Artigos

Aspectos polêmicos da tutela antecipada em relação à apelação

Luís Henrique Barbante Franzé

  Trata-se de apresentação das idéias defendidas na tese de doutoramento do autor, na qual são abordadas com maior aprofundamento os temas da tutela tempestiva e da falta de sistemativação da tutela antecipada recursal.

  O autor é Doutor em Processo Civil pela PUCSP. Mestre em Processo Civil. Especialista em Direito Civil e Processo Civil. Professor na Universidade Metodista de Piracicaba (Unimep); na pós graduação “lato sensu” da Escola Paulista de Direito em São Paulo (EPD), na pós graduação “lato sensu” em Direito da Faculdade de Filosofia Ciências e Letras de Catanduva (FAFICA) e no mestrado da Fundação de Ensino Eurípedes Soares da Rocha em Marília (INIVEM). Advogado.

    1. Efetividade da tutela jurisdicional


  No passado, quando existia o conflito de interesses, a solução era estabelecida pela força, de modo que geralmente o mais forte vencia. Pasmem, tinha razão quem tinha a maior força física!

  Com o passar dos séculos, e até mesmo para colocar fim a essa situação caótica, o Estado avocou para si a entrega da tutela jurisdicional, ou seja, a partir de então teria razão quem o Estado decidisse e não o mais forte.[1] É por isso que a tutela jurisdicional é chamada de substitutiva, já que a decisão do Estado, por meio do Poder Judiciário, substitui a vontade das partes.

  Porém, se é verdade que o Estado deve dizer quem tem o direito, também é verdade que essa entrega da tutela jurisdicional deve ser feita de forma plena. Essa realidade foi ratificada pelo inc. XXXV do art. 5º da CF ao contemplar o princípio do amplo acesso à justiça, pois garante a ação repressiva do judiciário ao examinar qualquer lesão ao direito ou preventiva ao decidir sobre ameaça.

  Como bem registra Giuseppe Chiovenda, isso significa que o Estado deve dar a cada um, tudo - e nada mais -, do que tem direito.[2]

  Mas, para o Estado cumprir a sua obrigação de entregar plenamente a tutela jurisdicional é imprescindível, quando necessário, criar mecanismos para superar um dos maiores vilões dos jurisdicionados, que é o fator tempo. O problema do tempo é tão relevante, que a garantia da duração do processo por prazo razoável foi inserida no inc. LXXVIII, do art. 5º da CF.[3]

  Em paralelo, o nosso CPC/73 elegeu a ação ordinária como padrão, mas, esta, geralmente demora anos e anos para terminar em detrimento da parte lesada. Com esta realidade, fica fácil verificarmos a importância das tutelas diferenciadas sumárias,[4] como é o caso da cautelar e da antecipação da tutela em nosso direito, pois:[5]

a) a cautelar assegura condições para que seja obtido o pedido, ou seja, o bem da vida disputado;[6]

b) a antecipação de tutela adianta os efeitos do pedido, ou parte dele.

  Contudo, não podemos perder de vista, que a tutela sumária pode ser necessária em qualquer fase processual, inclusive após a sentença, pois esta pode ser impugnada por meio de recurso de apelação. Isso significa, em regra, que a tutela definitiva apenas será entregue quando o pronunciamento final do judiciário tiver eficácia e transitar em julgado e, até então, poderão existir inúmeras situações que tornem necessária a tutela sumária.

  Daí, porque a tutela sumária (antecipação da tutela e a cautelar) é imprescindível no âmbito recursal, pois não é raro que um recurso fique represado nos tribunais, por anos e anos até ser julgado. Aliás, temos conhecimento de um recurso, no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que foi julgado no ano de 1999 e somente OITO ANOS após (em 2007), é que o juiz vencido redigiu o seu voto, embora se tratasse de verba alimentar e a parte interessada tivesse os benefícios da tramitação prioritária em razão da idade.

  No entanto, um dos maiores obstáculos para o interessado fazer uso da tutela sumária no âmbito dos recursos, é a ausência de um procedimento sistemático que delineie a forma postular por essas medidas em relação aos respectivos recursos.

  Quantas vezes os advogados não se deparam com a necessidade de urgência, diante de sentenças ou mesmo acórdãos equivocados. E, nesse momento - diante da omissão legislativa dessa matéria -, surgem as inevitáveis indagações: Qual o juízo competente para decidir e como pedir pela tutela sumária? Seria necessária uma ação autônoma ou o pedido poderia ser feito no próprio recurso?

  Para agravar a situação, o próprio judiciário possui decisões conflitantes sobre a aplicação das tutelas sumárias, no âmbito recursal.

