Cartografia dos métodos de composição de conflitos

III - Entre mediação e conciliação

Alexandre Araújo Costa

Conciliação e mediação são dois termos que sempre são utilizados nas teorias que tratam dos métodos de enfrentamento de conflitos que aqui chamamos de autocomposição mediada. A palavra mediação acentua o fato de que a autocomposição não é direta, mas que existe um terceiro que fica "no meio" das partes conflitantes e que atua de forma imparcial. A palavra conciliação acentua o objetivo típico desse terceiro, que busca promover o diálogo e o consenso. Assim, para o senso comum, não pareceria estranha a idéia de que o mediador tem como objetivo promover a conciliação, havendo mesmo muitos autores tanto brasileiros como estrangeiros que tratam esses termos como sinônimos[19]. Porém, na tentativa de acentuar as diferenças existentes entre as várias possibilidades de autocomposição mediada, são vários os autores que buscam diferenciar conciliação de mediação, ligando significados diversos a esses termos.[20]

Nessa busca, dois são os grandes critérios em torno dos quais giram as tentativas de classificação: o modo de atuação do terceiro imparcial e o tipo de conflito envolvido. Assim, os autores que se concentram no primeiro critério tendem a considerar que o mediador atua simplesmente como facilitador nas negociações, enquanto o conciliador adota uma postura mais ativa, podendo inclusive propor alternativas[21] ou exatamente o contrário, afirmando que o papel do conciliador limita-se a induzir as partes a "envolver-se ativamente na resolução do problema"[22]. Já os teóricos que se concentram no segundo critério tendem a afirmar que a mediação está ligada a conflitos mais amplos (que chamamos neste trabalho de multidimensionais ou de múltiplos vínculos), enquanto a conciliação está ligada a conflitos mais restritos (que chamamos de unidimensionais ou de vínculo único).

Embora essas distinções sejam aparentemente coerentes entre si, não é possível harmonizá-las, pois um terceiro que atuasse como facilitador em conflitos restritos seria considerado por uns como mediador e por outros como conciliador. Essa incompatibilidade é fruto da opção dicotômica, em que se oferecem opções binárias (ou se é um conciliador ou se é um mediador) com base em critérios diferentes.

A - A mediação centrada no acordo[23]

Para tentar superar essa dificuldade, o norte-americano Leonard Riskin propôs a substituição do modelo binário por um modelo graduado e tentou harmonizar os dois critérios, na tentativa de desenvolver uma teoria que englobasse todos os aspectos do problema[24]. Todavia, com esse passo, Riskin não poderia manter a distinção entre mediação e conciliação, pois precisava tratar todas as estratégias possíveis como espécies de um mesmo gênero, tendo ele optado por manter a mediação como gênero e descrever as suas possibilidades de variação.

Para englobar as duas variáveis em um mesmo modelo, Riskin propôs que se construísse um gráfico cartesiano em que um eixo representasse a amplitude dos problemas a serem resolvidos e o outro o nível de intervenção do mediador. A amplitude do problema, que poderíamos designar como amplitude do litígio, varia de questões pontuais (ex: definição de uma indenização), passa por questões mais complexas (ex: interesses comerciais e profissionais dos envolvidos), até atingir as implicações sociais do conflito (ex: interesses comunitários envolvidos). Já o papel do mediador varia de um mero facilitador (que não poderia sequer sugerir propostas de acordo), passaria por uma etapa intermediária (em que ele pode até sugerir propostas, mas não pode oferecer sua visão pessoal), até chegar ao ponto oposto, do mediador avaliativo, que não apenas teria a possibilidade de dar a sua opinião, mas poderia até chegar ao ponto de pressionar as partes a celebrar um acordo, se tivesse meios de pressão para tanto[25]. Entendendo que os eixos se cruzam nos pontos médios entre essas características, o gráfico ficaria dividido em quatro campos, que Riskin identifica como representando as quatro linhas básicas de orientação do mediador:

