A prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário

4 - Repercussões da redução do prazo prescricional pelo Código Civil

Alexandre Araújo Costa e Henrique Araújo Costa

Apesar de parecer acertada a aplicação da prescrição civil, a simples transição do prazo geral de 20 anos para o prazo geral de 10 anos não é uma interpretação consistente, dado que o novo Código Civil reduziu drasticamente o prazo prescricional das ações de reparação civil, que caiu de 20 para apenas 3 anos. Ora, a pretensão de ressarcimento tem caráter compensatório, tendo como função restituir o patrimônio público ao status quo ante, de tal forma que a pretensão de ressarcimento trata-se efetivamente de uma pretensão de reparação civil decorrente da comprovação de prejuízos ao erário derivados da prática de atos ilícitos.

E é justamente esse entendimento que possibilitava, no curso da legislação anterior, a articulação entre um prazo prescricional reduzido para punição (de até 5 anos) e de um prazo bem mais longo para a reparação (de 20 anos). Porém, uma vez que a legislação civil reduziu severamente o prazo prescricional das ações de ressarcimento, não deve o intérprete simplesmente repetir a aplicação de um prazo geral de 10 anos, que deixou de ser aplicável à hipótese.

Portanto, ao reconhecer que a pretensão de ressarcimento é regulada pelo direito civil, a saída correta é estabelecer o prazo prescricional em 3 e não em 10 anos, por ser esse o prazo geral para o perecimento das pretensões de reparação civil das pessoas físicas e jurídicas brasileiras, o que inclui as pessoas de direito público, na medida em que não existe uma norma específica que lhes atribua prazo mais benéfico. Determinar a aplicabilidade do direito civil, mas aplicar o prazo geral, é deixar de lado o cânone hermenêutico básico que determina a prevalência da norma específica sobre a geral.

Assim, a única alternativa para aplicar a atual jurisprudência seria a considerar que o ressarcimento ao erário não é uma espécie de reparação. Porém, que tipo de diferença há entre esses elementos, exceto a identificação do credor? Até seria defensável a conveniência de atribuir ao Estado um prazo prescricional maior que o dado aos particulares, por razões de preservação do interesse público. Contudo, esse tipo de argumento seria relevante em uma argumentação legislativa, mas tem pouco peso em uma argumentação jurídica, na medida em que as normas vigentes sobre a prescrição reparatória tratam indistintamente as pessoas jurídicas de direito público e privado.

Inclusive, o próprio relator do acórdão do TCU que consolidou o entendimento no sentido da prescrição vintenária chegou a afirmar: "busca-se, no processo de Tomada de Contas Especial, a reparação civil do prejuízo sofrido pelos cofres públicos"[10]. E, ao discutir as dimensões do processo de Tomada de Contas, o min. Benjamin Zymler diferenciou a dimensão punitiva da dimensão reparadora, para afirmar que "os herdeiros são alcançados, por extensão, apenas pela responsabilidade de reparar o dano, desde que comprovada a efetiva lesão ao erário e o nexo de causalidade entre esta e a conduta do gestor"[11]. Portanto, não tem um sentido sistemático a descaracterização do ressarcimento como reparação civil, de tal forma que a aplicação do direito civil aponta para uma prescrição trienal.

Essa interpretação do Código Civil já encontra defensores dentro do próprio Tribunal, como resta claro do voto do min. Marcos Bemquerer Costa no Acórdão 2549/2004 - Primeira Câmara, em que esse julgador, apesar de reconhecer sua posição minoritária, sustentou a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento porque a devida aplicação do Código Civil conduziria ao prazo de 3 e não ao de 10 anos. E atualmente o min. Guilherme Palmeira sustenta a inviabilidade da manutenção da tese da prescrição decenal, com base nos mesmos argumentos.

Não obstante o reconhecimento da prescrição trienal ser a interpretação sistematicamente adequada, ela gera grande estranhamento, pois a redução no prazo prescricional das ações de ressarcimento fez com que ele se tornasse inferior ao da pretensão punitiva, de tal forma que as perspectivas teóricas assentadas na permanência do direito de reparação deixaram de fazer sentido, e torna-se premente uma nova articulação entre o direito de punir e o dever de reparar.

