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A tensão entre igualdade e liberdade articulada nas experiências constitucionais paradigmáticas do Estado Liberal, do Estado Social e do Estado Democrático de Direito.

Desirée Gonçalo Timo

  O absoluto. De uma maneira geral, pode-se dizer que, ao longo da história, a tendência dominante dentro das concepções epistemológicas acerca do mundo, foi de absolutização. Em geral, há uma necessidade humana de explicar o universo por meio de uma regra, um princípio comum entre todas as coisas, um pressuposto ontológico básico. É notável, por exemplo, como no campo do direito, buscou-se, durante muito tempo, um ideal de neutralização dos valores dos juízes, a fim de que uma sentença estivesse encarnada do maior grau de legitimidade, na medida em que o comportamento destes deveria ser impreterivelmente imparcial, julgando todos com os mesmos olhos, da mesma maneira. É, destarte, palpável a premissa da possibilidade à obtenção de uma regra básica de regulamentação que seja tão ampla, que alcance uniformemente todas as esferas da existência. Assim, conceitos como belo, justo, natural, legítimo, representaram, por um longo tempo, uma categorização de natural generalidade.

  Gradativamente, o grande paradigma que quebrou com muitas das formulações das sociedades tradicionais - como a ênfase no absoluto - foi a Modernidade. A Modernidade pode ser entendida por meio de inúmeros aspectos: razão, conhecimento seguro, verdade, individualismo, constitucionalismo, democracia, dentre diversos outros. No entanto, segundo Umberto Eco[1], a racionalidade moderna não é composta apenas pelo ideal de conhecimento seguro, de verdade, de paz; é, porém, marcado, outrossim, pelo conflito, pela contingência. Nessa medida, a sociedade moderna percebe suas próprias falhas, seus próprios riscos e suas próprias inseguranças. Por exemplo, conscientiza-se das relações de força presentes nas interações constantes entre os homens e da possibilidade de violência decorrente destas. Contudo, em lugar de render-se aos seus próprios perigos, a Modernidade, acima de tudo, os enfrenta de maneira peculiar: por meio da institucionalização. A eficiência de um governo é definida por parâmetros como o direito, a lei, e a sua boa aplicação e execução.

  Em relação às organizações sociais que antecederam o Estado Moderno, Cristiano Paixão Araújo Pinto[2] explicita dois aspectos que o distinguem: em primeiro, a diferenciação funcional, cuja marca foi reestruturar a conjuntura social em torno das especializações, e não em torno de estamentos; em segundo, o processo da constituição escrita. O grande mérito da constituição escrita foi garantir o controle do poder. Coadunados esses fatores, apresenta-se uma perspectiva completamente nova de Estado: o Estado de Direito. Neste trabalho, a proposta é a análise do Estado de Direito, seguindo as tendências das diferentes manifestações de dois princípios doutrinários do direito: liberdade e igualdade.

"Nesse sentido, o direito - definido como 'o conjunto das condições sob as quais o arbítrio de um se pode conciliar com o arbítrio de outro, conforme uma lei geral de liberdade'".(Neves, 2001, p.116). Essa frase expressa muito bem um primeiro momento do Estado de Direito denominado Estado Liberal. No contexto histórico do surgimento do Estado Liberal, localiza-se a Revolução Francesa, cuja reação mirou, por exemplo, o despotismo dos Estados absolutistas, baseados em sua maioria no direito divino dos reis. É coerente, dentro desta conjuntura, pensar em direitos fundamentais como a liberdade à propriedade, em prol do nascente pensamento capitalista , como a liberdade de consciência, motivada pelos conflitos religiosos e como liberdades civis, contra toda forma de despotismo[3]. No entanto, como a citação inicial (do parágrafo) expressa, as liberdades são sempre consideradas em relação à existência do 'outro' e somente válida em função de sua possibilidade de universalização. Diante da extremada importância do indivíduo, de suas liberdades e, por conseguinte, da igualdade absolutamente geral entre os homens, pode ser notada a premência da esfera privada sobre a pública[4]. Outrossim, o direito privado impõe-se ao público, este último como a maneira por meio da qual juridicamente se apresenta o governo e sua idoneidade.

