Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09)

Impugnação na pendência de recurso sem efeito suspensivo

O art. 5º manteve a vedação ao mandado de segurança quanto couber (I) recurso administrativo independente de caução; ou (II) recurso judicial, qualquer um com efeito suspensivo. E inovou ao retirar a regra anterior que impedia a impugnação de ato disciplinar (antigo inciso III). Ou seja, ampliou o objeto do mandado de segurança, assegurando também tacitamente a impugnação de decisão judicial - o que já era admitido também pela doutrina e jurisprudência para os casos de teratologia.

Fica apenas a dúvida se seria admissível MS contra decisão judicial em face da qual caiba recurso sem efeito suspensivo. Pela literalidade da nova lei, o MS seria admissível, mas não parece ser essa a melhor interpretação, já que o efeito suspensivo poderia ser obtido junto ao julgador competente para o recurso. Sistematicamente essa parece ser a melhor solução, mas não é isso que a lei literalmente diz. A jurisprudência deverá responder a esse ponto, cuja orientação doutrinária já desponta, por exemplo com Medina:

"Segundo pensamos, no entanto, o mandado de segurança não deve ser desfigurado de sua missão constitucional, motivo pelo qual sua utilização não visa (sic) substituir recursos típicos previstos no sistema processual. Assim, sob este prisma, o mandado de segurança poderá ser manejado contra decisão judicial sempre que o sistema não oferecer mecanismo recursal eficazpara afastar os efeitos da decisão recorrível." (p. 78)

A mesma argumentação é vista na obra de Sidney Palharini Júnior:

"Não nos parece ter pretendido o legislador reavivar toda a discussão a respeito do efeito suspensivo dos meios de impugnação como condicionante para não admitir a concessão do mandado de segurança. Destaca-se que toda a discussão acerca do efeito suspensivo já tinha sido superada e, para a inadmissão da ação mandamental contra ato judicial, bastaria a previsão de meio de impugnação específico para atacar tal ato." (p. 60)

Seu § único foi vetado, pois condicionava o MS por omissão à notificação prévia da autoridade - o que, segundo a mensagem de veto, poderia "gerar questionamentos quanto ao início da contagem do prazo de 120 dias".

Capítulo 4 de 14