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Conflito Positivo de Competências entre CADE e BACEN

Liana Issa Lima

    Introdução


  Diferentemente dos setores que passaram a ser regulados a partir da década de 90, e nos quais, portanto, a construção das atribuições normativas das agências reguladoras foram mais proximamente construídas com a implementação da cultura da concorrência no cenário institucional, no setor bancário, entidades reguladoras atuam desde meados do século XX à revelia de uma noção consolidada de concorrência como um princípio constitucional.

  O Banco Central foi criado pela Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, chamada Lei de Reforma Bancária. Até então, as funções de autoridade monetária brasileira eram desempenhadas pela Superintendência da Moeda e do Crédito (Sumoc), pelo Conselho Superior da Sumoc, pelo Banco do Brasil e pelo Tesouro Nacional, que, em conjunto, exerciam funções típicas de um banco central, paralelamente ao desempenho de suas atribuições próprias. A Lei 4.595 também extinguiu o Conselho Superior da Sumoc, criando, em substituição, o Conselho Monetário Nacional (CMN).[1]

  As funções do BACEN podem ser resumidamente classificadas em macroeconômicas, relativas à política monetária e cambial, e microeconômicas, relativas à estabilidade do sistema financeiro. Dentre as várias atribuições de competência do BACEN, importa-nos especialmente as insculpidas no artigo 10, inciso X, c e g, da Lei no. 4.595/64 que definem ser de competência privativa do Banco Central a autorização de concentrações envolvendo instituições do sistema financeiro[2], e artigo 18, § 2º, da mesma lei, que prevê competência do BACEN para regular as condições de concorrência entre instituições financeiras[3], coibindo-lhes abusos e aplicando as penalidades cabíveis.

  Por mais que as disposições que conferem poderes ao BACEN para estabelecer condições de concorrências no setor não contradigam os preceitos da Teoria Concorrencial da Regulação (que erige o princípio concorrencial como cerne da regulação), cogita-se haver contradição em relação à competência privativa do BACEN para autorizar concentrações no setor bancário, uma vez que a Lei no. 8.884/94, que rege o CADE, estabelece em seu artigo 54 que todos os atos que possam afetar as condições de concorrência em determinado setor devem ser submetidos à apreciação do CADE e, em seu artigo 15, a submissão de todas as pessoas jurídicas e físicas, de direito público ou privado, às normas constantes da Lei da Concorrência.

 I. Origem e Desenvolvimento do Conflito na Esfera Administrativa: os Casos Banco Francês e FINASA e o Parecer AGU-LA 20⁄2001


   1. O Caso Banco Francês


  O primeiro caso de concentração bancária analisado pelo CADE foi submetido à SDE pela CVM, por meio do ofício no. 139/95, em 10.10.1995. A CVM, devido à ausência de manifestação anterior do CADE quanto a sua competência para atuar no setor bancário, entendeu que caberia ao Conselho analisar a concentração, dada a possibilidade de que essa ensejasse efeitos danosos à concorrência. Trata-se do processo AC no. 87/96, entre o Banco Francês e Brasileiro S.A. e America Finance Company Limited (Grupo Itaú).

  Em análise preliminar à questão, a SDE, em nota técnica de 13.3.1996, conclui que, apesar de inexistirem exceções para que qualquer concentração fosse notificada à Secretaria, nos termos da Lei no. 8884/94, a competência para exame de matéria atinente ao setor bancário seria privativa do BACEN, dada a redação do artigo 10, inciso IX, letra c, da Lei no. 4595/64, que dispõe:

Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:

 X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam:

 c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas;

 g) alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle acionário.

  O Conselho, entretanto, aceitando a apresentação da operação como consulta feita pela CVM[4], entendeu que a Lei no. 8884/94 não comportaria exceções à competência do CADE no tocante a concentrações, uma vez que seu artigo 15 dispõe que tal lei “aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”.