  Como exposição de um breve marco teórico cite-se o trabalho. A partir da invenção dos conceitos indivíduo e razão, novas esferas de ação humana são definidas. Em primeiro, a razão, própria de cada indivíduo, aponta um horizonte de liberdade comum a todos os homens: os seres humanos nascem livres. Paralelamente, compartilha-se o ideal de propriedade: os homens nascem proprietários, no mínimo, de seus próprios corpos. Temos, portanto, que, coadunadas, essas idéias remetem ao núcleo temático originário: o trabalho. Isso se deve ao fato de que sendo livres e donos de seus corpos, os homens podem optar por vender sua força de trabalho. À luz do que foi dito, aparentemente, garante-se o pressuposto da existência da liberdade para trabalhar.

  Ainda, dentro do Estado Liberal, vigorava a concepção de que a liberdade, se assegurada inteiramente (lei universal) e protegida em suas condições básicas (respeito ao outro), geraria automaticamente a igualdade, também pretendida pelos ideais originários do Estado de Direito. Todavia, retomando-se o marco teórico do trabalho, podemos perceber que não é verdadeira empiricamente essa conseqüência. A completa liberdade implicaria a possibilidade de escolha profissional em qualquer campo de trabalho. Sabe-se, no entanto, que na prática, há limites para a mesma. Economicamente, Ricardo Paes de Barros e Rosane Mendonça[5] fazem uma analogia interessante para explicar a desigualdade de renda no Brasil. Consoante os autores, a geração e a reprodução da desigualdade é semelhante a uma corrida em que há duas fases, uma de preparação dos competidores, e a outra de efetiva competição. Para Barros e Mendonça, a desigualdade assenta-se principalmente na fase de preparação em que os competidores dispõem de suas habilidades inatas, recursos públicos e recursos privados. Obviamente, não existe igualdade de condições, conforme Barros e Mendonça, o que produz uma desigualdade de resultados. A implicação que temos de tudo isso é que, mesmo desde o início da modernidade, existiu uma liberdade para trabalhar lato senso, todo homem pode trabalhar; nunca houve, porém, uma liberdade para trabalhar strictu senso, os homens de acordo com seu contexto sócio-econômico são limitados. Indubitavelmente, não se faça aqui generalizações irracionais, na medida em que existem barreiras, mas essas podem ser ultrapassadas, configurando-se isso a exceção, e não a regra.

  Inseridos no mesmo tema, mas em uma outra perspectiva, há uma segunda falha a ser ressaltada quanto à liberdade do trabalhador. Conforme Ricardo Antunes expõe em sua obra Os Sentidos do Trabalho[6], o capitalismo moderno, que inicia sua instalação após as revoluções burguesas, produz a necessidade da sobrevaloração das mercadorias, em vez de somente satisfazer os parâmetros de sobrevivência, a mercadoria deve adquirir um valor de consumo. Neste contexto, para Marx[7], o pressuposto do valor de troca, categoria econômica simples, é justamente a produção. Esta produção possui um ente imprescindível, como representante final: as próprias mercadorias. Elas unem um aspecto ulterior de utilidade e anterior de esforço humano empreendido. Essas características são determinantes do valor-de-uso da mercadoria. Importante, ainda, na mercadoria é seu fetichismo. Esse fetiche decorre da capacidade que a mercadoria possui de equiparar valor de produção do trabalho humano, por meio de valor de produto desse mesmo trabalho. Segundo Marx, o parâmetro utilizado na equivalência do trabalho é o de tempo. O tempo de trabalho impõe o valor. As mercadorias não são iguais em fim, em forma, em material; é possível, porém, elevá-las a um mesmo patamar de valoração. Isso ocorre porque abstratamente, adquirem comparações passíveis o dispêndio humano naquela produção, ao mesmo tempo em que se forma concretamente a mercadoria que o representa. Intrínseco ao aspecto acima, há também a capacidade de tirar as relações sociais de um critério relacional humano (produtores) e passá-las à personificação das coisas, representado tacitamente as novas relações sociais entre as mercadorias (produtos). Pode-se concluir, portanto, que ao unir todas essas facetas e, ainda, promover uma socialização, "a conversão dos objetos úteis em valores é, como a linguagem, um produto social dos homens", a mercadoria é a unidade mais simples do capital. Somando-se a mercadorização das relações sociais aos adventos do taylorismo e do fordismo, citados como exemplos por Antunes como estruturas que proporcionam a ausência de unidade do sistema, há conclusões interessantes a respeito da liberdade do trabalhador. De fato não existe liberdade do trabalhador, porquanto em verdade a mercadoria subordina as relações sociais e a ausência de unidade torna o trabalhador apenas uma parte da estrutura, apenas mais uma máquina.

