeitada a partir do Acórdão n.º 8/1997, relatado pelo ex-ministro Adhemar Paladini Ghisi. Desde então, tornou-se hegemônico o reconhecimento da prescritibilidade das pretensões reparatórias, sob o argumento de que o § 5º do art. 37 da CF estabeleceria apenas uma incomunicabilidade entre a pretensão punitiva e a compensatória.

Seguindo esse raciocínio, o Tribunal reconheceu que não existem normas administrativas que regulam diretamente a prescrição da pretensão reparatória decorrente de ilícitos administrativos, de tal forma que essa pretensão se encontraria regulada pelo Código Civil, que à época previa um prazo prescricional de 20 anos para as ações de reparação civil. Posteriormente, a superveniência do Código Civil fez com que o TCU atualizasse o prazo prescricional para 10 anos, que é atualmente o prazo geral de prescrição definido na legislação civil.[8]

Tal aplicação tem sido muitas vezes descrita como analógica, pois se utiliza uma norma do direito privado para regular uma situação que envolve entes públicos. Contudo, não se trata propriamente de analogia, a analogia somente ocorre quando se decide por submeter uma situação a um regime normativo que não lhe é aplicável, para suprir uma deficiência na completude do sistema. Porém, nem todo vazio legislativo caracteriza lacuna.

Muitas vezes, o fato de certas situações específicas não serem reguladas especificamente pela legislação indica apenas a submissão dessa hipótese às regras gerais do sistema, que normalmente são identificadas com um direito geral de liberdade (no campo privado) e o princípio da legalidade (no campo público). Nesses casos, não se deve falar de lacuna, pois a regra aplicável já fazia parte do sistema jurídico desde o início. No máximo, pode-se falar de aplicação subsidiária do Código Civil, mas não de analogia propriamente dita.

Esse afastamento da argumentação analógica conduziu alguns autores a sustentar que a ausência de um prazo prescricional específico tornaria imprescritíveis as ações de ressarcimento, dado que a prescrição somente pode derivar de normas expressas do sistema. Assim, a ausência de regra não implicaria lacuna, mas simplesmente indicaria a imprescritibilidade da pretensão. Porém, tal argumento é inconsistente, na medida em que ele é baseado em um topos que não faz parte o nosso sistema normativo: a idéia de que as pretensões são imprescritíveis, sempre que não haja regra explícita de prescritibilidade. O que vige, no direito brasileiro, é justamente o oposto: toda pretensão é prescritível, desde que não haja uma regra legal específica estabelecendo o contrário, pois a regra é a da prescritibilidade[9]

Na própria Constituição da República, todas as hipóteses de imprescritibilidade são estabelecidas de maneira explícita. E isso é necessário porque, em todos os campos do direito, existem regras gerais de prescritibilidade, que se aplicam aos casos que não foram regidos por normas específicas. Portanto, seria absurdo interpretar que a ausência de norma específica implica a imprescritibilidade da pretensão.

É certo que o ressarcimento de danos ao Erário poderia ter uma regulação própria, mas isso não ocorre, pois inexiste regra específica acerca desse ponto. Porém, esse vazio não constitui lacuna, pois há uma norma jurídica diretamente aplicável ao fato: tal como ocorre em várias outras situações, o Estado submete-se diretamente à lei civil, pois esse é o direito aplicável ao caso. Assim, como não existe uma norma específica para regular a situação do Estado, a prescrição das pretensões de ressarcimento ao Erário é normatizadas pelo Código Civil.

Por esse mesmo motivo, parecem equivocadas as tentativas de aplicar analogicamente as normas de direito público à prescrição da pretensão de ressarcimento, especialmente a aplicação dos prazos qüinqüenais previstos no Código Tributário Nacional, no art. 54 da Lei do Processo Administrativo (Lei n. 9.784/99) e na Lei da Prescrição Administrativa (Lei n. 9.873/99). Porém, inexistindo lacuna, não faz sentido buscar subsídios nessas normas que não se aplicam diretamente às ações de ressarcimento, pois não há necessidade de superação analógica da incompletude do sistema (e conseqüente discussão acerca da norma a suprir a lacuna). Por isso mesmo está correta a tese do TCU, que aponta para uma aplicação subsidiária, e não analógica, das normas que estabelecem a prescrição no direito civil.

[7] Vide Acórdão n.º 105/1994, rel. min. Lincoln Magalhães da Rocha.

[8] Uma avaliação cuidadosa da evolução da jurisprudência do TCU e da consolidação da tese da prescritibilidade é feita pelo Min. Benjamin Zymler no Acórdão 40/2006 - Plenário, que cita como precedentes: Acórdão nº 08/97 - 2ª Câmara, Acórdão nº 11/98 - 2ª Câmara, Acórdão nº 71/2000 - Plenário, Acórdão nº 248/2000 - Plenário e Acórdão nº 05/2003 - 2ª Câmara.

[9] Vide REsp 727.131/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11.03.2008, DJ 23.04.2008.

Página anterior Próxima página
Capítulo 3 de 8
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.