  Basicamente em torno dessa suposta incompatibilidade normativa gira a discussão acerca da possibilidade do compartilhamento de competências entre as duas autarquias. Entretanto, conforme veremos a seguir, existem ainda dois outros fatores levados em consideração para fundamentar a que instituição caberia atuar no setor: a natureza da Lei Bancária versus a natureza da Lei Antitruste (a primeira complementar e a segunda ordinária) e a especificidade dos preceitos da Lei Bancária versus a generalidade dos poderes concedidos ao CADE.


    2. – Resumo das questões jurídicas envolvidas no conflito normativo de competências


  As questões jurídicas a seguir apresentadas foram desenvolvidas por Gesner Oliveira (então, presidente do CADE) em 2000, no estudo Defesa da Concorrência e Regulação: o Caso do Setor Bancário, e servem para compreender, mais adiante, os fundamentos do Parecer AGU 20/2001 e antecipa alguns dos argumentos apresentados pelo Conselho no caso Finasa para justificar a decisão de que ao CADE caberia analisar atos de concentração bancária.

  Análise de Competência das Leis Ordinária e Complementar, segundo o CADE

  O Conselho sustentou que o artigo 192 da Constituição Federal, ao dispor que o sistema financeiro seria regulado por leis complementares, não recepcionou a Lei Bancária em sua integralidade como complementar e sim apenas os artigos de tal lei que se referissem precipuamente a aspectos de regulação do sistema financeiro.

  Resumidamente, o fenômeno da recepção constitucional volta-se a verificar se dispositivos constantes de uma mesma lei (ou a lei em sua integralidade) passariam a deter natureza diversa em razão da recepção de seu conteúdo por Constituição posterior à lei em que se encontra o preceito legal, ou seja, trata-se de certificar se determinado dispositivo, dada a “reinterpretação da matéria nele tratada, à luz do novo fundamento de validade, conduz a âmbitos de competência de normativos distintos”[5].

  Deste modo, o artigo 10 da Lei 4595/64, ao estabelecer que caberia privativamente ao BACEN autorizar concentrações bancárias, não teria sido recepcionado com força de lei complementar, uma vez que a matéria por ele regida não estaria explicitamente prevista dentre aquelas a que caberia ao Banco Central regular.

  A noção de que nem todas as normas contidas na Lei Bancária teriam sido recepcionadas como complementares não é fruto, exclusivamente, do trabalho de Gesner Oliveira. Como tal autor bem pontua, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI no. 449/DF, que tratava da aplicabilidade da Lei no. 8112/90 ou do artigo 52 da Lei Bancária para reger o regime jurídico dos serventuários do BACEN, estabeleceu que “as normas da Lei n. 4595, de 1964, que dizem respeito ao pessoal do Banco Central do Brasil, foram recebidas, pela CF/88, como normas ordinárias e não como lei complementar. Inteligência do disposto no art. 192, IV, da Constituição” (ADI no. 449-DF, relator Min. Carlos Velloso, DJ).

  Para o autor, o entendimento propalado pelo Supremo de que “não se confundem as matérias relativas ao funcionalismo público e ao sistema financeiro nacional, sendo que a primeira encontra-se, por força de determinação constitucional, no âmbito de competência da lei ordinária e a última no campo de competência da lei complementar”[6], poderia ser analogamente aplicado à competência para análise de concentrações no setor bancário. Por conseguinte, no tocante à defesa da ordem econômica, “o dispositivo da Lei n.º 4.595/64 que trata da regulação pelo Banco Central do Brasil das condições de concorrência entre instituições financeiras passou a deter status de lei ordinária, conforme determinação da lei maior”[7].

  Análise da Especificidade das Leis

  Relativamente à especificidade das leis, o artigo 173, § 4º da Constituição estabelece que lei (ordinária) reprimirá o abuso de poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros, de modo que caberia à entidade antitruste da tutela das condições de mercado. E a Lei no. 8884/94, extraindo desse artigo constitucional seu fundamento, seria, geral, sendo aplicáveis a todos os setores e atores da economia nacional, conforme disposto em seu artigo 15[8], enquanto as disposições relativas à concorrência constantes na Lei no. 4594/64 seriam especiais.

