Cartografia dos métodos de composição de conflitos

V - Articulando os mapas: avaliação crítica e comparativa das estratégias

Alexandre Araújo Costa

Há dez anos, a arbitragem era praticamente ineficaz no direito brasileiro, os juízes não tinham obrigações reais de buscar uma conciliação entre as partes, não havia juizados especiais e sequer se tratava a mediação como uma forma jurídica de solução de conflitos. Porém, essa situação mudou drasticamente no decorrer da última década e, se a um profissional do direito já bastou conhecer os meandros do processo judicial, hoje ele precisa saber escolher o método mais adequado para o conflito que a ele cabe ajudar resolver.

Se, há dez anos, um cliente procurasse um advogado e lhe colocasse um problema, a este profissional normalmente caberia decidir que tipo de ação judicial seria a mais adequada. Hoje, contudo, ele precisa conhecer as várias estratégias de enfrentamento dos conflitos e não pode perder de vista que pode ser mais adequado optar pela mediação, pela conciliação ou pela arbitragem — ou, o que eleva bastante o nível de complexidade da questão, por uma combinação dessas várias estratégias. Façamos, então, um ligeiro estudo sobre as vantagens e desvantagens de cada um desses métodos.

A - Mediação e Conciliação

Embora a autocomposição direta seja o início do processo de composição de quase todo conflito[51], muitas vezes as partes não conseguem chegar a resultados adequados sem a intervenção de um terceiro imparcial. Quando existe um comprometimento negativo ou um baixo grau de comprometimento positivo entre as partes, a utilização de técnicas de mediação tende a ser muito útil, pois a solução adequada de uma série de conflitos passa pela sensibilização de uma parte em relação à justiça dos interesses da outra, bem como do desenvolvimento de uma consciência mais aprofundada de seus próprios sentimentos e desejos.

Essa transformação do conflito, contudo, nem sempre se mostra suficiente, pois há várias situações em que é preciso estabelecer acordos, decidir questões pontuais, fazer negociações variadas. Mesmo em um caso de direito de família, que é o mais típico campo de mediação, é preciso definir o valor da pensão alimentícia, as datas em que cada um dos pais buscará o filho na escola, que bens ficarão com cada um, além de uma série de outras coisas. Nessas hipóteses, por maior que seja o comprometimento entre as pessoas, técnicas de conciliação podem ser utilizadas de forma muito útil na tentativa de produzir um ajuste de condutas que possa ser aceito consensualmente.

Portanto, estratégias de mediação e de conciliação precisam ser utilizadas muitas vezes em conjunto, na tentativa de possibilitar a produção de uma relação estável entre as partes em conflito. Além disso, essas estratégias devem ser utilizadas mesmo por juízes (e por árbitros, se for o caso), pois há regras no próprio direito positivo determinando que os juízes têm o dever de buscar inicialmente o acordo e decidir por si mesmo apenas em casos nos quais o acordo não é possível (como em direitos indisponíveis) ou não foi alcançado. Portanto, essas estratégias, longe de serem incompatíveis, são extremamente importantes para o próprio exercício contemporâneo do poder judicial.

Outra vantagem desses processos é que, quando realizados de maneira extrajudicial, eles podem ser mantidos em sigilo[52], o que é muito relevante em uma série de casos. Além disso, mesmo que não resolvam todos os problemas que aflorem dentro de uma relação conflituosa, a mediação pode ser capaz de reduzir o nível de tensão e a conciliação pode eventualmente resolver alguns problemas pontuais, o que provavelmente facilitaria bastante a resolução dos litígios restantes pelos modos de heterocomposição.

B - Arbitragem

A consciência dos limites do Poder Judiciário e do modo adjudicativo de resolução de conflitos, aliada a uma mudança legislativa que autonomizou as decisões arbitrais, vedando a possibilidade de que o judiciário as reavalie em seu conteúdo[53], tem feito com que a arbitragem ganhe um espaço crescente no Brasil.