1. facilitador-restrito, que apenas orienta as partes em questões pontuais, (ex: um conciliador que, mediante perguntas, ajuda as partes envolvidas em uma batida de trânsito a compreenderem adequadamente os argumentos colocados e suas implicações),

2. facilitador-amplo, que orienta as partes em questões mais profundas, mas deve abster-se de qualquer manifestação que implique uma avaliação do problema (ex: um mediador que tenta ajudar Capitu e Bentinho a compreenderem melhor os seus próprios interesses e as implicações futuras da aceitação das propostas que um dirige ao outro),

3. avaliador-restrito, que deve estimular as partes a tomar decisões em questões de baixa complexidade (ex: um conciliador de um juizado especial que diz a um dos envolvidos em uma batida de trânsito que os juízes normalmente decidem casos daquele tipo do modo como a outra parte sugeriu),

4. avaliador-amplo, que poderia chegar ao ponto de pressionar as partes a fecharem um acordo (ex: um juiz que diz a Bentinho que a proposta feita por Capitu é tão boa que dificilmente se encontraria uma saída mais justa).

Com esse modelo, Riskin oferece uma saída abrangente, pois constrói um sistema em que relaciona as variáveis que outras propostas tendem a tratar de forma isolada. Porém, creio essa saída não equaciona devidamente o problema, pois termina-se por substituir os problemas inerentes a dicotomias rígidas pelos problemas de uma falsa gradação. O pressuposto do modelo de Riskin é o de que é possível diferenciar os conflitos a partir de gradações, o que implicaria que a diferença entre eles não reside em critérios qualitativos, mas na quantidade de determinados elementos, quais sejam, a amplitude do problema e a postura avaliativa do mediador. Conseqüentemente, se a diferença é meramente quantitativa, o modelo ergue-se sobre o pressuposto de que os conflitos têm um substrato comum e que o objetivo do mediador é sempre o mesmo, mudando apenas a complexidade do primeiro e a interventividade do segundo.

Esse fato indica que Riskin compartilha do que Warat chama de uma orientação acordista da mediação, que entende o conflito como um problema resolvido pelo acordo e que considera, portanto, que a função única da mediação é construir uma solução consensual para por fim ao conflito[26]. Na base dessa concepção, identifica-se a teoria individualista clássica, que pensa a sociedade como um conjunto de indivíduos que age estrategicamente na busca de satisfazer os seus interesses individuais, motivo pelo qual seria possível diferenciar os conflitos apenas pela amplitude da divergência a ser resolvida. Dentro dessa concepção, para a qual a mediação oferece a oportunidade de proporcionar uma satisfação conjunta a todos os disputantes de um conflito, Riskin desenvolveu um modelo que supera alguns limites das teorias anteriores, mas incide nos próprios limites da visão acordista.

E o principal desses limites é uma indiferenciação ente conflitos ligados a um agir meramente estratégico e conflitos ligados a um agir comprometido, elementos cuja diferença é qualitativa e não quantitativa, o que inviabiliza a sua inclusão em gráficos baseados na variação constante de um elemento comum subjacente a todos os objetos abrangidos pelo sistema. Nessa medida, por mais que devamos reconhecer a engenhosidade do modelo, julgo que o fato de Riskin não reconhecer uma diferença qualitativa entre os conflitos faz com que ele não possibilite enfrentar adequadamente a complexidade da mediação.

Por tudo isso, parece-me mais adequado reconhecer que o modelo de Riskin explica bem os conflitos que têm dimensão emocional mais restrita, que envolvem uma contraposição de adversários que agem estrategicamente e que exigem a intervenção do terceiro para catalisar um acordo, pois a sua função é a resolução do litígio e não na transformação do conflito. Nessa medida, a teoria de Riskin restringir-se-ia basicamente ao que Warat chama de conciliação, conceito que ele diferencia do de mediação, em uma tentativa de construir uma teoria da autocomposição que transcenda os limites do modelo acordista.