  E, inexistindo revogação, seja expressa seja tácita da aplicabilidade desses dispositivos da lei anterior - Lei Bancária -, ou incompatibilidade entre a aplicação ex ante dos princípios concorrenciais pelo BACEN ao fazer a regulação técnica do setor e a aplicação do artigo 54 da Lei no. 8884/94 pelo CADE, verificar-se-ia, no setor bancário, a complementaridade das competências das duas instituições. De modo que “os conteúdos normativos da Lei 8884/94 e do artigo 18, § 2º da Lei 4595/64 não são incompatíveis. Admitem convivência pacífica no ordenamento jurídico por tratarem da defesa da concorrência, de forma geral e específica, respectivamente”[9].

  Especificamente em relação à competência privativa do BACEN para análise de concentrações, essa não se confundiria com a competência do CADE para apreciar tais atos, uma vez que a primeira atuação se dá com base em aspectos específicos do setor financeiro (restrições regulatórias que condicionam a possibilidade de instituições do setor se concentrarem) e a segunda sob o prisma da defesa da concorrência.

  Compatibilidade entre as Legislações

  Tecidas essas considerações, Gesner Oliveira, afirma que, à vista de compatibilidade entre os regramentos da Lei Bancária e da Lei Antitruste, caberia a ambas as instituições observarem a política da concorrência, sendo, portanto, responsáveis, cada qual, por sua efetivação dessa política em sua área de expertise.

  Assim, ao BACEN caberia dedicar-se à regulação técnica e à observância das regras de defesa da concorrência no setor bancário. Ao CADE, por seu turno, como Tribunal administrativo especializado em defesa da concorrência, caberia o julgamento dos processos instaurados e instruídos pelo BACEN, especialmente relativos a atos de concentração entre instituições bancárias.

  Deve-se, assim, interpretar os dispositivos mencionados de forma a distinguir as competências do Banco Central e do CADE na aplicação da legislação de defesa da concorrência.

  As tarefas do Banco Central assemelham-se às de um órgão regulador, responsável pela regulação técnica e pela observância das regras de defesa da concorrência no setor, devendo proceder à investigação de práticas que possam ser consideradas infrativas à ordem econômica.

  Do mesmo modo, deverá o Banco Central proceder à autorização de qualquer transferência societária. E para o cumprimento desta tarefa, deverá o Banco Central atentar para os efeitos de tais transferências, aquisições e fusões sobre a concorrência, elaborando parecer técnico sobre a questão.

  As funções do Conselho Administrativo de Defesa Econômica assemelham-se à de um Tribunal Administrativo que, de modo independente, procede ao julgamento administrativo dos processos que visem apurar dano à concorrência, bem como aqueles que visem a aprovação de ato de concentração econômica.

  Respeitando a natureza jurídica e o âmbito de competência legal de cada entidade, ao Banco Central caberá instruir os processos administrativos visando a apuração de conduta infrativa à ordem econômica, bem como emitir parecer legal acerca dos efeitos - de determinada fusão ou aquisição – sobre a defesa da concorrência. Ao CADE, por sua vez, caberá apreciar, como instância decisória administrativa, os processos instaurados pelo Banco Central, bem como os requerimentos de aprovação de ato ou contrato previsto no artigo 54 da Lei 8884/94.[10] (grifei)

  Sob os fundamentos acima apresentados, o CADE avocou para si a competência para julgamento de atos de concentração no setor bancário, ainda que à falta de certeza legislativa taxativa quanto à sua competência para atuação ou mesmo manifestação judiciária que apresentasse uma resposta dos tribunais sobre o conflito normativo.


   3. O Caso Finasa


  O caso Finasa[11] representa um grande marco no histórico do Conselho, por consolidar por maioria dos votos do Plenário, dois entendimentos capitais: i) a tese da não vinculação do Conselho ao entendimento da AGU, propalado no parecer AGU/LA-01/2001, sancionado pelo Presidente da República, que vetava ao CADE analisar atos de concentração envolvendo o setor bancário, e ii) a decisão pela competência compartilhada do CADE para julgar atos de concentração no setor bancário conjuntamente com o BACEN.