Os defensores da arbitragem normalmente apontam como sua vantagem mais evidente a celeridade, que pode ser garantida nesse modelo de forma muito mais eficiente que na jurisdição, pois a liberdade que as partes têm para definir o processo decisório normalmente resulta em processos mais ágeis, com prazos mais curtos e pequena ou nenhuma possibilidade de recurso. Para alguns casos específicos, essa vantagem é extremamente relevante, pois a demora judicial pode gerar prejuízos para ambas as partes envolvidas.

Imagine, por exemplo, uma questão em que se discutisse se um determinado componente de um satélite de telecomunicações cumpria ou não os requisitos estabelecidos no contrato. Nessa hipótese, se a decisão final for tomada em 3 ou 4 anos, o que não seria de forma alguma anormal, a tecnologia utilizada possivelmente já seria obsoleta à época da sentença. Assim, se, no início, era possível resolver o litígio de modo a possibilitar a conclusão do projeto (determinando-se, por exemplo, o dever de o fornecedor oferecer um equipamento adequado), a demora poderia fazer com que ninguém mais tivesse interesse econômico no objeto do conflito, o que reduziria a questão a uma ação indenizatória.

A demora tornaria inútil a prestação jurisdicional — e a jurisdição não tem como ser rápida em casos muito complexos, pois, além de ser necessário observar processos burocráticos rigorosamente definidos, a garantia do direito de ampla defesa faz com que haja uma série imensa possibilidades de recorrer das decisões. Assim, por mais que se tente agilizar os processos judiciais, eles não chegariam a ser tão rápidos como é possível em um processo arbitral.

Essa celeridade, porém, tem um custo que pode ser bastante elevado. Embora seja muito propagada a idéia de que a arbitragem é mais barata que a jurisdição, é temerário fazer uma afirmação tão geral como essa, pois a arbitragem pode ter custos mais altos para as partes que a jurisdição. Isso ocorre especialmente porque, enquanto as partes precisam remunerar toda a estrutura ligada ao juízo arbitral, o Poder Judiciário é praticamente sustentado pelo Poder Público, que arca com a maior parte dos custos, como a remuneração dos juízes e dos servidores do Poder Judiciário. Já no processo arbitral, as partes têm que remunerar profissionais especializados (e conseqüentemente caros), como advogados, árbitros e técnicos, além de sustentar toda a estrutura administrativa envolvida. Assim, embora o custo da jurisdição talvez possa ser maior, o custo final para as partes pode ser bem menor, especialmente em processos que envolvam pequenas quantias.

Entretanto, para vários setores, esse custo é plenamente compensado por uma garantia que a jurisdição não pode conferir: o sigilo. Exceto em certos casos especiais, o processo judicial é público, as audiências são públicas, a decisão pode ser acessada por qualquer pessoa. Para muitas pessoas, especialmente para grandes empresas, estabelecer um debate público acerca de uma série de temas pode ser tão desgastante para a sua imagem que um processo sigiloso, como é possível na arbitragem e as diversas formas de autocomposição, representaria uma saída mais adequada, ainda que eventualmente mais onerosa.

Apesar dessas vantagens relativas sobre a jurisdição, há um problema severo na arbitragem que é normalmente deixado de lado. O resultado da arbitragem é uma decisão que tem o status de título executivo judicial, ou seja, ele equivale a uma sentença prolatada por um juiz do Estado. Com isso, se a parte perdedora decidir não cumprir a decisão arbitral, a execução forçada não pode ser realizada pelo árbitro, pois a lei atribui apenas ao Judiciário o poder de cobrar coercitivamente uma dívida. Assim, se a parte vencida no processo arbitral não cumprir espontaneamente a decisão, será necessário entrar na justiça para efetuar a cobrança, o que restringiria muito (ou mesmo anularia) as vantagens iniciais de sigilo e celeridade, especialmente porque a execução é responsável por boa parte da demora nos processos judiciais.