  Por fim, como prova de que a liberdade não gera automaticamente igualdade, cite-se o exemplo brasileiro. A liberdade de quem tem o dever social de trabalhar é vista diferentemente da liberdade de quem tem o dever de governar, por exemplo. No Brasil do final do século XIX e início do século XX, a Constituição garantia o direito de associação: "Art. 72, § 8º - A todos é lícito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas; não podendo intervir a polícia senão para manter a ordem pública". Não obstante, a lei federal Adolfo Gordo ordenava a prisão de estrangeiros que incitassem a formação de sindicatos, em nome da preservação da ordem pública. Diante disso, sugere-se que as liberdades são encaradas de maneira distinta: o legislador em nome da ordem pública tem toda a liberdade de reprimir; os trabalhadores, porém, em nome de melhores condições de vida, possuem limites em sua liberdade de manifestação.

  Poder-se-ia propor em estudo, outrossim, a temática racial[8] como demonstração de que seria impossível a igualdade ser gerada autonomamente pela liberdade; já está, no entanto, suficiente a explanação acerca do assunto. Contra tudo isso, foi propiciado o surgimento do Estado Social, historicamente, a nova configuração do Estado de Direito. É importante colocar que o novo questionamento refere-se a uma época em que uma grande massa, excluída do imenso desenvolvimento industrial, pressionava uma nova elite dominante que em nada havia garantido ideais anteriormente por ela pregados: "liberdade, igualdade e fraternidade", mas apenas assegurara o Estado liberal provedor de seus interesses particulares.

  Algumas características do Estado Social o definem muito particularmente, sendo, portanto, necessária sua exposição. Em primeiro, ressalta, mais do que nunca, o imprescindível vínculo igualdade/liberdade engendrado pela Constituição. A Constituição funciona como liga, leva uma sociedade por uma direção jurídica ao objetivo descrito nela - um objetivo de fazer segura a igualdade e a liberdade. A isso chamamos Constituição dirigente, conceito muito próprio do Estado Social. Em segundo, esse paradigma preocupou-se em modificar a igualdade: não deveria a mesma ser uma garantia formal, mas deveria, sim, ser uma realidade material. Implica esse fato, o crescimento do Estado. Somente o Estado é forte o suficiente para realizar essa efetivação. Surgem, então, as políticas públicas, na medida em que o texto constitucional não é um instrumento viável para tanto. Como exemplo claro de Estado forte para a execução da igualdade, pode-se citar a Alemanha hitlerista. Diante das idéias de Carl Schmitt, é necessário, para ocorrer a verdadeira democracia[9], um princípio unificador expresso em um ponto focal capaz de dirimir divergências que porventura apareçam. Hitler é o modelo perfeito para tal asserção. O mesmo representaria o ponto focal, expressando o princípio unificador - de bases estético-raciais - e dirimindo divergências, construindo a igualdade.

  Diante do exposto, é inegável que o Estado Social, antiteticamente ao Liberal, abraça a esfera pública com muito mais vigor. Surge, portanto, a perspectiva dos direitos individuais, tomados como coletivos de natureza social, utilizando-se para tamanha abrangência a expressão "direitos sociais, econômicos e culturais". "Podemos apontar alguns exemplos: direito ao trabalho; direito à organização sindical; direito à previdência social em caso de velhice, invalidez, incapacidade para o trabalho, aposentadoria, doença, etc.; direito à greve; direito à saúde; direito à educação gratuita (...), etc"(Dornelles, 1989, 30).

  Importa, contudo, entender que também o Estado Social enfrentou uma falência de suas intenções. Fica clara a proposta desse paradigma de que garantias constitucionais não devem ser promessas para o futuro, mas diretrizes aplicáveis aos casos concretos propostos judicialmente. Dessa forma, se observada a possibilidade de um Estado não conseguir efetivar as normas programáticas constitucionais, destaca-se um defeito dentro do modelo, num sentido empírico: talvez, a igualdade não possa ser assegurada em absolutamente todas as situações; a Constituição, nesse caso, torna-se uma promessa tão somente.

