Admissibilidade dos recursos excepcionais, prequestionamento e retenção indevida

Retenção e princípio da concentração: agravo

Henrique Araújo Costa

No processo, diz-se que ocorre concentração dos atos decisórios na medida em que as decisões acerca dos pontos relevantes tendem a ocorrer na sentença, que é um provimento jurisdicional de natureza definitiva. Em sentido contrário, ocorre desconcentração quando as questões são decididas em pontos diferentes do processo, acarretando uma valorização das decisões interlocutórias.

A opção por um ou por outro deriva de uma ponderação de princípios: de um lado, o princípio da concentração[1], que privilegia uma tutela mais lenta e, ao menos teoricamente, fundada em um conhecimento mais profundo sobre a lide; de outro, um princípio de imediatidade, que exige soluções mais ágeis, ainda que provisórias e baseadas em uma apreciação mais superficial.

No processo brasileiro, o principal momento de desconcentração ocorreu em meados da década de 1990, quando foi universalizada a antecipação da tutela, ícone das primeiras etapas da reforma do processo. Mas antes disso já havia elementos tradicionais de desconcentração, como a admissão de decisões liminares em alguns procedimentos específicos, os mandados de segurança e os processos cautelares. Esses provimentos liminares, contudo, foram pouco valorizados quando da confecção do atual código de processo, datado da década de setenta.

Sem que fosse possível prever a relevância que os provimentos antecipatórios viriam a assumir, nosso código instituiu originalmente a recorribilidade ampla das interlocutórias, que, naquele momento, obviamente não diziam respeito à antecipação de tutela, mas somente à resolução de questões incidentais e de provimentos liminares de caráter não-satisfativo. A preocupação da época era sistematizar a recorribilidade das interlocutórias, autorizando o amplo uso do agravo, o que deixava pequenos espaços para outros procedimentos de impugnação de decisões incidentais, como a correição parcial e o mandado de segurança.

Essa ampliação do uso do agravo representou uma reformulação da regra do código de 1939, segundo a qual o agravo era cabível apenas nos poucos casos previstos em lei e não era dotado de efeito suspensivo. Nesse sistema, havia uma concentração tanto das decisões (concentradas nas sentenças) quanto dos recursos (concentrados na apelação). Assim, a redação inicial do código de 1973, em nome da garantia do duplo grau de jurisdição, desconcentrou o sistema recursal (universalizando o agravo), mas em um sistema no qual as decisões de caráter satisfativo eram concentradas nas sentenças.

Assim, embora o agravo tivesse amplo cabimento, ele não se voltava a impugnar provimentos antecipatórios, que existiam apenas nos casos residuais de liminares em cautelares satisfativas. Porém, quando o próprio processo decisório foi desconcentrado, a ampla recorribilidade por agravo - inicialmente prevista contra decisões interlocutórias de pouca carga decisória - veio combater a antecipação de tutela, dotada de alta carga decisória. Assim, não se mudou o cabimento do agravo, embora tenha mudado, como reflexo da desvalorização do princípio da concentração decisória, o tipo de decisão por ele recorrível.

Esse descompasso fez continuar, a despeito do novo código, o uso do mandado de segurança, pois o agravo ainda não previa a possibilidade concessão de efeito suspensivo em seu bojo. Desnecessário dizer que esse problema se asseverou cada vez mais com a proliferação de decisões interlocutórias de alta carga decisória. Para evitar a necessidade de propor um mandado de segurança com o objetivo de atribuir efeitos suspensivos a cada agravo de instrumento, foi editada a Lei 9.139/95, que determinou fosse o agravo interposto diretamente junto ao tribunal, conferindo poderes ao relator para que suspendesse o provimento liminar impugnado.

Ironicamente, a sobrecarga dos tribunais não foi reduzida, pois, animadas com a possibilidade de obtenção de efeito suspensivo, as partes continuavam a interpor inúmeros agravos contra os provimentos de caráter provisório. Cabe lembrar que essa prática deu-se num ambiente em que a celeridade passou a ser algo cada vez mais premente, diante da morosidade instalada no Poder Judiciário, que passou a sofrer também com o aumento do número de demandas.

Nesse momento, a reação dos tribunais veio por forma da Lei 9.756/98, que autorizou ao relator a julgar monocraticamente agravos em recursos excepcionais, além de estabelecer sua retenção para casos originados de liminar; bem com da Lei 10.352/01, que conferiu ao relator o poder de ordenar a conversão do agravo de instrumento em retido. Contudo, tais provimentos continuaram sujeitos ao agravo interno.

Somente em fase posterior, com a Lei 11.187/05, como em um diagnóstico de que as mudanças não foram suficientes à redução do número de agravos, impôs-se sua retenção como regra geral. Concretizou-se, assim, a profecia de Tomás Pará Filho, para quem o regime do agravo, como originalmente imposto pelo código de 1973, equivocou-se pelo cabimento amplo e processamento à escolha do agravante quanto à sua retenção.[2]

Contudo, essa profecia não se concretizou totalmente, pois o autor sustentou a conveniência de que fossem definidas rigorosamente as regras de exceção ao processamento retido. Ao que tudo indica, esse enfoque ortodoxo, carente de definições por regras, reflete um senso epistemológico ultrapassado, cuja superação pode ser percebida especialmente pela importância atual dos conceitos indeterminados, bem como pela ótica de ponderação de princípios.


Ainda sobre concentração: recursos excepcionais

Essa é a minha versão reconstrutora de passos caóticos, pela qual tento narrar as idas e vindas do princípio da concentração. E se o objetivo é chegar à retenção dos recursos extraordinários (Lei 9.756/98), cuja base está na sua origem interlocutória, entendo importante relatar todos esses passos até chegarmos também à possibilidade de retenção mediante agravo interno (Lei 10.352/01); e então à retenção compulsória (Lei 11.187/05), que veio tentar remediar a proliferação dos recursos.

Nesse tempo, já estava no forno a Reforma do Judiciário, com seu pacote de medidas voltadas à objetivação dos recursos excepcionais, mediante repercussão geral constitucional e sobrestamento de feitos semelhantes. Não podíamos imaginar, contudo, que o STF editaria uma súmula vedando RE contra acórdão que defere (ou não) medida liminar.



[1] Para uma visão aprofundada dessa terminologia, ver meu artigo sobre o princípio da concentração. Nele adiciono observações de cunho epistemológico importantes para a compreensão da minha proposta. No que concerne à noção processual desse princípio, como principal referência, entre outras, cito: Portanova, Ruy. Princípios do processo civil. 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

[2] Tomás Pará Filho, citado por Theodoro Júnior, em O problema da recorribilidade (...), que ratifica sua tese.

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