Cartografia dos métodos de composição de conflitos

IV - Mapeando as estratégias heterocompositivas

Alexandre Araújo Costa

A heterocomposição é um modo de composição de conflitos no qual existe a figura de um terceiro imparcial que tem autoridade para impor uma solução para as partes em conflitos. Assim, enquanto na autocomposição mediada o terceiro limita-se a orientar as partes e não tem o poder de suprimir a autonomia dos envolvidos no conflito, na heterocomposição existe um terceiro que toma decisões que podem ser impostas às partes.

Se, por exemplo, Capitu e Bentinho não chegassem a um acordo sobre a divisão dos bens que pertenciam a ambos, eles poderiam convidar um amigo comum e solicitar a ele que fizesse a divisão, comprometendo-se a aceitar as escolhas feitas pelo amigo. Como o amigo não foi chamado simplesmente para opinar, nem apenas para mediar, mas para tomar uma decisão imponível às partes, não se trata de autocomposição mediada, mas de heterocomposição.

A - Arbitragem

No exemplo acima descrito, o amigo convidado a tomar uma decisão atuaria como árbitro, ou seja, como terceiro imparcial cuja autoridade para decidir o litígio deriva da própria escolha das partes. Não caberia falar, portanto, de uma arbitragem imposta, pois a escolha da via arbitral sempre precisa ser fruto de uma decisão autônoma das partes envolvidas no conflito.

A autoridade do árbitro, portanto, não deriva de uma autoridade superior às partes, mas da própria autonomia das pessoas envolvidas no conflito: se elas poderiam resolver o litígio por meio de uma autocomposição, também podem elas escolher uma autoridade para dar fim ao litígio. Por não depender de uma autoridade superior às partes, a arbitragem é a única forma de heterocomposição existente no direito internacional, pois não há nenhuma autoridade internacional que seja hierarquicamente superior à dos Estados. Portanto, se o Brasil tiver um conflito com a Argentina e não for possível chegar a um composição consensual, não há como recorrer a uma autoridade superior, restando aos envolvidos apenas a autotutela[46] ou a arbitragem.

Os Estados nacionais em conflito poderiam, portanto, nomear um outro Estado como árbitro, atribuindo a ele a autoridade para resolver a questão, de forma que a solução que ele der ao caso, mediante um laudo arbitral, obrigará às partes conflitantes. Percebe-se, pois, que a arbitragem é heterocomposição, pois, se há autonomia no tocante à escolha dos árbitros, a decisão do árbitro é válida independentemente da vontade das partes — e seria inútil se assim não o fosse. Portanto, embora a via arbitral seja escolhida autonomamente as suas decisões são impostas de forma heterônoma.

Mesmo os chamados tribunais internacionais, como o de Haia (ou da Haia), não passa de uma corte permanente de arbitragem. Se algum Estado resolver demandar o Brasil frente ao Tribunal de Haia, a primeira coisa que essa Corte fará será perguntar ao Brasil se ele confere ao Tribunal autoridade para decidir o caso. Se o Brasil disser que não (tecnicamente diríamos que o Brasil recusaria a jurisdição da Corte), o processo será simplesmente encerrado. Se o Brasil disser que sim, então ele conferirá autoridade à Corte para agir como tribunal arbitral.

Contudo, a opção pela arbitragem pode ser feita antes mesmo do afloramento do conflito. No campo internacional, por exemplo, há vários países que firmaram um tratado comprometendo-se a aceitar a autoridade do Tribunal de Haia, sempre que fossem demandados para resolver litígios internacionais. No direito interno brasileiro, observa-se atualmente um crescimento constante no número de contratos que possuem uma cláusula arbitral, ou seja, uma disposição que determina que os conflitos resultantes do contrato serão resolvidos por meio de arbitragem e não pelo recurso a um juiz do Estado. Com isso, a opção pela via arbitral preexiste ao conflito, sendo que esse tipo de escolha vincula as partes à arbitragem.

Além disso, a pessoa do árbitro nem sempre precisa ser escolhida de comum acordo pelas partes, pois a maioria das cláusulas arbitrais atribui a autoridade para resolver o conflito não a um indivíduo, mas a uma determinada Câmara de Arbitragem. Cada Câmara de Arbitragem tem suas regras próprias e um corpo específico de árbitros, de tal modo que, a partir da assinatura do contrato, as partes ficam vinculadas às regras da respectiva Câmara de Arbitragem, inclusive as que dispõem sobre a escolha dos árbitros.

Também é possível aos cidadãos brasileiros optar pela arbitragem após o surgimento do conflito, o que é feito por meio de um contrato por meio do qual se constitui uma pessoa como árbitro para dar fim a um certo litígio. Por meio desse compromisso, além de nomear o árbitro, deve-se estabelecer os limites do seu poder e definir os critérios que ele deverá utilizar, ou determinar que serão seguidas as regras de uma Câmara Arbitral determinada.

Assim, a arbitragem posterior ao conflito somente é viável quando as partes conflitantes são capazes de eleger uma pessoa ou instituição que ambas considerem idônea — o que nem sempre é fácil, devido às divergências valorativas que pode haver entre as pessoas em conflito. Por conta dessa dificuldade, a arbitragem mostra-se uma saída muito conveniente para o tratamento de questões fundamentalmente técnicas/científicas, pois a escolha do árbitro dependerá de qualificações profissionais, mais que de seus valores ideológicos.