  Após a apresentação da operação ao Conselho, o Ministério da Justiça suscitou o Conflito de Competência no. 0001.00.6908/2000-25, apresentando o tema à Advocacia-Geral da União – AGU – que, no Parecer Normativo AGU-LA/01/2001, de 28.3.2001, propugnou entendimento em consonância ao defendido pelo BACEN, de que a competência regulatória dessa autarquia sobre o sistema financeiro excluiria a atuação do CADE. O órgão assim se manifestou:

  À luz da legislação vigente, a competência para analisar e aprovar os atos de concentração das instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como de regular as condições de concorrência entre instituições financeiras, aplicando-lhes as penalidades cabíveis, é privativa, ou seja, é exclusiva do Banco Central do Brasil, com exclusão de qualquer outra autoridade, inclusive o CADE.

  O parecer, aprovado pelo Presidente da República, representa a inserção de mais um ator na discussão da divisão de competências, que, até então, cingia-se apenas aos diretamente envolvidos: CADE, BACEN e instituições financeiras sob competência do BACEN.


    4. O Parecer no. 20/2001-AGU


  A AGU, instituição responsável pela consultoria e assessoria jurídica do Poder Executivo, ao se manifestar sobre o conflito de competência entre CADE e BACEN utilizou-se da prerrogativa estabelecida no artigo 40, caput e parágrafo 1º, da Lei Complementar no. 73/93, que dispõe que os pareceres do Advogado-Geral da União que sejam aprovados e publicados juntamente com o despacho presidencial vinculam a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhes dar fiel cumprimento.

  Resumidamente, a AGU se fundamentou em quatro argumentos principais ao manifestar o entendimento desfavorável à atuação do CADE no setor bancário.


     1. Recepção constitucional da Lei Bancária e seu caráter complementar


  Primeiramente, apenas por lei complementar o sistema financeiro poderia ser regulado, nos termos do artigo 192[12] da Constituição Federal, uma vez que a Lei no. 4595/64 teria sido recepcionada como complementar[13] e por isso somente poderia ser alterada por lei de mesma hierarquia. A Lei da Concorrência, mera lei ordinária, não teria, portanto, o condão de revogar os preceitos contidos nos artigos 10, inciso X, alínea c[14], e 18, § 2º[15] da Lei Bancária.

  Ainda, por conterem regra específica, tais dispositivos deveriam ser preferencialmente aplicados, em detrimentos do regramento geral de tutela da concorrência contidos na Lei no. 8.884/94.


    2. A Lei 9.447/97 reforçaria a competência privativa do BACEN


  Outro fator que reforçaria a tese de competência exclusiva do BACEN para analisar atos de concentrações seria a Lei no. 9.447/97[16] - posterior, portanto, à Lei da Concorrência -, que defere ao BACEN, em seu artigo 5º[17], poderes para a análise de atos de concentração de instituições financeiras e para determinar ex officio a transferência de controle acionário, capitalização com aporte de novos recursos e reorganizações societárias, inclusive mediante incorporação, fusão ou cisão.


    3. Inexistência de complementaridade de competência entre as autarquias


  Diferentemente de outros setores regulados (setor de telecomunicações, por exemplo), em que a competência do órgão regulador e da agência antitruste são complementares, tal não seria o caso do setor bancário. Para a AGU, existe efetivamente um conflito entre os papéis atribuídos ao BACEN e ao CADE, tendo sido opção legal concentrar integralmente no regulador as competências de matéria concorrencial.


    4. Competência privativa do BACEN


  Por fim, apesar de inexistir isenção antitruste ao setor financeiro, apenas à autoridade reguladora teria sido atribuída a tarefa de analisar os aspectos concorrenciais de atos de concentração envolvendo o setor: o BACEN teria poderes análogos àqueles atribuídos ao CADE pela Lei Antitruste e, ainda, poderia editar regras próprias ou valer-se de critérios constantes de outras leis para reprimir e penalizar tutelados que incorressem em infrações à concorrência.