Outros problemas relativos à arbitragem serão discutidos no ponto seguinte, pois são idênticos aos enfrentados na adjudicação. Isso ocorre porque esses dois modelos são extremamente similares, pois ambos envolvem a atribuição a um terceiro do poder de decidir um litígio, de acordo com regras predeterminadas[54]. Como afirma Warat, tanto o árbitro como o juiz julgam baseados na verdade formal (ou seja, julgam apenas com base nas evidências trazidas para o processo) e decidem o litígio baseados nas versões apresentadas pelos representantes das partes (que nem sempre expressam a verdadeira vontade dos representados, seja por não a conhecerem ou por não lhes convir dizê-las), e tanto a sentença como o laudo arbitral apenas determinam o encerramento do litígio, não resolvendo a relação afetivo-conflituosa das pessoas envolvidas[55]. Todas essas semelhanças fazem com que a maior parte das críticas apontadas ao modelo judicial seja também aplicável ao modelo arbitral, especialmente no tocante ao pensamento normativista e à limitação ao litígio.

 Por fim, cabe ressaltar que a arbitragem é a via que menos tipos de conflitos pode atingir, pois limita-se aos direitos disponíveis, especialmente os patrimoniais. Embora esse seja um grande campo, o qual envolve todas as relações comerciais e muitas das relações civis, há uma série de questões relevantes que não são abrangidas pela arbitragem em campos como o direito de família. Além disso, a arbitragem não pode ser utilizada nos conflitos que envolvem o Estado, o que retira de seu campo de abrangência todo o direito público. Porém, embora se trate de uma via relativamente estreita, ela pode ser bastante eficaz para a resolução de uma série de controvérsias, especialmente em matérias de fundo técnico ou que têm uma dimensão emocional reduzida, quando for muito provável que o perdedor cumpriria espontaneamente as decisões do árbitro.

C - Modelo judicial

O modelo judicial responde bem ao individualismo das sociedades contemporâneas, pois tende a tratar as pessoas de forma igualitária e possibilita a resolução de conflito entre pessoas estranhas entre si e que não têm qualquer interesse convergente. Além disso, trata-se de um modelo capaz de adquirir um alto grau de institucionalização, gerando carreiras especializadas, o que pode elevar a eficiência do sistema. Todavia, a burocracia assim criada pode ter uma série de problemas, como excesso de formalismo e afastamento dos conflitos reais, bem como a criação de mecanismos de exclusão e manutenção do status quo.

Assim, se o estabelecimento de regras predeterminadas é uma estratégia bastante adaptada à racionalidade burocrática típica dos Estados modernos, voltada à definição de padrões claros e previsíveis de organização, ela também gera alguns problemas. Um sistema judicial organizado de forma burocrática normalmente funciona por meio da aplicação de normas gerais aos casos concretos, definindo assim uma solução juridicamente correta. Trabalhar sempre com regras predefinidas é uma faca de dois gumes, pois ao mesmo tempo em que limita certos tipos de arbitrariedade, cria certos espaços de arbitrariedade legitimada (ou discricionariedade, para usar um termo mais técnico).

É preciso interpretar as normas. É necessário definir o significado de expressões ambíguas. É preciso lidar com os casos em que as normas são omissas ou contraditórias. Esses são os limites de todo sistema fundado em regras gerais preestabelecidas — e esses limites são o objeto principal de estudo da presente disciplina. Por trabalhar com regras predeterminadas, apenas os critérios fixados nas normas são considerados juridicamente relevantes. Assim, o sistema pode tornar-se excessivamente rígido, como testemunha o velho adágio latino dura lex, sed lex (a lei é dura, mas é a lei), o qual, aliás, já foi usado para justificar muitas arbitrariedades praticadas em nome da lei.

 Por outro lado, a flexibilização do sistema, quando se trabalha com normas predeterminadas, apresenta uma série de dificuldades. Podemos atribuir um sentido a uma palavra constante em uma lei e, logo em seguida, atribuir significado completamente diverso à mesma palavra quando ela ocorre em uma outra norma? Quando é possível tratar desigualmente as pessoas? Como evitar a influência exagerada da subjetividade do juiz? Essas questões sempre são conturbadas, quando tratamos de um modelo jurisdicional fundado em normas preestabelecidas.

