Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09)

Prazos e disposições finais

Gepro/UnB

O art. 23 fixa em 120 o prazo para impetrar MS, a partir da ciência do ato coator. Ou seja, mantém inalterada a lei anterior sob esse aspecto. Aliás, repete a terminologia imposta pelo STF em súmula que define como "constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança (STF 632). Entretanto, discute-se tecnicamente que tipo de prazo seria esse. Medina sustenta:

"A decadência e a prescrição são institutos do direito material. O direito de ação não se sujeita à prescrição ou decadência. É possível perempção do direito de ação, mas não a sua decadência. A decadência é motivo para a resolução do processo com análise de mérito, em virtude da extinção do direito material, mas não do direito de ação, que tem natureza constitucional." (p. 226)

Sidney Palharini Júnior, ciente do descompasso, tenta salvar a lei ao interpretá-la:

"Pode-se afirmar, no entanto, que o reconhecimento dessa decadência é peculiar, uma vez que não revela resolução de mérito, nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil, pois o que se subtrai da parte é o acesso à via mandamental, apenas." (p. 215)

As bases teóricas desses conceitos foram bem estudadas por Agnelo Amorim Filho que, com base em Chiovenda, apresentou uma distinção entre esses institutos diferente da mais clássica, de Câmara Leal. Sua crítica é que, na visão tradicional, a distinção é feita pelos efeitos, de modo que nada se diz sobre a natureza da prescrição ou da decadência. Dizer que a prescrição atinge a ação e a decadência atinge o direito não é equivocado, mas não auxilia a saber, na prática, diante de que tipo de prazo estamos.

O autor lembra que no direito romano as ações eram definidas pelo direito material, o que foi superado pela sua definição segundo a eficácia da decisão, ou melhor, da carga preponderante dela - ideia de Pontes de Miranda. E aqui vale o registro que a classificação de Pontes de Miranda é quinária, de modo que, ao lado das tradicionais ações declaratórias, condenatórias e constitutivas, estão também as mandamentais e as executivas.

Retomando a lição de Agnelo Amorim Filho: a ideia central é que a ação condenatória nasce de uma lesão a direito. Essa lesão, por sua vez, dá nascimento a uma pretensão e, consequentemente, a uma ação. O que se busca, nesse caso, é a reparação da lesão, de modo que alguém será condenado a prestar algo. Apenas após a prestação dessa pessoa é que se concretiza o direito. O lapso temporal previsto para o exercício da ação referente a um direito desses é a prescrição.

De outro lado, se o exercício do direito não depende de ninguém que não o autor, ou seja, é um direito formativo ou potestativo (um poder, na verdade), a ele corresponde uma ação constitutiva.

Nesse caso, a própria faculdade jurídica é que cria a sujeição, independente, portanto, de qualquer prestação. A única condição ao seu efetivo gozo é que ele seja exercido no prazo em que a lei determina: o prazo de decadência. Caso não exista o prazo, a ação, embora constitutiva, será imprescritível.

Em suma, a ação declaratória é voltada à certeza jurídica, sem prazo para seu exercício; a ação condenatória busca uma prestação, submetida a prazo prescricional; e a ação constitutiva serve a um exercício de poder, submetida a prazo decadencial. Como o mandado de segurança não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses, seu o prazo para sua impetração é meramente processual.

O art. 24 estabelece como aplicáveis ao MS o CPC no que concerne ao litisconsórcio.

O art. 25 elimina a possibilidade de oposição de embargos infringentes. Isso vem na linha da jurisprudência que, por exemplo, não exigia tal oposição para esgotamento de instância para fim de recursos excepcionais.

O art. 26 esclarece ser crime de desobediência o descumprimento de decisão judicial também no mandado de segurança, sem prejuízo de sanções disciplinares. Nenhuma novidade nesse equívoco persistente, inclusive no aque aponta a desobediência como crime, ignorando que o próprio Código Penal distingue a desobediência (praticada por particular) da prevaricação (praticada por funcionário público).

Medina destaca a discussão sobre a tipicidade correta do crime referido:

"A doutrina repete de modo habitual que a ordem dirigida ao funcionário Público configura apenas o delito de prevaricação. Tal entendimento deve ser visto com reservas. Como asseverou o Min. Felix Fischer em voto erudito sobre o tema, considerar que o delito de desobediência somente poderá ser praticado pelo particular corresponde a esvaziar a imperatividade da ordem judicial e torná-la inócua. (...) No mandado de segurança, a ordem judicial é dirigida à autoridade coatora investida em função pública, que será responsável pela "execução" do comando mandamental. A desobediência a uma ordem específica não pode ser enquadrada no delito de prevaricação, pois não diz respeito aos atos internos praticados pelo funcionário." (HC 48.734/SP, STJ, p. 239).

O art. 27 fixa o prazo de 180 dias para que os regimentos internos dos tribunais e leis de organização judiciária se adaptam à nova lei.

O art. 28 estabelece a imediata vigência da lei, tal qual o antigo art. 21.

O art. 29 revoga as demais leis sobre o assunto, consolidando a legislação do mandado de segurança.

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