    4.1. - Comentários ao Parecer da AGU


  Percebe-se que o Parecer no. 20/2001/AGU não traz argumentos verdadeiramente inovadores; não representa a interpretação certa de como deve ser tratado o setor bancário, e sim, busca revestir com argumento de autoridade as teses defendidas pelo BACEN. O CADE, então, considerando desarrazoada a atitude da AGU de tomar para si o papel de árbitro do conflito de competência e impor sua opinião de como deveria ser modelado o setor bancário, elabora a tese da não-vinculação, que estudaremos a seguir.

  Ainda outra falha do parecer a ser citada é que ele tampouco exaure o conflito de competência entre as instituições, ao permanecer silente sobre a quem caberia a análise de operações que envolvam instituições financeiras[18] e não-financeiras (a exemplo de aquisição de ativos, participação acionária ou de controle de empresa financeira por instituição não financeira, a constituição de joint-ventures entre instituição financeira e empresa não financeira ou entre instituições financeiras para a exploração de atividades não-financeiras) ou relativas a empresas de setores não-financeiros, mas que dependem da autorização do BACEN para funcionamento de transferência de controle, a exemplo de sociedades corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários[19].

  Especificamente em relação a tais aspectos, a atuação exclusiva do BACEN no setor financeiro seria falha, especialmente quando se leva em consideração a crescente incursão dos bancos em áreas não-financeiras, o que vem demonstrar a grande penetração destas instituições nos demais setores da economia, e que reforça a idéia de que as instituições financeiras não podem estar à margem do SBDC[20].


    5. - Reação do CADE ao Parecer AGU: a Tese da não vinculação


Apesar de desde 1999 o CADE ter dado início à construção do entendimento de que caberia ao Conselho, complementariamente, o julgamento de atos de concentração do setor bancário, o parecer da AGU sancionado pelo Presidente da República representou um novo fator ao ‘jogo’ de definição de competências que, até então tinha como participantes-líderes o CADE e o BACEN.

  A nova questão que agora se apresentava ao Conselho era decidir se o CADE, como autarquia independente, apesar de integrar o aparato institucional do Executivo, deveria ou não se submeter à interpretação da AGU aprovada pelo Presidente da República.

  Dentre os Conselheiros que à época compunham o CADE, Hebe Romano e Grandino Rodas entendiam haver vinculação do Conselho ao entendimento do Chefe do Executivo. Por outro lado, a maioria do Conselho, formada por Celso Campilongo, Ronaldo Porto Macedo Jr., Roberto Pfeiffer, Thompson Andrade e Afonso Arinos, defendia a tese da não-vinculação.

  Os fundamentos da tese da vinculação versavam sobre a independência parcial do CADE, enquanto autarquia, frente às determinações do Executivo, à necessidade de coordenação dos entes estatais e à imperativa submissão do CADE à Lei Complementar 73/93, que teria dado a solução administrativa definitiva à questão.

  Resumidamente os Cons. Grandino Rodas e Hebe Romano fundamentavam seu ponto de vista no fato de não considerarem que o CADE, como autarquia, possuísse total independência em relação ao Poder Central da Administração. Antes, justamente por ser uma autarquia e integrar a Administração Pública é que estaria sujeito ao controle autárquico, necessário para garantir a coordenação dos entes estatais. Ainda, existindo um conflito entre as competências do BACEN e do CADE, haveria o risco de que os administrados, ao terem seus atos de concentração analisado por duas autarquias não coordenadas, obterem decisões contraditórias, quando, na verdade a solução administrativa deveria ser una. [21]

  Assim, considerando como fundamentos jurídicos da decisão da AGU as disposições do Decreto Lei no. 200/67 (arts. 6º-II e V, 8º-parágrafo 1º e 13)[22], no que concerne aos princípios do controle e da coordenação, e da Lei Complementar 73/93 (arts. 1º, 11-III, 40-parágrafo 1º[23]), no que respeita à função de dirimir os conflitos de competência no âmbito da Administração Pública Federal, não haveria que se discutir a possibilidade de insurgência do Conselho contra a decisão da AGU. [24]

