Admissibilidade dos recursos excepcionais, prequestionamento e retenção indevida

Sobre o prequestionamento

Henrique Araújo Costa

O prequestionamento é um requisito de admissibilidade tão próprio, que merece uma abordagem em separado. Superficialmente, o prequestionamento é o atributo autorizador da análise da instância extraordinária (critério pragmático), consistente na constatação da análise da questão decidida em instância ordinária (critério ontológico). Ou seja, o prequestionamento tem duas faces, uma ontológica e uma derivada dela, a pragmática. Assim dizemos que tal matéria está prequestionada (verificação da questão decidida), o que, portanto, autoriza seu ingresso em instância extraordinária (conseqüência pragmática da sua verificação).

A impressão que tenho é que, como concebido na década de 60 (STF 282), o sistema parecia adequado. No entanto, chegamos a tal requinte técnico que o assunto antes fácil se torna incompreensível para os menos experimentados. Esse texto mesmo apenas será compreendido por quem compartilhar de várias compreensões externas e tenha um repertório jurisprudencial mínimo para acompanhar as hipóteses descritas de forma muito resumida.

Em alguns pontos, o rigor da jurisprudência encontra respaldo na doutrina, por exemplo pela exigência de interposição de recurso excepcional direcionado à omissão persistente, mesmo após oposição de embargos de declaração (STF 356). Nesse sentido, Garcia Medina condena o prequestionamento ficto e apoia a jurisprudência do STJ, que exige a interposição de REsp por violação ao CPC (art. 535). (p. 284)

O mesmo autor, em uma argumentação muito técnica, sustenta igualmente que não se pode falar em embargos de declaração "prequestionadores", pois o prequestionamento deve constar das manifestações anteriores. Na sua visão, caberia o recurso de embargos de declaração apenas para sanar eventual omissão persistente em relação à alegação anterior. Abstraindo essa questão técnica, o STJ editou súmula autorizando embargos de declaração para tal finalidade (STJ 98). (p. 288)

 


Ainda sobre o prequestionamento: voto vencido

A presença da questão em voto vencido não autoriza seu prequestionamento (STJ 320). A saída para o recorrente é esgotar sempre a omissão por meio de embargos de declaração (AgRgAg 193.978/ES/STJ). A doutrina confirma esse entendimento, a exemplo de Leonardo da Cunha:

"A matéria, enfim, somente será prequestionada se constar do julgamento, ou melhor do acórdão. (...) Formalmente, o julgamento, difere do acórdão. O julgamento antecede o acórdão. Colhidos os votos dos integrantes do órgão julgador, haverá o julgamento, que será, posteriormente reduzido a escrito, recebendo, então, a denominação de acórdão." (p. 45)[1]


[1] No mesmo sentido, ver meu artigo sobre prequestionamento no voto vencido citado na bibliografia.

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