Todavia, em casos muito ligados a juízos de valor, a arbitragem somente se mostraria razoável quando as partes comungassem a mesma ideologia: que árbitro seria possível para resolver uma questão de fundo ético, como é o normal das questões familiares e em outros conflitos multidimensionais? Em casos desse tipo, quando há um conflito de valores, a opção pela arbitragem não parece ser a mais indicada, pois, mesmo que a lei permita a arbitragem para resolver litígios de natureza patrimonial, o conflito subjacente pode transcender em muito a questão patrimonial que aflorou no litígio.

Além disso, o reconhecimento dos limites da arbitragem fez com que a lei brasileira limitasse a sua aplicação aos direitos disponíveis, especialmente os patrimoniais, vedando a sua utilização em conflitos que envolvem direitos indisponíveis, como a vida, a liberdade, vários direitos ligados à família, entre outros. Nesses casos, como o direito é considerado indisponível (a pessoa não pode abdicar dele nem negociá-lo, ainda que o deseje), o Estado reserva a si a possibilidade de resolver os conflitos a eles relativos, por via jurisdicional. Assim, a arbitragem fica praticamente restrita às questões patrimoniais — as quais não são poucas em número, relevância ou complexidade.

B - Jurisdição

Processo judicial, modelo judiciário ou jurisdicional, adjudicação, jurisdição: todos esses nomes servem para designar um modo específico para a resolução de conflitos[47]: submeter o conflito à apreciação de um juiz cuja autoridade não deriva das partes, mas é definida por uma organização política. Embora o próprio conceito de jurisdição não envolva a submissão dos juízes a um conjunto predeterminado de regras[48], a jurisdição existente nos Estados de Direito é marcada pelo fato de que os juízes nomeados pela organização política apenas recebem autoridade para decidir os casos de acordo com um conjunto predeterminado de normas, o qual pode ser chamado de ordenamento jurídico positivo.

Diversamente da arbitragem, que pode ocorrer sem a necessidade de uma autoridade que se imponha às partes, a jurisdição pressupõe uma organização política centralizada, pois ela somente pode ocorrer onde há a consolidação de um poder centralizado, capaz de definir certas autoridades como competentes para decidir sobre os conflitos sociais que lhe forem apresentados. Eis aqui uma das características fundamentais do modelo jurisdicional: a obrigatoriedade de submeter-se ao julgamento e acatar a decisão final. Quando uma pessoa aciona outra frente ao judiciário (tornando-se, então, autor de uma ação), o réu[49] não pode dizer simplesmente: não reconheço a autoridade do tribunal. No modelo de adjudicação, a autoridade do tribunal é definida previamente e não depende da aceitação das partes — motivo pelo qual podemos dizer que se trata de um modelo heterônomo de resolução de conflitos.

Tal heteronomia também se manifesta no caráter impositivo do resultado do processo, pois a decisão tomada pelo juiz é imposta às partes demandantes, ainda que ambas estejam descontentes com ela. Assim, a validade da sentença, bem como a autoridade do juiz, não dependem da aceitação das partes envolvidas no julgamento. Por conta disso, não existe jurisdição propriamente dita no campo do direito internacional, pois não há nesse âmbito nenhuma autoridade juridicamente superior aos Estados.

Já no direito interno dos estados modernos, na medida em que os Estados atuais tendem a buscar o monopólio da criação e da aplicação do direito, a jurisdição tornou-se o modelo jurídico privilegiado, especialmente porque ele reforça o poder da organização política institucionalizada. E é por isso que esse é modelo que, no Brasil, orienta a organização do Poder Judiciário e também de vários outros órgãos estatais — como os Tribunais de Contas, que fazem parte do Poder Legislativo, ou os Conselhos de Contribuintes, que fazem parte do Poder Executivo.

Esse modelo de decisão está tão intimamente ligado ao modelo estatal contemporâneo que muitas pessoas reconhecem nele a única forma verdadeiramente jurídica de resolução de conflitos, o que implica a identificação de jurídico e judicial. Assim, não são poucos os juristas que entendem como direito as regras utilizadas (ou utilizáveis) pelos juízes e tribunais, na sua atividade jurisdicional. Esse exagero não se restringe aos positivistas normativistas, mas também está presente em vários representantes das escolas sociológicas, não sendo poucos os que definem que direito é aquilo que os tribunais definem como tal[50].

Pela importância desse modelo para o Estado contemporâneo, quase todas as discussões jurídicas giram em torno dele. Em especial, o jurista é formado quase que exclusivamente para lidar com os modelos jurisdicionais — ainda que muitos deles nunca cheguem a operar nesse campo. Os cursos de direito ensinam basicamente os códigos de processo (regras que disciplinam o comportamento dos tribunais) e as leis que estabelecem direitos e deveres para as pessoas (os quais podem ser demandados frente a um tribunal). Mas não devemos perder de vista que o espaço do modelo jurisdicional vem sendo redefinido, especialmente na última década, bem como demais métodos de composição de conflitos vêm adquirindo uma importância crescente na sociedade contemporânea, especialmente em virtude de uma crescente consciência dos limites da jurisdição.

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