  Já os defensores da tese da não-vinculação, capitaneada pelo voto do Conselheiro Campilongo, pautavam-se, sobretudo, em que i) a AGU, ao tratar indevidamente de organização administrativa em seu parecer, teria extrapolado seu campo de atuação constitucionalmente fixado (art. 131, CF)[25]; ii) o efeito vinculante dos pareceres da AGU aprovados pelo Presidente da República apenas atingiriam a Administração Direta e os entes da Administração Indireta cuja autonomia estivesse limitada por sua própria lei de criação (interpretação restritiva do art. 40, parágrafo 1º[26], LC no. 73/93), o que não seria o caso do CADE; iii) a independência decisória dos Conselheiros, que não comportaria revisão no âmbito do Poder Executivo (artigo 50, Lei no. 8.884/94)[27], se estenderia também às suas deliberações, que não poderiam ser condicionadas ex ante.

  Ainda, o Cons. Campilongo demonstrou séria preocupação com a atitude centralizadora da AGU ao desconsiderar a complexa teia de centros de poder de decisão que compõe a Administração e avocar para si um poder central de decisão, teoricamente suficiente para solver o conflito de competência[28].

  Analisando os argumentos apresentados pelos dois grupos, Carlos Ari Sundfeld pontua que, apesar de alguns dos tópicos elencados pelo grupo favorável à não-vinculação se mostrarem inconvincentes – e mesmo insuficientes - do ponto de vista jurídico a afastar a aplicabilidade do parecer da AGU sancionado pelo Presidente da República, o artigo 40, parágrafo 1º da Lei Complementar no. 73/93, que dispõe que “o parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento” deve sim ser interpretado restritivamente, motivo porque o parecer escaparia ao âmbito de validade material autorizado pelo dispositivo legal supracitado.

  Isso porque a leitura do dispositivo supracitado deve ser feita em conjunto com o artigo 4º, inciso X[29], da mesma lei, de modo que a interpretação acertada seria a de que apenas matéria que vincule a Administração como um todo, e não somente um ente específico, pode ser objeto de orientação jurídica que vincule a Administração Pública, seus órgãos e entidades.

  De acordo com o autor,

  Isto leva à conclusão de que todas as matérias que estiverem sob a exclusiva e inequívoca competência de um ente específico não podem ser objeto do ‘poder uniformizador’ previsto da LC 73-93. Aplicando-se essa regra ao caso em comento, conclui-se que todas as matérias que se encontram sob a competência quase-judicial do CADE não estão sujeitas ao ‘poder uniformizador’ da AGU e da Presidência da República.

(...)

  Essas razões levam-me a propugnar por uma interpretação restritiva do significado da expressão ‘Administração Federal’ prevista no art. 40, parágrafo 1º da LC 73-93, como o fez a maioria do Plenário do CADE no julgamento do caso em exame. A interpretação adequada desta expressão ‘Administração Federal’ – no contexto normativo em que e encontra deve ser, quando muito, no sentido de excluir do seu significado os entes da Administração que, tal como o CADE, são dotados de independência decisória e têm nessa independência decisória um fator essencial para o desempenho das respectivas funções; quando menos, no sentido de mitigar a intensidade da vinculação a que estão sujeitos, estendendo-se apenas às suas atividades-meio.[30] (grifei)


    6. - Consequências do Parecer e a Atual Situação da Análise de concentrações no Setor Bancário


  A tese da não-vinculação defendida pela maioria do Conselho permanece inconteste até o presente momento. Entretanto, como veremos a seguir, ao analisarmos o caso BCB, o Judiciário tem adotado fundamentação divergente tanto em relação à tese da não-vinculação quanto em relação à inexistência de autorização legal para o compartilhamento de competências entre CADE e BACEN na aplicação dos preceitos concorrenciais.

