Acesso à justiça: a experiência do movimento dos sem teto da Bahia

2. O esquecimento do direito x uma pluralidade de juridicidades: um pouco de gramsci para revisitar o conceito de direito.

Rafaela Seixas Fontes
Durante muito tempo, as teorias do direito dominadas pelo fenômeno que se conhece por dogmática jurídica, em uma leitura positivista, restringiram o direito a aquilo que é produzido pelo Estado, ou seja, aquilo que foi positivado em forma de legislação.

Entendemos que não existe uma só corrente de positivismo, algumas inclusive se diferenciam bastante como o positivismo legalista, o positivismo historicista ou sociologista e o positivismo psicologista.

De acordo com o pensamento de Roberto Lyra Filho (1995), empenhamo-nos em uma breve análise, e por isso redutora, e conceituamos o positivismo legalista como a corrente a dar total superioridade à lei validamente formulada, não sendo permitido invocar os costumes ou qualquer outra "fonte secundária" contra esta. Já o positivismo historicista ou sociologista atribui maior importância ao que chama de "espírito do povo", sendo esta categoria indeterminada quase sempre invocada para justificar as disposições legais. O positivismo psicologista também faz uso dessa categoria, porém dentro de uma concepção ainda mais restrita: não se deve considerar somente "o espírito do povo", mas a interpretação deste pelos pesquisadores e aplicadores do direito, esta última deveria prevalecer.

Apesar de reconhecermos as multiplicidades e divergências das teorias positivistas, consideramos que todas elas possuem esse ponto em comum de, uma forma ou de outra, reduzir o jurídico a ordem estabelecida. Ressaltamos ainda que ao falarmos em positivismo neste texto nos referimos principalmente ao positivismo legalista e tal referência se justifica, pois é esta a corrente que teve e ainda tem grande influência no ensino jurídico.

Ao lado disso, constatamos também a ausência de uma verdadeira crítica sociológica e/ou no âmbito da ciência política ao conceito positivista do direito, pois em ambos os campos, a maioria dos escritores, mesmo os de influência marxista, sempre partiram da aceitação da premissa de que o direito é lei, um instrumento de uma determinada classe para o controle social e, como tal, não deram relevância a este como um objeto útil para a transformação da sociedade. Incorreram, portanto, na mesma visão liberal reducionista que identificava o fenômeno jurídico com aquilo que era produzido e veiculado por específico grupo político que ocupa e controla o Estado sem, entretanto, questionar o desvirtuamento que esse paradigma representa. O próprio Gramsci (apud ROCHA, 1997) trata o direito como coerção, referindo-se ao direito estatal, e mais especificamente ao aspecto repressivo que o direito possui na sua aplicação pelos órgãos estatais, como se este fosse o único possível. Sequer o coloca no plano da ideologia, não analisando os possíveis aspectos hegemônicos/ contra-hegemônicos do fenômeno jurídico como um todo, não estando este restrito a lei. O afastamento do direito da sociedade, bem como a não reivindicação por parte da sociologia deste objeto de análise, deixando-o restrito ao micro sistema das normas estatais, como queriam os positivistas legalistas, em uma Teoria Pura, é fenômeno o qual denominamos nesse texto como o esquecimento do direito.

Para analisar o fenômeno do direito e as relações com o acesso à justiça, partimos inicialmente da concepção de pluralismo jurídico defendida por Wolkmer: "a formulação teórica e doutrinária do 'pluralismo' designa a existência de mais de uma realidade, de múltiplas formas de ação prática e da diversidade de campos sociais com particularidade própria, ou seja, envolve o conjunto de fenômenos autônomos e elementos heterogêneos que não se reduzem entre si." (WOLMER, 2001: 172). Bem como do conceito proposto por Lyra Filho de Dialética Social do Direito. Este pode ser caracterizado como "A contradição entre a injustiça real das normas que apenas se dizem justas e a injustiça que nelas se encontra pertence ao processo, à dialética da realização do direito, que é uma luta constante entre progressistas e reacionários, entre grupos e classes espoliados e oprimidos e grupos e classes espoliadores e opressores. Essa luta faz parte do Direito, porque o Direito não é uma "coisa" fixa, parada, definitiva e eterna, mas um processo de libertação permanente." (LYRA FILHO, 1988: 82).

Partimos da perspectiva do pluralismo jurídico, baseando-nos no pensamento de ambos os autores, entendendo-o como uma forma de contrapor o paradigma positivista legalista, a fim de reposicionar o fenômeno jurídico no âmbito das relações sociais. Tal reposicionamento mostra-se pertinente para analisarmos, por exemplo, neste artigo, o MSTB, as suas práticas e as relações com o judiciário.

Ao longo da pesquisa, entretanto, demonstrou-se necessário questionar o próprio marco teórico adotado, na medida em que ambos os autores citados baseavam os seus conceitos de pluralismo jurídico na perspectiva que nem toda norma de comportamento produzida por uma determinada classe ou grupo social pode ser classificada como "direito autêntico", ou de acordo com Lyra Filho, a dialética social do direito seria uma tensão permanente entre o direito e o anti-direito, cuja síntese tenderia para a emancipação, caracterizando-se como um processo de libertação permanente. Já Wolkmer anota expressamente que "não é qualquer grupo social que gera 'direitos' autênticos (...). As regras ou preceitos normativos produzidos por grupos mal-intencionados, sem nenhuma 'causa justa' ou sem critérios éticos limitadores, não merecem ser considerados como 'direitos'". (WOLKMER, 2001: 324).

