Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09)

Cabimento, autoridade coatora e gestão comercial

Gepro/UnB

O art. 1º da nova lei do mandado de segurança repete a redação do art. 1º da antiga, confirmando seu cabimento para a proteção de "direito líquido e certo, não amparado por habeas corpos ou habeas data". Ou seja, manteve-se o cabimento subsidiário em relação às demais ações constitucionais.

Além disso, as características do ato coator foram mantidas, entendido como aquele emanado de autoridade pública que "ilegalmente ou com abuso de poder" viola o direito de alguém.

Ademais, foi reforçado seu cabimento, seja quando o prejudicado "sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la". Assim, continuamos a falar em mandado de segurança ordinário, contra a violação consumada; e mandado de segurança preventivo, quando houver mero receio de sua violação.

A novidade fica por conta da menção expressa à pessoa "jurídica" como possível impetrante. Esse é um registro apenas expletivo, já que sempre houve amplo uso das pessoas jurídicas desse tipo de ação. Basta ter em conta, por exemplo, as inúmeras licitações impugnadas por essa via, tendo empresas na polaridade ativa.

Seu § 1º manteve, novamente mediante mera alteração expletiva, como possíveis autoridades coatoras, os "administradores de entidades autárquicas" e os "dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público". Assim, pretendeu evidenciar que a parte passiva no MS é o dirigente, e não a pessoa jurídica. No entanto, essa é uma construção pragmática que fere a parte expressiva da doutrina que sempre considerou parte a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade coatora, dita autoridade impetrada.

Tecnicamente, essa autoridade apenas presenta (torna presente) a pessoa jurídica de direito público. Prova disso é o fato de que quem sofre os efeitos direitos do ato mandamental contido na sentença é a pessoa jurídica de direito público. É ela que tem de cumprir o comando contido na sentença e não a autoridade impetrada. Gosto de dizer que a autoridade coatora é parte apenas formal enquanto que a pessoa jurídica de direito público é parte material. Essa divisão está no cerne da escolha feita pelo legislador ao estabelecer o rito do MS. Foi necessária a indicação dessa parte funcional para que pudesse haver agilidade no procedimento. Nessa linha também Medina:

" [E]mbora o ato contestado pelo mandado de segurança tenha sido praticado por autoridade, ou seja, a pessoa física que exerce a função pública, esta não será a parte processual. (...) É a pessoa jurídica que ocupa o pólo passivo e que suportará os efeitos da sentença. (...) Embora a doutrina já tenha se manifestado pela necessidade de formação do litisconsórcio entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica, tal construção, atualmente, deve ser repudiada. Como ensinava Pontes de Miranda, não se trata de represetanção, mas de presentação." (p. 46, citando Pontes de Miranda em seus Comentários ao CPC, 5ª ed., t. I, p. 288, publicado pela Forense, em 1995)

Além disso, o dispositivo reincluiu os "representantes ou órgãos de partidos políticos" nas possíveis autoridades coatoras, retomando nesse ponto a redação da Lei 6.978/82, que estabeleceu as normas para a realização das eleições naquele ano.

Seu § 2º - embora seja uma novidade em termos de estrutura da lei, na medida em que o conteúdo do antigo §2º foi passado ao seguinte - apenas tem função explicativa, registrando ser incabível MS "contra os atos de gestão comercial", reforçando os dizeres do §1º no sentido de que o ato coator somente pode acontecer "no exercício de atribuições do poder público". Essa não é então propriamente uma novidade, embora a definição desse conceito vago de "gestão" possa gerar problemas, pois esse sim é novo nessa lei.

Seu § 3º prevê, de forma idêntica à antiga lei no parágrafo anterior, que qualquer dos prejudicados é legítimo para pleitear mandado de segurança, quando a violação atingir várias pessoas.

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