B - A mediação centrada no conflito[27]

 

1. A orientação transformadora

Para Warat, a diferença primordial entre conciliação e mediação está no tipo de conflito a ser enfrentado, sendo que essa distinção tem reflexos diretos no papel a ser desempenhado pelos mediadores e conciliadores. Outros autores essas duas categorias como tipos distintos de mediação e, como fazem Bush, Folger, dividem a mediação em transformadora (transformative mediation) e resolutiva de problemas(problem solving mediation)[28]. Porém, prefiro a distinção proposta por Warat, tanto por considerá-la mais elegante (as escolha das terminologias é sempre influenciada por nosso senso estético) como por tratar devidamente um conceito já está consolidado na experiência jurídica brasileira: a conciliação. Como a conciliação é ligada normalmente ao trabalho dos juizados especiais e dos juízes, cuja função primordial (devida ou indevidamente) é estimular o acordo, creio que essa distinção conceitual é a mais compatível com o uso normal da palavra.

De acordo com Warat, a mediação relaciona-se a conflitos com uma forte dimensão emocional e que envolvem um agir eticamente comprometido, enquanto a conciliação aborda conflitos com dimensão afetiva anêmica ou inexistente e envolve um agir estratégico-indiferente. Com isso, a função da mediação é de intervir basicamente no aspecto emocional, buscando transformar uma relação conflituosa em uma relação saudável, auxiliando as partes a compreender o conflito de forma mais aprofundada (o que implica compreender os seus próprios desejos e interesses), para que, com isso seja possível converter um comprometimento negativo em um comprometimento positivo ou aumentar o nível de cooperação entre as partes.

Nessa medida, o objetivo da mediação não seria o acordo, mas a transformação do conflito. Essa visão parte do pressuposto de que o conflito não é fruto direto de situações objetivas, mas é fruto do modo como as pessoas interpretam uma situação e reagem a ela (uma mesma situação pode gerar conflito para certas pessoas e não para outras), de modo que é possível alterar o próprio conflito a partir da modificação do modo como as partes envolvidas o percebem. Não se trataria, pois, de uma simples negociação de interesses, mas de uma compreensão dos interesses e sentimentos, com a finalidade de transformar as relações que atingiram um grau de desequilíbrio tal que a autocomposição direta já não era mais um instrumento eficaz. Nas palavras do próprio Warat, a mediação é um trabalho de reconstrução simbólica do conflito, que é capaz de promover uma transformação no conflito por meio de uma (re)interpretação que, conferindo novas significações à relação conflituosa, recrie a possibilidade de uma convivência harmônica das diferenças. [29]

Essa idéia também está presente na concepção de Winslade e Monk, que, extrapolando elementos psicológicos da terapia narrativa (narrative therapy), desenvolveram o que chamaram de mediação narrativa (narrative mediation), uma perspectiva que acentua a dimensão lingüística dos conflitos e nega a pressuposição tradicional de que "what people want (which gets them into conflict) stems from the expression of their inner needs or interests. Rather it starts from the idea that people construct conflict from narrative descriptions of events"[30]. Por isso, as vertentes ligadas à orientação transformadora trabalham com as dimensões simbólicas do conflito, mais que com harmonização dos desejos derivados dessa percepção simbólica da experiência pessoal.

Nesse sentido, a função do mediador é estimular as partes a reconstruir laços emocionais rompidos (ou construir novos enlaces) e, com isso, fazer com que elas possam construir uma relação de convivência harmônica. Para usar a linguagem poética que marca as concepções[31] de Warat, a mediação tem como objetivo reintroduzir o amor no conflito, pois o mediador precisa contribuir para que as partes erotizem o conflito, inscrevendo o amor entre as pulsões destrutivas e, com isso, recolocando o conflito no terreno das pulsões de vida[32].

Essa afirmação evidencia um outro pressuposto fundamental da visão dominante nas perspectivas centradas no conflito, que é a idéia de que as tensões não são um problema a ser erradicado, mas componentes intrínsecos das relações pessoas. As pessoas são diferentes (têm diferentes desejos, interesses, sentimentos, etc.) e as relações humanas são o ambiente em que essas diferenças se produzem como realizações da autonomia das pessoas, gerando uma imensa riqueza em sua diversidade, embora gerando também tensões no entrechoque dessa mesma diversidade. Por conta disso, Warat considera o conflito como uma confrontação construtiva, pois ele entende a vida como um devir conflitivo que tem de ser adequadamente gerenciado[33].