Critica-se tal posição, pois mesmo que não seja esta a intenção dos autores, como bem explicitam no desenvolvimento de suas teses, a própria utilização semântica de termos como "anti-direito" ou "direito autêntico" revela uma carga de arrogância, de deslegitimação do discurso do outro como não verdadeiro, carente de validade, o que termina por ser, em última análise, um jogo maniqueísta. Tal crítica, a nosso ver, é pertinente, pois ao criticarmos o positivismo como universalizante e hegemônico por não reconhecer além dele mesmo outras formas de juridicidade, não podemos incorrer no mesmo erro, deslegitimando outras formas de discurso que não o nosso.

Por adotarmos essa crítica ao nosso marco teórico, foi necessário recorrer à categoria de análise hegemonia/ contra-hegemonia, em seu sentido gramsciano, a fim de revisitar o conceito de pluralismo jurídico.

Podemos conceituar hegemonia, de acordo com o que foi desenvolvido pelo marxista italiano, como a forma de dominação que não se restringe nem se limita ao conceito de coerção. Hegemonia é a dominação fundada em um consenso. Ou melhor, é a capacidade que a classe/ grupo dominante (economicamente) tem de virar classe/grupo dirigente (politicamente) através da transformação das suas idéias particulares em idéias universais da sociedade como um todo, dando a esta o aspecto de unidade. A hegemonia é uma maneira de justificar o comando de determinada classe como a forma mais justa, senão a única forma possível de se pensar a sociedade. É deste modo que a classe dirigente obtém legitimidade em suas ações. Gramsci também preceitua que a dominação que se reduz ao mero uso da coerção é instável e esta é uma das suas preocupações com o Estado socialista, segundo Carlos Coutinho: "refiro-me a preocupação central com a questão da hegemonia, com a capacidade que deve ter a ditadura do proletariado de não limitar a sua ação à simples coerção, mas de fundá-la essencialmente sobre o consenso das massas trabalhadoras." (COUTINHO, 1981: 53).

Partindo dessa análise, é possível entender a norma de direito como uma norma social, situada e representada pelo conjunto de bens culturais de determinado grupo. Ao aceitarmos a premissa que a sociedade é plural, se aceita também que existem diversas fontes de normas jurídicas, bem como diversas instituições que as aplicam e lhes dão significação. Parte-se também da premissa que os diferentes grupos sociais não convivem harmonicamente entre si, pois existem complexas relações de poder que os perpassam, fazendo com que essas juridicidades, como modo de identidade e de representação desses grupos, também entrem em conflito, ocorrendo uma disputa hegemônica no quanto aos valores e práticas que devem prevalecer e serem consagrados, sendo o direito um importante instrumento nessa disputa.

Podemos caracterizar o direito estatal como o direito hegemônico, visto que como uma forma particular e específica de direito que é, o mesmo não se reconhece como tal, assumindo caráter universalizante. O que reflete, em última análise, a negação de legitimidade às lutas e ao reconhecimento de outros grupos diversos do hegemônico.

A lei não se destina somente ao grupo social que a criou. Deve-se levar em consideração o seu real processo de criação: o lobby, os conchavos, a bancada ruralista e evangélica, por exemplo, que são as maiores do congresso nacional. Quando uma lei é sancionada, ela não vale somente para o grupo social e político, o qual teve a aprovação do projeto por maioria dos votos, mas para toda a sociedade. Ela se impõe como modelo hegemônico também para aqueles grupos que com ela não concordam e não lhe dão legitimidade. Porém, existe um suposto pacto de consenso que é criado, através do mito da democracia representativa, como se o processo legislativo representasse efetivamente o interesse de todos os grupos e classes, desconsiderando-se os lobbies e conchavos. E a lei surge com seu caráter geral e abstrato, valendo para todos, com força impositiva para coagir a qualquer um, não importa qual o grupo social pertença, que lhe conteste. É nesse sentido que se afirma que a lei - devido ao seu caráter/âmbito de validade abstrato e geral- é, por si só, um elemento despolitizador dos conflitos, desorganizador das lutas sociais, na medida em que busca, através de um falso consenso, impor as suas concepções políticas e jurídicas a todas as outras, como se única fosse, negando, portanto, a possibilidade de existência de outras formas de jurídico. Cumpre a função ideológica de ocultação da realidade. Caracteriza-se como uma forma hegemônica de poder, no conceito mais gramsciano do termo.

Assim passamos a entender as práticas do movimento social em análise como uma forma de pluralismo jurídico, pois apesar de não perpassarem pelo processo legislativo (nem de seus lobbies ou conchavos) conseguem pressionar o Estado e a sociedade para a mudança de comportamento, no sentido de empregar o discurso da valorização dos direitos coletivos. Este identifica-se como um discurso contra-hegemônico.

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