A prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário

6 - Paradoxos da atual jurisprudência do TCU

Alexandre Araújo Costa e Henrique Araújo Costa

Aparentemente, o posicionamento descrito não se coaduna à percepção típica do TCU sobre o processo de Tomada de Contas porque normalmente se acentua o caráter reparatório desse processo. Assim, na medida em que o TCU afirma que o único limite ao seu poder de controle é a prescrição da dívida, torna-se mais difícil sustentar que o dever de reparar é efeito legal do reconhecimento da irregularidade das contas. Além disso, tal posicionamento conduziria ao reconhecimento de uma lacuna quanto à definição do prazo prescricional da própria atuação punitiva do TCU, no que toca à aplicação das multas previstas na lei Lei nº 8.443/92.

O enfrentamento dessas dificuldades nunca chegou a bom termo na jurisprudência do Tribunal, que oscilou na década de 90 entre a negação e a afirmação da prescritibilidade, e que voltou a debater a questão na medida em que a legislação produzida na última década fez aflorar uma divergência interna acerca da consistência da atual solução, motivada especialmente pelas tensões existentes entre o entendimento dominante da Corte e as inovações trazidas por três leis: o Código Civil de 2002, a Lei da Prescrição Administrativa e a Lei do Processo Administrativo, que alteraram substancialmente o tratamento da prescrição e da decadência.

O art. 54 Lei de Processo Administrativo inovou ao prever que o "direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé". Com isso, houve uma limitação ao exercício da autotutela, de tal forma que o direito de rever os próprios atos está agora submetido a um prazo decadencial. Porém, o TCU não admitiu esse tipo de limitação ao seu próprio funcionamento, sob o argumento de que o Tribunal é regido por uma legislação própria, cujo funcionamento não está submetido diretamente à lei do processo administrativo.

De toda forma, esse comando não teria uma grande implicação direta na atividade do TCU porque os processos de Tomada de Conta não visam a anular atos, mas a identificar irregularidades, punir os infratores e ressarcir o erário. E nada impede que, mesmo após a decadência do direito de anular um ato mediante decisão auto-executória, seja movido um processo administrativo voltado à punição dos responsáveis e à conseqüente reparação do prejuízo, pois o prazo prescricional das infrações disciplinares começa a correr do momento em que se toma conhecimento do fato, e não do tempo de sua ocorrência. Além disso, a ocorrência de má-fé, que está presente em boa parte dos casos de irregularidade de contas, afasta a incidência do referido dispositivo.

Mais relevante é a Lei de Prescrição Administrativa, que determina que "prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado". Nesse caso, o TCU rejeitou a aplicação da lei aos seus processos sob o argumento de que ele, "ao desempenhar as atribuições constitucionais que lhe foram outorgadas pela Carta Magna (arts. 70 e 71), não exerce poder de polícia, mas sim atividades típicas de controle externo"[13].

Essa é uma rejeição consistente, pois efetivamente o TCU não exerce poder de polícia propriamente dito, na medida em que exerce um controle da própria administração ou de pessoas que têm um vínculo jurídico com a administração. Assim, não se trata da simples fiscalização da adequação das atividades particulares lícitas às limitações impostas pelo Estado, mas da fiscalização da licitude do uso de verbas públicas repassadas a entes privados por meio de atos jurídicos bilaterais. Além disso, a promoção do ressarcimento ao erário não é propriamente punitiva, mas compensatória, na medida em que determina a reparação do dano.

Porém, parte da atuação do TCU é também punitiva, pois ele pode aplicar multas, o que traz à tona a discussão da aplicabilidade do referido prazo prescricional à possibilidade de imposição de sanções pelo Tribunal. Como afirmou o min. Ubiratan Aguiar "ao Tribunal somente cabe a apreciação das situações em que, além da reparação civil, exista a possibilidade de que sejam atribuídas ao responsável sanções de outra natureza, especificadas em nossa Lei Orgânica, a exemplo da aplicação de multas e da declaração de inidoneidade do licitante fraudador."[14] Todavia, por mais que tenha reconhecido que a aplicação de multas tratar-se efetivamente do exercício de uma punição, o Tribunal firmou neste processo a posição de que seus processos não estariam submetidos ao referido prazo prescricional na medida em que não configuram exercício de poder de polícia.

Com isso, o TCU rejeitou a existência de prescrição ou decadência relativa ao exercício do seu poder de controle, restando-lhe como única limitação a prescrição da pretensão estatal de obter ressarcimento pelos eventuais prejuízos. Porém, esse posicionamento termina por conduzir a uma afirmação implícita da imprescritibilidade da pretensão punitiva ligada às tomadas de conta, na medida em que não as submete a qualquer tipo de limitação temporal. Tal postura, contudo, é incompatível com disposto no art. 37, §5º da Constituição Federal (que determina a prescritibilidade da ação punitiva do Estado), além de não guardar conformidade com a consolidação, na última década, da tese de que a prescritibilidade é a regra para todo tipo de ação condenatória.

Além disso, ao desligar radicalmente a questão punitiva da reparadora, o TCU dificulta a aplicação da estrutura argumentativa que encara o ressarcimento como um efeito legal da decisão administrativa que reconhece a irregularidade, posicionamento esse que permitiria uma harmonização adequada dessas duas pretensões, nos mesmos moldes em que ela se mostra viável em sede penal, disciplinar e de improbidade administrativa.

[13] Acórdão 78/2005 - Plenário, rel. min. Benjamin Zymler, que cita como precedentes: Acórdão 71/2000 - Plenário, Acórdão 248/2000 - Plenário, Acórdão 61/2003 - Plenário, Acórdão 917/2003 - Segunda Câmara e Acórdão 53/2005 - Segunda Câmara

[14] Acórdão 92/2004 - Segunda Câmara, rel. min. UBIRATAN AGUIAR

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