Nesse contexto, o conflito mostra-se como "uma das principais forças positivas na construção das relações sociais e na realização da autonomia individual", pois "à indiferença de força puramente negativa, autodestrutiva da indiferença, o conflito brinda com um incentivo para a interação e termina erigindo-se numa possibilidade para criar, com o outro [e não contra o outro], a diferença"[34]. Por isso, é normalmente um equívoco falar em resolução de conflitos emocionais, pois o que se pode fazer nesses casos é transformar o conflito, harmonizando e não anulando as tensões, motivo pelo qual Warat chama sua própria concepção de orientação transformadora, contrapondo-a à orientação acordista[35].

 

2. Mediação e conflito

Dado esse modo produtivo de encarar o conflito, não teria compreendido adequadamente a sua função um mediador que se propusesse a anular as tensões de forma absoluta e definitiva. Esse pseudo-mediador, normalmente de boa vontade, não só estaria em busca de um objetivo inatingível, mas tenderia a obliterar a própria riqueza da relação em que viesse a intervir. O mediador deve ter em mente que toda relação humana é plena de tensões e que nem o conflito pode ser definitivamente resolvido, nem isso é desejável, pois a conflituosidade (mantida, é claro, dentro de certos limites), é requisito e não empecilho a uma convivência saudável. Por isso, a função da mediação é transformar o modo como as partes percebem os seus conflitos, de forma a criar uma situação em que as partes sejam capazes de lidar autonomamente com a conflituosidade inerente a sua relação, no presente e no futuro.

A mediação, portanto, não pode ser reduzida à busca de um acordo. O acordo é uma norma a ser cumprida, ainda que ela provenha de uma decisão consensual das partes conflitantes - ele põe fim a um litígio, mas resolver o litígio não implica transformar o conflito. A mediação busca tornar o acordo desnecessário, fazendo com que o conflito não gere incompatibilidades ou tentando sanar as incompatibilidades anteriormente estabelecidas. Trata-se, pois, de ajudar as partes a desenvolverem formas autônomas para lidar com as tensões inerentes ao seu relacionamento, e não de buscar acordos que dêem fim a uma controvérsia pontual.

Isso aponta outro pressuposto fundamental, que é o fato de que as controvérsias que afloram em uma relação conflituosa normalmente têm raízes bem mais profundas que as que normalmente são percebidas à primeira vista, nem mesmo pelas partes. Como afirma Warat, em todo sentido enunciado existe um dito e um não-dito e conheceremos muito pouco se permanecermos simplesmente no nível do sentido manifestado, pois, "as partes, mais do que freqüentemente se imagina, não conhecem as suas próprias intenções e perdem-se nas formas de seus próprios enunciados; são essas as armadilhas do inconsciente que o mediador deve ajudá-las a trabalhar"[36].

Esse fato aponta para uma ligação muito forte do mediador com a psicologia, pois ele precisa compreender a fundo o conflito e os modos como as pessoas lidam com eles, para possibilitar que atue de maneira eficaz na sua transformação. Como os conflitos com forte dimensão emocional normalmente resultam das tensões vividas em uma relação que se prolonga no tempo e que tem múltiplas dimensões, buscar resolver o efeito sem atacar a causa real do desequilíbrio não seria uma saída razoável.

E o único modo de atacar as causas do conflito é não concentrar-se no próprio conflito (que é apenas efeito), mas no sentimento das pessoas, ajudando-as a olhar para si mesmas e a "sentir seus sentimentos"[37]. Por isso, o papel do mediador não é o de um negociador nem o de um conciliador (ambos estrategistas em busca do acordo), mas o de um "psicoterapeuta de vínculos conflitivos"[38], que busca auxiliar as partes a inscrever o amor no meio conflito.