Além disso, tal reflexão deve levar em conta também que, além de ser mais curta, a prescrição civil é contada a partir da violação do direito (conforme do art. 189 do CC), enquanto o termo inicial da prescrição disciplinar é a data em que o ilícito se tornou conhecido (por força do art. 142 da Lei n. 8.112/90). Assim, pode ser que um ilícito somente se torne conhecido após o encerramento do prazo prescricional para a sua reparação, de tal forma que a simples aplicação das regras civis conduziria a uma impossibilidade do próprio ressarcimento.

Considerações políticas desse tipo estão por trás da recusa da aplicação do prazo trienal, o que motivou os próprios ministros que reconheceram a inviabilidade da jurisprudência atual a buscar saídas hermenêuticas que subsidiem prazos prescricionais maiores. É perceptível que a transição jurisprudencial para a prescritibilidade se deu em um contexto no qual o prazo prescricional era muito grande e, com isso, teria poucas possibilidades de ocorrer. Mesmo a prescrição de 10 anos é um prazo bastante dilatado, especialmente considerando que se trata apenas do prazo para iniciar a tomada de contas. Somente dentro desse contexto é que faziam sentido observações como a de Jorge Jacoby Fernandes, no sentido de que a tomada de contas especial "possui natureza preparatória da ação civil" e que "sendo instrumental e acessória em relação à ação de reparação de danos [...], deve seguir o mesmo prazo prescricional que essa ação"[12].

Porém, o prazo trienal se afigura tão curto que as reações a tal redução são muito grandes, embora por motivos teleológicos e não sistemáticos. Ressalte-se que não se afirma aqui a necessidade uma distinção estanque entre argumentos políticos e jurídicos, na busca de uma idealista interpretação valorativamente neutra. Porém, as questões políticas precisam ser resolvidas, dentro do discurso jurídico, a partir de elaborações hermenêuticas que permitam dar um sentido também sistemático às interpretações propostas. Assim, por mais que os valores políticos (como a necessidade de um prazo adequado para a atuação do Tribunal) sejam relevantes para a tomada de decisão, eles precisam ser articulados com uma interpretação normativa que confira um sentido sistemático às regras e princípios que norteiam a atuação do Tribunal.

E, ao que parece, não há argumentos sistematicamente fortes no sentido da manutenção da atual jurisprudência, que somente permanece hegemônica porque ainda não se encontrou uma saída adequada para a situação. Frente a essa questão, e reconhecendo a falta de critérios consistentes que viabilizem a manutenção do prazo decenal, Marcos Bemquerer sustentou um retorno à tese da imprescritibilidade, que evitaria a colocação do espinhoso problema da fixação do prazo prescricional. Porém, parece que essa tese não encontra muito eco, pois implica o rompimento de uma série de pressupostos que já foram atacados de maneira exaustiva na jurisprudência da Corte.

Já Guilherme Palmeira enfrenta o problema de modo mais transparente, sustentando de forma clara os pressupostos valorativos que o conduziram a rejeitar a aplicação analógica do Código Civil e a caracterizar a existência de uma lacuna a ser preenchida com base em normas de direito público. Afirmou ele explicitamente que "os prazos prescricionais, do CC/2002, têm como escopo, essencialmente, os direitos decorrentes de relações jurídicas travadas no âmbito da vida civil, entre particulares, em que a pacificação social exige mais rapidez", o que o levou sugerir a analogia com os diversos prazos qüinqüenais presentes na legislação administrativa.

Assim, por mais que a prescrição trienal se afirme a saída mais adequada sob um argumento sistemático, uma série de elementos teleológicos impele os ministros a rejeitá-la, seja por meio da manutenção de uma prescrição decenal insubsistente, do retorno à jurisprudência anterior ou pelo oferecimento de novos parâmetros de analogia. Com isso, ainda que de forma velada, estão em jogo as percepções acerca de qual seria um prazo prescricional que harmonizasse a segurança jurídica com o interesse público pelo ressarcimento.

[10] Acórdão 43/1996 - Plenário, rel. min. Adhemar Paladini Ghisi.

[11] Acórdão 453/2006 - Segunda Câmara, rel. min. Benjamin Zymler.

[12] Jacoby Fernandes, Jorge Ulisses. Tomada de contas especial. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 326.

Página anterior Próxima página
Capítulo 4 de 8
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.