  Assim, ainda vige certa indeterminação aos participantes do mercado quanto à necessidade de se apresentar ou não ao CADE operações bancárias. E, à falta de uma decisão judicial definitiva sobre o conflito de competências, o CADE tem utilizado a decisão proferida pelo TRF da 1ª Região, favorável aos argumentos apresentados pelo Conselho, para justificar sua atuação no setor e a obrigatoriedade de que as concentrações bancárias sejam notificadas e julgadas pela autarquia (veremos no Capítulo seguinte).

  Apesar de o CADE continuar julgando, desde o caso Finasa, atos de concentração entre instituições bancárias, o faz sem o respaldo instrutório da SEAE[31] e da SDE, uma vez que as secretarias entendem estarem vinculadas à proibição estipulada no parecer da AGU. Isso porque a SEAE e a SDE são órgãos da Administração direta, cujos titulares não gozam de mandato e por isso não poderiam se furtar ao acatamento do parecer da AGU.

  Na prática, a instrução dos processos tem sido feita por informações repassadas pelo BACEN ao CADE e, principalmente, por informações requeridas pelo Conselho aos Requerentes e demais participantes do mercado.

  Exemplo significativo da disposição do CADE de se aprofundar na análise e efeitos de concentrações bancárias pode ser verificada no julgamento do AC no. 08012.010081/2007-11, em que o Conselheiro Relator Abraham Benzaquem Sicsú, com informações fornecidas pelos Requerentes iniciou, na jurisprudência do CADE, o estudo mais detalhado dos mercados relevantes material e geográfico que comporiam a operação[32].

  De fato, desde o fim de 2008, com apoio do Grupo de Economia (composto por economistas convocados para atuar no CADE e por servidores do próprio órgão), o Conselho vem tentando estabelecer uma metodologia própria de análise de operações entre instituições bancárias, como forma de criar um pólo de expertise sobre o assunto, a ser aplicada nos processos submetidos a sua análise, a exemplo dos processos ACs no. 08012.011736/2008-41[33] e AC no. 08012.011303/2008-96[34], AC no. 08012.009986/2008-11[35], AC no. 08012.000810/2009-85[36] e AC no. 08012.009397/2009-14[37].

II. – Possibilidades Futuras de Solução do Conflito Normativo-Institucional entre CADE e BACEN

II.1. - Análise do Conflito pela Ótica Judicial: o Caso BCN


    II.1.1. - Considerações Iniciais

 O caso BCN representa o momento em que a discussão acerca da competência para análise de concentrações no setor bancário deixa a esfera administrativa e é submetida ao crivo do Judiciário.

  Por determinação legal, o caso fica sob competência da Justiça Federal do Distrito Federal, que se manifesta, em primeira instância, contrariamente às pretensões do CADE. Em segunda instância, no entanto, o caso é revertido, tendo o TRF da 1ª Região, em 30.8.2007, firmado entendimento majoritário consentaneamente às duas teses apresentadas pelo CADE (não vinculação ao parecer da AGU e complementaridade de competências).

  Tendo o BCN recorrido da decisão, o caso está, atualmente, sob análise da Primeira Seção do STJ, sendo que três dos dez ministros que a compõe já apresentaram seus votos (dois contrários ao CADE e um favorável).

  A seguir procura-se analisar quais, dentre os vários argumentos apresentados pelas partes, foram considerados suficientes para embasar a decisão dos julgadores. A relevância da análise está na possibilidade de se ver sobrepesadas, por uma entidade teoricamente neutra, as teses auto-afirmativas apresentadas por CADE, BACEN e AGU.

  É importante lembrar que a teoria da não-vinculação, caso aprovada, apresenta, a partir de então, a imposição de restrições à AGU no tocante à matéria objeto de seus pareceres.

  De interesse ainda, no jogo institucional travado entre as autarquias, notar que elas, havendo acordado pela existência de justificativas para a complementaridade de competências, apresentaram em 9.12.2008, petição ao STJ, solicitando a paralisação do julgamento, sob o argumento de que haviam anuído pela solução legislativa do conflito.