 

3. Mediação e conciliação

A partir desse fato, torna-se claro que, no centro da distinção entre conciliação e mediação, está a postura do terceiro imparcial frente à autonomia das partes. O conciliador, tal como o negociador, ocupa tipicamente um lugar de poder, pois, embora ele não tenha autoridade para impor uma decisão às partes[39], as técnicas de que o conciliador se utiliza não são voltadas para fazer com que as partes reconheçam e realizem seus próprios desejos, mas têm como objetivo conduzir as partes a realizarem os objetivos do próprio conciliador, cuja função é a de propiciar um acordo, ainda que contra a vontade das partes. Embora isso possa soar paradoxal, muitas vezes o conciliador está interessado apenas em que as partes realizem um acordo, dado que ele se percebe como um sujeito cujo objetivo é fazer com que se resolva o litígio por meio de uma promessa mutuamente consentida.

Essa é uma situação especialmente comum nas conciliações institucionais, tal como as que ocorrem dentro do Poder Judiciário, tanto nas sessões de conciliação dos juizados especiais quanto nas audiências de conciliação e julgamento presididas pelos juízes. Nesses casos, o acordo não representa uma forma de valorizar a autonomia da parte, mas representa apenas uma estratégia para evitar que o juiz tenha que julgar o caso, acelerando o andamento do processo judicial. Inserida em um sistema de poder voltado para que autoridade do juiz substitua[40] a autonomia das partes, a conciliação não poderia deixar de estar vinculada ao poder e não à autonomia.

O conciliador judicial cumpre seu papel institucional e burocrático quando o acordo é assinado e, por isso, muitas vezes utiliza todos os meios de pressão disponíveis para fazer com que as partes aceitem algum acordo. E mais grave ainda é a distorção do papel dos juízes que, para "agilizar" o seu próprio serviço, pressionam as partes, afirmando expressamente (ou quase expressamente) a uma das partes que ela deveria aceitar uma certa proposta, pois o acordo lhe seria mais vantajoso que a decisão que ele tomaria se tivesse que resolver o litígio.

O mais trágico é que essa supressão da autonomia é revestida por um discurso de garantia da própria liberdade das partes. A legitimidade do acordo é baseada na idéia de que ele é fruto de uma decisão das pessoas envolvidas, mas, por um lado, muitos acordos resultam da pressão do meio judicial (e da ignorância das partes, que potencializa essa pressão) ou de negociações em que afloram apenas os aspectos mais superficiais do conflito, pois falta ao conciliador a formação (e muitas vezes o interesse) de explorar todas as dimensões do conflito. Ademais, aliar essa exploração das raízes do conflito à conscientização das partes sobre os limites da sua liberdade[41], possivelmente tornaria mais difícil o "acordo", cuja obtenção é o objetivo do conciliador, mesmo que não seja o objetivo das partes (que não querem o acordo, mas a realização de seus próprios sentimentos de justiça).

Além disso, a cultura individualista propaga um ideal de autodeterminação bastante peculiar, que não deve ser confundido com o que chamamos aqui de autonomia, pois esse ideal tem a ver com o exercício dos interesses de cada pessoa, mesmo que essa pessoa não conheça adequadamente seus próprios sentimentos nem seja capaz de avaliar devidamente as conseqüências de suas ações. Nesse modelo, o exercício de um desejo imaturo e egoísta, carregado de frustrações e carências, fundado em um sentimento superficial e possivelmente passageiro, tende a ser entendido como uma legítima manifestação de autodeterminação da pessoa[42].

Seguindo a orientação acordista, buscar-se-ia resolver o litígio por meio de um acordo, em vez de oferecer à pessoa que vive um conflito interior a possibilidade de resolver suas próprias tensões internas, para que ela possa vir a transformar adequadamente seus conflitos intersubjetivos. Por tudo isso, mesmo que o discurso do conciliador seja estabelecido em função do acordo, o lugar do conciliador é o lugar do poder que se impõe (pois mesmo acordos podem ser impostos) e não o lugar da autonomia que se constrói.

