Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09)

Ampliação do prazo para resposta e a exigência de contracautela

Gepro/UnB

O art. 7º (I) repete o procedimento de notificação da autoridade coatora, mantendo seu prazo para manifestação de cinco para dez dias, conforme já previsto pela Lei 4.384/61. Além disso, (II) inova ao determinar também a ciência do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, mediante cópia da inicial sem documentos. Conforme já exposto, do ponto de vista técnico, a parte passiva é a pessoa jurídica presentada pela autoridade coatora. Então, o final do inciso II, ao prever ciência à pessoa jurídica de direito público interessada "para que, querendo, ingresse no feito" é infeliz. O texto insiste em uma espécie de reconhecimento de esquizofrenia da pessoa jurídica ré.

Curiosamente a lei não exige que o impetrante apresente tal cópia, pelo que se subentende que o Judiciário seria responsável por isso, a partir da leitura da lei. Tenho dúvida se a interpretação será literal nesse ponto ou se o impetrante deverá apresentar mais essa via, ao menos como meio de prevenir uma interpretação que lhe prejudique. Afinal, o autor é sempre responsável por fornecer contrafé aos litisconsortes. Digo isso sabendo que tecnicamente o órgão não é litisconsorte, mas se assemelha a isso, na medida em que a lei impõe sua notificação. Não é demais reforçar a infelicidade técnica dessa escolha de forçar uma espécie de litisconsórcio pelo procedimento, embora não se trate juridicamente de litisconsórcio.

O inciso seguinte (III) traz talvez a inovação mais interessante, pois faculta ao juiz "exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica". Bem, historicamente prevalece o entendimento de que não deve existir esse óbice financeiro contra o impetrante. De outro lado, sendo proibido ao juiz fazer tal exigência, ele seria obrigado a negar a liminar. Então, ao contrário do que parece, essa é uma disposição que pode auxiliar o impetrante a ter sucesso desde o início da causa.

O lado negativo, tão levantado pela OAB, derivaria de que uma exigência financeira seria incompatível com o papel constitucional do MS. Isso até faz algum sentido, mas no meu modo de ver não é suficiente para impedir o avanço que deve significar essa confiança depositada no juiz. Penso sempre que o juiz vai julgar corretamente e não vai deixar de avaliar liminares simplesmente porque agora pode, em tese, exigir a contracautela.

Analogicamente aqui devem ser trazidas as disposições que cuidam da execução provisória, que permite ao juiz exigir contracautela. De outro lado, não podemos esquecer da gratuidade de justiça, que é sempre um corretivo para possibilitar que os menos favorecidos financeiramente possam litigar em pé de igualdade. Entendo que o sistema tem válvulas interpretativas para possibilitar uma boa aplicação do caso concreto, fazendo com que o juiz não imponha um ônus excessivo à parte. Nessa linha, Luís Otávio Sequeira de Cerqueira:

"Mas a exigência de prestação de garantia não é obrigatória e não poderá ser imposta, via de regra, como requisito para a concessão da liminar, principalmente nos casos em que se verifica a hipossuficiência do impetrante." (p. 87)

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