1. Limites inerentes ao modelo judicial

Como foi ressaltado, o modelo jurisdicional de resolução de conflitos desempenha o papel de maior relevo no tocante à justiça oficial: é o Poder Judiciário que tem o dever de aplicar as regras criadas pelo próprio Estado, fazendo com que a sociedade conforme-se a esses padrões. Dessa forma, não se deve estranhar o fato de que a própria Constituição Federal estabeleça, no seu art. 5o, que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do judiciário. Assim, há um princípio jurídico que exige a universalidade da jurisdição: a sua aplicação, ao menos potencial, a todo e qualquer conflito surgido no âmbito de poder do Estado. Ressaltamos que esse princípio pode ser visto (ao menos) por duas perspectivas muito diversas.

Para aqueles que enxergam no Judiciário a forma de se fazer justiça, o princípio da universalização do acesso ao Judiciário é visto como uma grande conquista democrática, pois nem mesmo a lei pode fazer com que certas pessoas ou atos sejam imunes à intervenção judicial. Nessa medida, o princípio do acesso à justiça é entendido como um dos pilares de um Estado de direito.

Todavia, para aqueles que entendem que o Estado deve abster-se o mais possível de interferir na vida das pessoas, a universalização da autoridade judicial pode ser entendida como um poder demasiado grande nas mãos do Estado. Quando um Estado determina que um direito é indisponível, isso significa que a última palavra quanto a esse direito sempre estará nas mãos do próprio Estado. E qual é o limite da autoridade do Estado?

Pode um doente terminal decidir pela eutanásia? Pode alguém enterrar seus mortos no jardim de sua casa, para obedecer sua última vontade? Pode alguém ser racista? E pode ensinar essa postura a seus filhos? Pode alguém ser um mendigo, ainda que tenha possibilidades de trabalhar? Pode o Estado determinar que todo órgão de uma pessoa morta pode ser utilizado em transplantes? Pode o Estado obrigar um judeu a trabalhar em uma eleição realizada em um sábado? Pode o Estado estabelecer que o topless é proibido na Praia de Copacabana?

Independentemente das respostas que vocês ofereçam a essas perguntas, pode o Estado estabelecer que será sempre dele a última palavra quando essas questões vierem à tona? Talvez seja a opção mais conveniente. Talvez seja a opção mais aceitável, mas comporte algumas exceções. Talvez seja uma forma de ocultar a dominação por meio de uma estrutura burocrática. As respostas a essa pergunta serão resultado das posturas ideológicas de cada um — não parece razoável admitir que existe apenas uma resposta correta para essa questão.

E fazemos essas observações por um único motivo. No estudo do direito, normalmente o Judiciário é apresentado aos estudantes apenas em sua face bela: uma instituição voltada para fazer justiça — ou ao menos para aplicar as regras que formam a justiça possível. As suas faces obscuras normalmente são ocultadas — deixamos para que vocês a conheçam na sua vida prática. Todavia, mesmo para os que conhecem essas vicissitudes, os problemas são encarados como exceções, como imperfeições na aplicação de um modelo adequado. Raramente se critica o modelo judicial, embora se admita que a sua prática é muitas vezes desvirtuada.

E gostaria de chamar a atenção para o fato de que o próprio modelo judicial tem seus limites. Certos pontos que alguns descreveriam como aplicação imperfeita poderiam ser classificados como uma imperfeição inerente ao modelo. O juiz é sempre um homem e, portanto, não podemos supor que ele será imparcial, onisciente e incorruptível. As regras gerais têm vários significados possíveis. A jurisdição atual segue um modelo centralizador e burocrático e não pode ser entendido fora do contexto do Estado capitalista contemporâneo, com todas as suas virtudes e limitações.

Portanto, é preciso não ter uma visão idealizada do direito e do Poder Judiciário: essas figuras precisam ser entendidas dentro de suas próprias contradições, como qualquer outra instituição criada pelo homem. Como disse Tercio Sampaio Ferraz Jr.:

“O direito contém, ao mesmo tempo, as filosofias da obediência e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitação do status quo, da situação existente, mas aparecendo também como sustentação moral da indignação e da rebelião. O direito, assim,de um lado, nos protege do poder arbitrário, exercido à margem de toda regulamentação, nos salva da maioria caótica e do tirano ditatorial, dá a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os desfavorecidos. Por outro lado, é também um instrumento manipulável que frustra as aspirações dos menos privilegiados e permite o uso de técnicas de controle e dominação que, pela sua complexidade, é acessível apenas a uns poucos especialistas.”

Assim, o direito tem contradições internas e complexidades que não podem ser reduzidas a um modelo coerente e simples. Portanto, não se pode esperar outra coisa de uma instituição que tem como função dizer o direito: uma tentativa constante de coerência, mas uma estrutura e uma prática necessariamente contraditória. E fazer com que as pessoas relevem os problemas da prática cotidiana por identificá-la à prática imperfeita de um modelo ideal é um dos mais antigos instrumentos de ocultação ideológica da realidade.

Ademais, o direito e o judiciário são instrumentos e, como todo instrumento, são muito úteis para certas tarefas, porém inúteis, e até mesmo perversos, para outras. É preciso, pois, conhecer os limites dos nossos instrumentos, para que não exijamos deles mais do que eles podem nos proporcionar. E o objetivo deste curso é justamente o estudo de alguns desses limites.

2. Limites do pensamento normativista

Como já foi dito anteriormente, é possível existir um modelo jurisdicional no qual o papel do juiz seja o de resolver os conflitos apenas com base em suas percepções subjetivas. A sabedoria do rei Salomão, por exemplo, estava na sua capacidade de tomar decisões justas e não na sua habilidade em aplicar regras preexistentes aos problemas do presente. O rei absolutista não estava submetido às regras jurídicas que ele mesmo criava, pois poderia modificá-las a qualquer tempo. Assim, a sua vontade era o padrão pelo qual ele julgava os conflitos a ele submetidos.

Todavia, esse não é o modelo jurisdicional vigente nos atuais Estados de Direito. Nesse tipo de organização política, todas as pessoas estão submetidas às regras jurídicas e a função dos juízes é a de resolver os conflitos com base nas normas do Direito. Do juiz não se exige que seja sábio, virtuoso ou justo (afinal, o que é a sabedoria, a virtude ou a justiça?), mas que aplique devidamente as regras preestabelecidas — ou ao menos é essa a concepção dominante no senso comum dos juristas. A partir do momento em que se entende que os conflitos sociais devem ser resolvidos por meio da aplicação de regras gerais preexistentes, a função jurisdicional ganha contornos mais ou menos claros e tende a formar uma estrutura burocrática especializada.

Temos, então, pessoas escolhidas para ocupar permanentemente o cargo de juízes, as quais precisam ter uma formação especial para desempenhar suas funções. Certas pessoas especializam-se no aconselhamento das pessoas que precisam dirigir-se aos juízes: os advogados. E hoje em dia raramente é possível mover a máquina judiciária sem estar representado por um advogado. Também há outras funções que se especializaram: o ministério público, os peritos, os diretores de secretaria, os serviços de jurisprudência e de informações processuais, etc.

Assim, em torno da atividade jurisdicional, formou-se uma burocracia altamente especializada. No centro dessa burocracia, estão os órgãos judiciais, cuja função declarada é a de aplicar as regras preexistentes aos casos concretos e, assim, decidir os conflitos com base no Direito — e não na vontade subjetiva e caprichosa do juiz. Mas essa função envolve uma série de questões de dificílima solução, pois a aplicação de regras gerais a casos específicos é sempre problemática.

O que é interpretar? Existe apenas uma interpretação correta para cada norma jurídica? Se existe tal interpretação, existe também um método que nos permite encontrá-la? Se não existe tal interpretação, qual deve ser o papel do judiciário? Não será uma utopia pensar que a função dos juízes é a de aplicar as regras preexistentes e não a de criar novas regras para os casos concretos? É possível haver uma decisão judicial na qual as posições subjetivas do juiz não tenham influência? Questões como essas orientam toda a discussão sobre hermenêutica jurídica, que tem ganho cada vez mais espaço nos estudos filosóficos e dogmáticos contemporâneos.

3. Concentração no litígio

Além disso, um dos grandes problemas que acompanha o modelo de adjudicação é o fato de que ele tende a desconsiderar os conflitos reais e preocupar-se apenas com a aplicação das regras. Em outras palavras, importa o litígio (parcela do conflito decidível à luz das regras do direito positivo) e não o conflito (oposição real de interesses), motivo pelo qual os juízes tendem a aplicar as regras, ainda que isso não resolva o conflito ou até mesmo o acirre, pois o seu objetivo primordial é encerrar o litígio e não transformar o conflito[56].