Ademais, mesmo quando atua apenas como um facilitador, o discurso do conciliador é estratégico e não comprometido, servindo a uma tentativa de limitar a autonomia das pessoas por meio de uma promessa formal. Se a promessa pode ser entendida, por um lado, como fruto da autonomia, ela estabelece uma prisão no momento em que é feita. A promessa é uma norma a ser cumprida e, embora a resolução normativa de conflitos seja uma estratégia de limitação da liberdade adequada para lidar com conflitos de pouca densidade emocional, é impossível enquadrar em normas a complexidade de uma relação multidimensional.

Possivelmente todos já tentamos estabelecer regras para regular conflitos de fundo emocional em relações de múltiplo vínculo, e todos já nos demos conta de que a manutenção pura e simples dessas regras, longe de harmonizar a relação, termina por gerar novos conflitos e solapar a poesia. A emoção não exige o mero cumprimento estratégico da regra, mas a sinceridade em um agir comprometido com os sentimentos do outro - e as normas são inúteis para regular os sentimentos[43].

 

4. Limites da mediação

A esta altura, já deve ter ficado claro que a mediação (tal como definida por Warat, que podemos identificar com a mediação transformadora de Bush e Folger e, em linhas gerais, com a perspectiva narrativa de Winslade e Monk), não é aplicável a imensa gama de conflitos - toda vez que o conflito não envolver uma relação afetiva entre as partes, as tentativas de autocomposição mediada serão descabidas, pois a mediação é um trabalho sobre afetos em conflito, não um acordo exclusivamente patrimonial e sem marcas afetivas"[44]. Como o mediador atua justamente no restabelecimento dos laços emocionais desestabilizados pelo acirramento de um conflito que poderia ter sido mantido em um nível razoável, o sucesso da mediação pressupõe que o conflito tenha uma dimensão afetiva.

Isso, porém, não quer dizer que a mediação apenas se aplica a conflitos familiares, pois há uma dimensão emocional forte em quase toda relação de múltiplo vínculo, pois as pessoas são ligadas, entre si e com a comunidade circundante, por vários interesses e valores inter-relacionados. Tal é o caso não apenas nas relações familiares, mas também nas relações de vizinhança, relações de trabalho, relações de amizade ou companheirismo. De que adianta cobrar uma dívida conflituosa e impossibilitar a relação com um colega de turma com o qual se precisa conviver diariamente por mais quatro anos? Além disso, devem ser levadas em consideração as implicações desses fatos nas relações com as outras pessoas interessadas, pois o modo como tratamos um colega influi no modo como toda a comunidade nos trata[45].

Para resolver situações desse tipo, a aplicação de estratégias puramente normativas (seja a aplicação de regras gerais preestabelecidas ou a criação consensual de novas regras) é muito pouco útil, pois elas provavelmente acirrariam o conflito em vez de resolvê-lo. Para dar conta dessa complexidade de vínculos, a mediação mostra-se o instrumento mais adequado, pois tem a flexibilidade necessária para avaliar as várias implicações do conflito e não impõe às partes nenhuma espécie de obrigação - ao menos de uma obrigação consubstanciada em uma regra formalmente reconhecida, como uma sentença, um laudo arbitral ou um acordo feito frente a um conciliador.

Contudo, essa flexibilidade pressupõe a existência de uma dimensão afetiva no conflito e um interesse das partes em reconstruir a sua relação em novas bases. Com isso, embora seus limites sejam razoavelmente estreitos, a mediação é capaz de tratar de problemas inacessíveis à conciliação e à arbitragem, pois pode e efetivamente trata de direitos indisponíveis e, em vários casos, é uma alternativa mais adequada que a jurisdição. Todavia, é preciso admitir a sua completa inutilidade nas relações de vínculo único ligadas a um agir estrategicamente indiferente, pois, quando há apenas uma oposição de interesses sem dimensão emocional relevante, a intervenção de um conciliador ou de um juiz tende a ser mais adequada que a de um mediador.

Página anterior Próxima página
Capítulo 4 de 8
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas