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Admissibilidade dos recursos excepcionais, prequestionamento e retenção indevida

Henrique Araújo Costa

  Quando tratamos dos recursos excepcionais, o ponto de partida deve ser sempre a Constituição, que prevê a competência para seu julgamento (art. 102 para o RE; e art. 105 para o REsp), cujo cabimento é previsto no CPC (art. 496, VI e VII). Aliás, em complemento ao cabimento, do ponto de vista procedimental, o regramento de tais recursos encontra-se no Capítulo VI do Título X, que trata dos recursos em geral.

  E como é natural, tratando-se dos últimos recursos do nosso sistema, há uma interação bastante curiosa com os outros que os preparam (tais como os embargos infringentes, no esgotamento da via ordinária; e os embargos de declaração, na exploração do prequestionamento); bem como em relação àqueles que os sucedem (como é o caso dos embargos de divergência, ápice da uniformização dentro de uma corte; e do próprio RE em face do REsp, que desperta a curiosa hipótese de uma violação à Constituição nascida no julgado do STJ).

  Para complicar ainda mais - e aqui para o desespero dos advogados - não basta explorar as possibilidades dos recursos vizinhos. É que já na apelação é importante enfocar a discussão do ponto de vista normativo, favorecendo o prequestionamento. E, se o acórdão de origem for derivado de um agravo, a situação é ainda mais complicada porque há grande chance de que os recursos excepcionais venham a ficar retidos. Ou seja, para "emplacar" um recurso excepcional é necessário se preocupar desde a instância ordinária.

  E, recapitulando, para a compreensão total desse tipo de recurso devemos ter em conta também o perfil das cortes superiores, com suas súmulas, ao lado das inovações legislativas que têm forjado nesses tribunais um perfil cada vez mais regulador da jurisprudência.

  Percebe-se, já nesse ponto de partida, que os recursos excepcionais apenas podem ser compreendidos sistematicamente, com amparo em vários pontos do processo: a Constituição (com a competência e o papel institucional dos tribunais), o CPC (com o cabimento, o processamento e a interação com diversos tipos de recursos), a jurisprudência (com as súmulas); bem como as inovações legislativas voltadas ao aprimoramento das funções institucionais dos tribunais superiores.

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