Ademais, deve ser admitido o excesso de idealismo em que cai o presente paradigma. Indubitavelmente, não é possível a compensação perfeita da desigualdade. Mesmo hermeneuticamente, há uma impossibilidade de existirem casos concretos iguais, idênticos. Equivalem-se as similaridades e, a partir dessas, convencionam-se as previsões e conseqüências. Não obstante, para os fins propostos pelo Estado Social, fica inviabilizada a igualdade material perfeita a começar pelo direito de escolha, passando pelo tratamento nunca impecavelmente simétrico para todos.

  Quanto a uma esfera mais teórica, pode ser compreendido o Estado Social sob a teoria dos sistemas/ambientes de Niklas Luhmann. De acordo com Luhmann, a sociedade é composta por sistemas que se diferenciam pela comunicação específica que desenvolvem internamente. Por meio dessa linguagem característica, os sistemas são capazes de se auto-reproduzir. O direito seria, por exemplo, um sistema dentre muitos outros. Ao direito cabe um modo único de comunicação. À política, igualmente, cabe um tipo específico de linguagem. Reside aqui a dificuldade do Estado Social: a supervalorização do Estado proporcionou a fusão de sistemas, para a facilitação da igualdade - o direito e a política.

  São geradas por toda a problemática acima questões duvidosas em relação à auto-reprodução dos sistemas. Segundo Luhmann (apud Ricardo Lourenço),

"Em primeiro lugar, a tomada de decisões de acordo com as conseqüências em contextos de elevada interdependência ameaça a diferenciação social, transformando o processo decisório, de cunho jurídico, em uma 'engenharia social' própria do Estado de Bem-Estar. O segundo aspecto é a perda da confiança nos órgãos julgadores: a pretensão de considerar as conseqüências acaba por subjetivar e politizar as bases de julgamento, transferindo o ônus da decisão para as partes envolvidas. Por fim, há a questão relativa à necessidade de justificação das conseqüências consideradas. Nesse sentido, a justificação torna-se auto-referente, circular e soberana. O problema reside na incapacidade de estabelecimento de premissas sólidas, além da introdução politizada destas". (LUHMANN apud LOURENÇO FILHO, 2005, p. 45)

  A citação acima demonstra bem alguns entraves encontrados pela mistura dos sistemas política e direito, que é, em última instância, o motivo de muitos entraves dentro do Estado Social. Ainda, a igualdade material abriu espaço para outras fusões. Somente como exemplo, pode-se citar o sistema econômico que possui grande influência, atualmente, na esfera jurídica.

  O déficit de legitimidade é exatamente perpetrado pelo sincretismo dos sistemas, em especial o direito e a política, conforme a citação. Segundo Pinto, "[a crise do Estado Social] é, antes de tudo, uma crise de déficit de cidadania e de democracia".[10]em termos de cidadania, o que ocorreu foi a percepção de que não há "participação efetiva do público nos processos de deliberação da sociedade política".[11] Em termos de democracia, havia "centralidade da presença da política na sociedade".[12]

  Enfim, resta considerar que foi tolhida, durante todo essa conjuntura, a possibilidade de ser diferente. A perspectiva do outro só viria a ser trabalhada no Estado Democrático de Direito. Notavelmente as diversas guerras dos séculos XIX e XX são exemplos da dificuldade de aceitação do outro, da diversidade. As integrações política, econômica e social, no âmbito internacional, têm proporcionado a atenuação dos conflitos de diversidade humana, apesar de ainda se poderem identificar muitos núcleos contingentes. Como conseqüência da concepção abrangente da experiência social humana, surgiram nesse novo paradigma os direitos difusos: direito a um meio ambiente saudável e ecologicamente equilibrado, direito à utilização do patrimônio comum da humanidade, direito ao desenvolvimento e o direito à autodeterminação dos povos.

