Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09)

Mandado de segurança coletivo

Gepro/UnB

O art. 21 (§ único) possibilitou ao mandado de segurança a tutela coletiva, além dos individuais homogêneos, abrangendo o gênero dos coletivos. Essa é uma grande e discutível novidade. Mas vale dizer que essa ação tem legitimados restritos, de acordo com seu caput: partido político, organização sindical, entidade de classe ou associação. Não se trata então de uma subversão total do sistema de direitos coletivos.

Há, contudo, uma omissão grave no que se refere às ações de direito difuso, espécie do gênero dos direitos coletivos. Nelson Nery aponta essa omissão:

"O direito de que trata o texto constitucional é o direito tout court, seja individual (de pessoa física ou jurídica), coletivo ou difuso, pois as normas sobre direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas vis expansiva, como é curial: não havendo vedação na Constituição Federal, a impetração para defesa de direito difuso é admissível." (p. 17)

O art. 22 estabeleceu que a coisa julgada será limitada aos membros do grupo. Assim, evitou atribuir à decisão a imposição erga omnes, tão discutida no direito coletivo, ou mesmo sua restrição territorial - aspecto ainda mais discutido. Então, nesse ponto a lei foi conservadora e aparentemente acertada.

Seu § 1º consigna que não há litispendência entre ações individuais. No entanto, aplicando disposição análoga ao regime coletivo para ações ordinárias, deixa de beneficiar o impetrante com eventual decisão coletiva, caso ele não desista de sua ação individual.

Há um equívoco apenas terminológico, já que a ação individual - qualquer que seja ela - deve ser apenas suspensa. Assim o autor individual poderá retomar seu curso, caso não beneficiado no processo coletivo. Esse aparenta ser um erro da lei, mas que deve ser corrigido pela jurisprudência. Nessa linha, Medina:

"No já mencionado procedimento específico do mandado de segurança coletivo (arts. 21 e 22 da nova Lei), impõe ao titular do direito individual que pretenda aproveitar-se dos efeitos da sentença a ser proferida no mandado de segurança coletivo que desista da ação de segurança ajuizada individualmente. A Lei 12.016/2009 dá, portanto, ao mandado de segurança coletivo tratamento mais grave, para aquele que se defende individualmente contra ato ilegal ou abusivo, que o previsto como regra geral para as outras ações coletivas (cf. art. 104 da Lei 8.078/1990)." (p. 17)

O antigo art. 21 estabelecia o vigor imediato da lei com sua publicação, disposição que foi copiada pelo atual art. 28.

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