Ademais, mesmo que atualmente, na busca de uma decisão mais adequada, cada vez mais juízes busquem conhecer mais a fundo o conflito subjacente, eles não podem romper efetivamente os limites do litígio, pois é o pedido das partes que determina o litígio e a autoridade judicial não pode decidir além do que lhe foi pedido. Nessa medida, concordo com Boaventura de Sousa Santos quando ele afirma que só a “mediação[57] pode subverter a separação entre o conflito processado e o conflito real, separação que domina a estrutura processual do direito do estado capitalista e que é a principal responsável pela superficialização da conflituosidade social na sua expressão jurídica”[58].

Portanto, como os poderes do juiz estão adstritos ao litígio, a única forma de ultrapassar essa barreira é estimular a autocomposição das partes, por meio de estratégias de mediação e/ou conciliação, que estimulem um exercício autônomo de transformação do conflito, pois apenas os próprios envolvidos podem superar os limites do litígio.

D - Substituição da autonomia das partes pela autoridade estatal

Por fim, cabe ressaltar que o processo judicial é um processo de substituição da autonomia das partes pela autoridade do juiz. Esse processo é justificado ideologicamente com base no pressuposto de que o juiz pode intervir de maneira neutra no conflito porque ele julga com base em regras definidas pelos poderes políticos legítimos e aplicadas de modo objetivo. Com isso, o discurso do judiciário é sempre voltado para a imposição da autoridade, pois a sua função primordial é justamente a de impor decisões heterônomas às partes em litígio. Com isso, trata-se de um modelo que não estimula a autonomia das partes, mas prima por restringi-la mesmo quando trabalha dentro de um discurso de conciliação.

Essa imposição de poder trabalha não apenas com o mitos da objetividade da lei e da neutralidade do juiz, mas com toda uma panóplia de meios que subtraem das partes a sua autonomia. Por a adjudicação não segue apenas um procedimento formal, mas toda uma série de ritos que ressaltam o poder do juiz, a partir de estratégias de violência simbólica: o juiz tem uma veste peculiar, senta-se acima de todos, é chamado por um pronome de tratamento específico, utiliza normalmente (ou ao menos em casos específicos) uma linguagem inacessível aos leigos, dita ao escrivão tudo o que vai para os autos, tem o monopólio do direito de perguntar, etc.

Trata-se de todo um ritual que tende a impor às partes um temor reverencial ao juiz (e conseqüentemente ao poder que ele representa), que pode ser eficiente no sentido de criar uma mística que tenda a gerar uma maior respeitabilidade para as decisões. É preciso distanciar o juiz dos leigos para que estes aceitem que ele decida sobre a sua vida, coisa que nunca admitiriam de um de seus pares. Embora esse tipo de mística seja tanto mais útil quanto maior for a ignorância das partes, mesmo os que conhecem o embuste não deixam de ser tocados pela “aura” resultante do processo de mistificação.

Porém, mesmo para os leigos mais céticos, há um mecanismo capaz de tolher a sua autonomia: frente ao judiciário, apenas os advogados podem falar. É claro que são abertas algumas exceções, especialmente em causas de pequeno valor econômico, mas, na maioria dos casos, a parte não tem direito de falar em seu próprio nome. Para ingressar no judiciário, as partes contam a sua versão ao advogado, que seleciona os pontos relevantes para o discurso judiciário, verte o problema em linguagem técnica e oferece uma petição “em nome” do seu representado.

Com isso, o processo judicial é um peça em que os papéis centrais são desempenhados pelo juiz e pelos advogados, restando às partes realizar algumas pontas. Mesmo quando elas deveriam desempenhar o papel central, ou seja, nas tentativas de conciliação institucionalmente previstas, elas são deslocadas dos terrenos em que se sentem seguras e introduzidas em um palco estranho, no qual é imensamente difícil exercer sua autonomia. Além disso, mesmo nessas horas, elas estão sob a orientação de seus advogados e sob a pressão institucional que, repetidas vezes, pressiona as partes em busca de um acordo que agilize o processo.