  Frisamos que não podemos desconsiderar a imprescindibilidade de elevada precaução, por parte do judiciário, para conceder a tutela sumária (inclusive no âmbito recursal), sob pena de enaltecer demasiadamente a efetividade de uma parte em detrimento da segurança jurídica da outra.[7] Para solucionar essa equação (efetividade X segurança jurídica), o julgador deverá atuar com cautela, caso a caso, para verificar se estão presentes os respectivos pressupostos da tutela sumária postulada.

  Certamente, existem outros fatores que também obstaculizam aentrega da tutela jurisdicional, como, por exemplo, a falta de estrutura do poder judiciário diante da avalanche de ações que assola os fóruns e tribunais. Mas isso não é objeto deste estudo. Aliás, cabe aqui uma reflexão, pois no mínimo é paradoxal que o poder público, de um lado, é o responsável por investir no judiciário e, de outro, é o maior acionado perante o mesmo.

  Nesse contexto, podemos concluir que:

a) o Estado está incumbido de entregar a tutela jurisdicional de forma plena e, por isso, a tutela sumária ocupa função primordial para preservar a efetividade, enquanto a observância dos seus pressupostos prestigia a segurança jurídica da parte adversa;

b) como geralmente a morosidade no julgamento dos recursos é grande e consiste em grande ponto de estrangulamento do processo (senão o maior), a seara recursal é um dos principais locais para a aplicação da tutela sumária;

c) entretanto, exatamente no âmbito recursal é que o CPC/73 não possui uma forma sistematizada para o interessado pedir pela tutela sumária, quando necessária.

  A partir dessas três premissas expostas acima, surgiu esta nossa proposta de sistematização do tema, que certamente não esgota o assunto, mas esperamos que seja uma semente na comunidade jurídica sobre tão relevante matéria.[8]


    Referências


[1] No Estado democrático, esse pronunciamento final do Estado é obtido após assegurar que as partes envolvidas tenham um procedimento processual pautado, principalmente, pelo devido processo legal.

[2] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituiciones de derecho procesal civil. p. 49.

[3] A necessidade de ser aplicado efetivamente o princípio da duração razoável do processo, foi bem observada pelo Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, HC 91.041-6, Rel. Min. Carlos Brito, DJU 17.08.2007, p. 58, com trecho do voto expressando: Então, como estou dizendo, não faria sentido proclamar como direito fundamental auto-aplicável a razoável duração do processo senão para reconhecer que o Judiciário é obrigado a julgar, ele não pode se escusar de proferir julgamento. O juízo de `non liquet´ é proibido no âmbito do Poder Judiciário. (…)
Com efeito, de nada valeria declarar com tanta pompa e circunstância o direito à razoável duração do processo, se a ele não correspondesse o dever estatal de julgar. Dever que é uma das vertentes da altissonante regar constitucional de que `a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito´ (inciso XXXV do art. 5º) (…)
Mas o que importa considerar, em termos de decidibilidade, é que os jurisdicionados não podem pagar por um débito a que não deram causa. (…) O débito é da Justiça e a fatura tem que ser paga é pela Justiça mesma. Ela que procure e encontre – peça elementar que é da engrenagem estatal – a solução para esse brutal descompasso entre o número de processos que lhe são entregues para julgamento e o número de decisões afinal proferidas.

[4] Geralmente a doutrina usa a expressão tutela de urgência ao invés de sumária. Porém, utilizamos a expressão sumária, pois muitas vezes a medida pode ser concedida sem a presença da urgência, como é o caso da antecipação de tutela por protelação da parte adversa (CPC, art. 273, inc. II) ou incontrovérsia sobre o tema (CPC, art. 273, §6º).

[5] Com muita propriedade observa João Batista Lopes, sobre a tutela diferenciada, que: À luz dessas considerações é possível conceituar a tutela jurisdicional diferenciada como o conjunto de instrumentos e modelos para fazer o processo atuar pronta e eficazmente, garantindo a adequada proteção dos direitos segundo os princípios, regras e valores constantes da ordem jurídica. (Tutela antecipada no processo civil brasileiro. p. 40).

[6] Sobre essa tutela, tivemos a oportunidade de expressar que: Esta ação tem o escopo de servir como medida de apoio para assegurar o objeto litigioso que está sendo (ou será) discutido no mesmo processo (ou em outro). (Tutela antecipada recursal. p. 38).

[7] Sobre o cuidado que deve ser adotado para a concessão da tutela sumária, Mauro Cappelletti e Bryant Garth salientam que um dos maiores problemas do amplo acesso à justiça é: (…) o risco de que procedimentos modernos e eficientes abandonem as garantias fundamentais do processo civil – essencialmente as de um julgador imparcial e do contraditório (Acesso à justiça. p. 163).

[8] Tivemos a oportunidade de discorrer com maior profundidade sobre este tema em nosso livro, que foi fruto de nossa tese de doutorado na PUC/SP, sob a orientação imprescindível e culta do Professor João Batista Lopes (Tutela antecipada recursal).

Sumário
Arquivos
Relacionados
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas