A prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário

7 - Por uma solução que supere os paradoxos

Alexandre Araújo Costa e Henrique Araújo Costa

Pelo exposto, há duas questões em aberto na prescrição relativa aos processos de tomadas de conta. De um lado, existe uma virtual imprescritibilidade da pretensão punitiva, na medida em que o TCU não reconheceu explicitamente nenhum limite temporal à possibilidade de aplicação das sanções. De outro, existe o reconhecimento quase unânime da prescritibilidade da pretensão reparadora, embora esteja em curso um debate acerca da definição exata do prazo. Contudo, apenas o segundo tema está na ordem do dia, pois a temática da prescrição da pretensão punitiva não tem sido diretamente enfrentada.

Não obstante, a resolução isolada do problema da prescritibilidade da pretensão reparatória deixa em aberto a questão da prescritibilidade do direito de impor sanções. E, uma vez que a pretensão punitiva não se confunde com a reparatória, mas está ligada a ela por serem ambas analisadas pelo mesmo processo administrativo, esses dois temas merecem uma solução conjunta, sem a qual não se poderia resguardar a sistematicidade do direito.

Uma interpretação que se mostraria bastante adequada e que daria um sentido sistemático a toda a regulação administrativa da relações entre punição e reparação seria admitir a aplicabilidade da Lei de Prescrição Administrativa aos processos do TCU, o que limitaria a 5 anos a possibilidade de iniciar as Tomadas de Conta. Com isso, seria possível entender que, tal como no direito penal e administrativo disciplinar, a determinação da reparação seria um efeito legal da decisão. Com isso, não se cairia no prazo prescricional de 3 anos, que o Tribunal busca elidir por considerá-lo incompatível com o interesse público, mas também não se optaria por uma solução sem consistência jurídica, como a que atualmente domina a jurisprudência da Corte.

Para que isso fosse possível, bastaria dar uma interpretação extensiva à expressão poder de polícia, para considerar que o legislador não utilizou o conceito da maneira mais técnica, o que poderia estender a aplicação da Lei de Prescrição Administrativa a toda atividade fiscalizadora que visa à imposição de penalidades. Outra saída seria seguir a tendência consolidada de admitir a prescritibilidade, para caracterizar a existência de uma lacuna e, na esteira do argumento de Guilherme Palmeira, utilizar a Lei da Prescrição Administrativa como paradigma para uma operação hermenêutica de analogia.

De um modo ou de outro, haveria o reconhecimento de que a tomada de contas não é um processo meramente reparador com eventuais efeitos punitivos, mas um processo cuja decisão que acarreta simultaneamente efeitos punitivos e reparatórios. Com isso, restaria garantido um prazo prescricional adequado para a realização da tomada de contas, bem como um prazo suficiente para a execução do título constituído pela sua decisão, que poderia seguir a regra civil dos 3 anos para os efeitos indenizatórios, sem colocar em risco a efetividade da ação do próprio Tribunal.

Assim, continuar a discutir simplesmente o problema da definição de um prazo prescricional autônomo para a prescrição civil deixa de lado a relevante questão do prazo da prescrição das sanções administrativas envolvidas no processo de tomada de contas. Com isso, fica claro que todas as soluções em jogo (imprescritibilidade, prescrição decenal, prescrição trienal ou prescrição qüinqüenal por analogia) são insuficientes para organizar devidamente a atuação do TCU, por atacarem somente uma das faces do problema.

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