Enfim, o processo judicial não tem como deixar de tolher a autonomia das partes porque toda a sua construção visa a substituir essa autonomia pela autoridade do juiz e da lei. Portanto, toda decisão judicial envolve um grau de violência (mesmo que principalmente de violência simbólica) incompatível com o livre exercício da autonomia das partes. Embora seja certo que várias mudanças legislativas tenham buscado diminuir esse grau de violência (criando espaços maiores para a mediação, exigindo uma postura mais conciliadora pelos juízes, exigindo justificativas mais completas para as sentenças, etc.), essa violência contra a autonomia é estrutural no sistema de adjudicação e, nessa medida, não pode ser anulada, sequer reduzida significativamente.

Essa violência, contudo, apenas é sentida como um problema por aqueles que pretendem que os conflitos sejam resolvidos de maneira autônoma. Para muitos, ela é a garantia da justiça possível, pois o juiz pode impor à sociedade os padrões gerais definidos pelos poderes políticos constituídos ou mesmo inovar, buscando aplicar padrões de justiça que sejam aceitáveis de acordo com os valores constitucionais (ou qualquer outro padrão de justiça).

Além disso, a supressão da autonomia pode ser, em muitos casos, um preço razoável a pagar pelo encerramento de um litígio, pois, se o encerramento de alguns litígios pode agravar o conflito subjacente, há uma série de outros casos em que a manutenção do litígio é que tende a agravar o conflito. A solução heterônoma de litígios pode ser um mecanismo limitado de pacificação social, mas é uma estratégia que pode ser útil em muitos casos, ainda que seja para evitar a sensação de insegurança que litígios infindáveis tendem a gerar na sociedade.

Por fim, mesmo os mais ferrenhos defensores da orientação transformadora concedem que há vários casos em é preciso administrar a violência social segundo padrões heterônomos. Isso ocorre porque estabelecimento e a imposição de normas heterônomas não é, em si um problema, pois o exercício da violência institucionalizada, impondo o poder da sociedade organizada sobre os desejos de alguns indivíduos, é percebido como justificável em variadas hipóteses: é preciso punir certos crimes, é necessário coibir algumas práticas sociais, bem como é preciso cobrar determinadas multas e executar certas dívidas. Há, pois, muitas questões em que a mediação talvez possa ter alguma utilidade, mas certamente não conseguiria resolver os problemas, tanto pela ausência de uma dimensão afetiva quanto pela ausência de um comportamento cooperativo que é o seu pressuposto básico.

O problema, portanto, não é a mera existência das normas heterônomas ou dos juízes, mas a hegemonia de uma concepção reducionista que limita a atividade e o saber dos juristas à resolução heterocompositiva de litígios, com base na imposição dos padrões de conduta definidos nas regras estatais. Observe-se, pois, que, se as críticas mais severas constantes deste texto foram dirigidas ao modelo judicial, não se trata de uma recusa desse método como sendo a priori ineficiente ou equivocado, pois tanto a sua eficiência como a sua adequação somente podem ser pensadas em relação a alguns tipos específicos de problemas, sendo insensato tanto culpar este método por não resolver todas as questões quanto acusá-lo de não resolver nenhuma. Se optei por criticá-lo com mais minúcia foi porque, apesar de o senso comum reconhecer a existência uma “crise” no judiciário, normalmente pensa-se que a solução dessa crise está no aperfeiçoamento dos processos de adjudicação, sem levar devidamente em conta que certas limitações são inerentes à própria estrutura do método judicial de heterocomposição.

A jurisdição ainda é entendida como o método jurídico por excelência, e todas as outras estratégias de composição são normalmente identificadas como alternativas que teriam por função desafogar o sistema judiciário, para que ele pudesse cumprir adequadamente suas funções. Portanto, este texto não é voltado contra o modelo judicial (o que seria uma estupidez), mas contra a concepção jurídica tradicional, que tanto sobrevaloriza as suas vantagens quanto oculta os seus limites.

Página anterior Próxima página
Capítulo 6 de 8
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.