  Já se sabe, por meio das experiências anteriores, que, normativamente, as regras não podem ser vazias de conteúdo, nem podem ser tão somente conteúdo. De acordo com Robert Alexy, em Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade,

"As Constituições democráticas modernas compreendem duas classes ou categorias de normas. A primeira categoria contém normas que constituem e organizam as atividades de legislação, de prestação jurisdicional e de administração. O tema central dessas normas é a atribuição de poder, de competências (empowerment). O segundo tipo abarca normas que obrigam (constrain) e dirigem o poder público. As normas que conferem direitos constitucionais são aqui as mais proeminentes. Essa dicotomia parece ser universalmente válida, pelo menos no universo das Constituições democráticas". (ALEXY, 2003, p.131)

  Entende-se, portanto, que mais do que nunca, na tensão entre liberdade e igualdade, a constituição possui valor central na delimitação dos direitos fundamentais. A constituição, no entanto, passa a ser entendida como a tematização da instabilidade da relação igualdade/liberdade.

"Liberdade e igualdade são retomados como direitos que expressam e possibilitam uma comunidade de princípios, integrada por membros que reciprocamente se reconhecem pessoas livres e iguais, co-autores das leis que regem sua vida em comum. Esses direito fundamentais adquirem uma conotação de forte cunho procedimental que cobra de imediato a cidadania, o direito de participação, ainda que institucionalmente mediatizada, no debate público constitutivo e conformador da soberania democrática do novo paradigma, o paradigma constitucional do estado Democrático de Direito e de seu Direito participativo, pluralista e aberto".(CARVALHO NETTO, 2004, p.37)

  Ora, é o equilíbrio dinâmico da Constituição a maior expressão da convivência dos princípios que integram a sociedade. Ainda, o reconhecimento do direito pluralista novamente evoca o entendimento do outro, da diversidade de expressões e vinculações sociais entre os homens.

  É essencial perceber que à toda complexidade da sociedade moderna associa-se a complexidade do processo decisório no âmbito jurisdicional. Dos juízes, passa-se a exigir tanto a produção de decisões com segurança jurídica, bem como justas. Para isso, diversas exigências são feitas ao juiz: conhecer a profundidade do ordenamento, ter ampla visão de todo o caso concreto, ter capacidade previsiva de suas próprias sentenças[13]. A conclusão, de acordo com Ronald Dworkin, é que o trabalho dos juízes no atual paradigma é um verdadeiro desafio.

  Enfim, resta dizer que o Estado Democrático de Direito é um paradigma em construção, sendo, talvez por isso, mais complexo de ser entendido, na medida em que não é possível ter um olhar distanciado. Mas, talvez, não se possa dizer que não existe verdadeiramente tal olhar distanciado, já que o que vemos, não se constitui como objeto real; determina-se, porém, como algo fenomênico, formulado e experimentado segundo as nossas idiossincrasias. Esta noção pode ser exemplificada em Kant: "só conhecemos a priori das coisas o que nós mesmos nelas pomos". (KANT, p.30, 2004). Afinal, o homem não passa de um ser cultural e "A cultura é como uma lente através da qual o homem vê o mundo. Homens de culturas diferentes usam lentes diversas e, portanto, têm visões desencontradas das coisas". (BENEDICT apud LARAIA, p.67, 2004).


[1] (ECO, 2004, passim)

[2](PINTO, 2003, 15)

[3] A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão diz: "Art. 1.º Os homens nascem livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum"; "Art. 2º A finalidade detoda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão"; "Art. 4.º A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei".

[4] (PINTO, 2003, 17)

[5] (BARROS, MENDONÇA, 2005, p. 471 - 488).

[6] (ANTUNES, 2003, passim).

[7] (MARX, 1982, passim).

[8] A doutrina dos "Separados, porém iguais" como foi vivenciada nos Estados Unidos da América.

[9] Para esse autor, a democracia só é possível em uma ditadura completa, na medida em que a representação só é viável personificada e com fundamento de autoridade : "A representação em sentido eminente só pode ser feita por uma pessoa, ou seja, não simplesmente por um 'deputado', mas por uma pessoa com autoridade ou por uma idéia que, se representada, também se torna personificada". (Catolicismo romano e Forma Política, p.20).

[10] (PINTO, 2003, p. 25)

[11] (PINTO, 2003, p. 25)

[12] (PINTO, 2003, p. 25)

[13] (DWORKIN, 2003, passim)

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