  Assim, existindo sinalização do BACEN e do CADE no sentido de que a aprovação dos projetos de lei complementar 344/2002 e 265/2007 resolveria definitivamente a questão, poder-se-ia questionar a necessidade da abordagem pormenorizada neste trabalho de todo o histórico do conflito.

  Entretanto, acredito que a riqueza da definição de competências no setor bancário está justamente em cada movimentação do BACEN ou do CADE, quer em harmonia, quer em conflito; na inserção da AGU para problematizar ainda mais a questão; no tramitar administrativo, judiciário e legislativo necessário a se chegar à solução final; enfim, nos entraves e acordos institucionais necessários a se chegar à resolução do conflito.


    1.2. - O caso BCN


  Em abril de 2001, foi formalizado e apresentado ao CADE o ato de concentração entre Alliance Captial Management Corporation of Delaware (ALLIANCE) e o BCN S.A.[38]. Apesar de a operação constante em tal ato de concentração ter sido aprovada sem restrições pelo Conselho, dentre as informações apresentadas pelas Requerentes constava uma operação de aquisição de controle do BCN pelo Bradesco, realizada em 3.12.1997 e apresentada apenas ao BACEN, que a aprovou e dotou de eficácia em 20.1.1998.

  Sob o argumento de não ter sido devidamente apresentada ao CADE, o Conselheiro relator do AC entre Alliance e BCN determinou, em seu voto, a apresentação da aquisição do controle do BCN pelo Bradesco ao Conselho e, ainda, multa no valor de R$ 127.692,00 (cento e vinte e sete mil seiscentos e noventa e dois reais), por intempestividade na operação. Inconformado com essa parte da decisão, o BCN opôs Embargos de Declaração que, no entanto, não foram integralmente acolhidos.

  Em decisão de 4.9.2002, o Conselho majoritariamente determinou a apresentação da operação em 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 10.641,00 (dez mil seiscentos e quarenta e um reais)[39].

  Por discordar do posicionamento do Conselho, o BCN impetrou Mandado de Segurança perante a Justiça Federal do Distrito Federal (MS 2002.34.00.033475-0/DF), sob os fundamentos de que i) o CADE seria incompetente para analisar operações de aquisição de instituições financeiras, de competência exclusiva do BACEN; ii) seria juridicamente impossível a revisão de atos de concentração envolvendo entidades do SFN ocorridas em época em que o CADE ainda não havia firmado sua suposta competência para análise de tais operações; e iii) seria excessivamente danosa uma eventual determinação de desfazimento da operação pelo CADE.


    1.2.1. - O Julgamento perante o TRF1


  Em primeira instância, foi concedida a segurança pleiteada pelo BCN e pelo Bradesco.

  Decidiu o julgador pela desconstituição do ato do Presidente do CADE que determinara a submissão da operação entre BCN e Bradesco ao Conselho, sob os fundamentos de que i) a Lei no. 4.595/64 teria sido recepcionada com o status de lei complementar pela Constituição de 1988, ii) o CADE estaria impedido de atuar no setor bancário, dada a redação do Parecer vinculativo da AGU, aprovado pelo Presidente da República (artigo 40, parágrafo 1º, LC 73/93) e iii) a leitura da Lei no. 4.595/64, ao prescrever que caberia privativamente ao BACEN o julgamento de concentrações entre instituições financeiras, não teria dado margem para interpretação, de modo que não haveria compartilhamento de competências entre as autarquias, devendo as concentrações bancárias ser julgadas e processadas exclusivamente pelo BACEN, entidade especializada no setor financeiro. Abaixo, os exatos termos da decisão de primeira instância:

  A regulação do sistema financeiro nacional, conquanto a Constituição tenha estabelecido o tratamento da matéria pela via da Lei Complementar (CF, art. 192) é a Lei no. 4.595/64, recepcionada com esse status, que define as regras acerca do trato da matéria. E o faz de forma detalhada, mormente no que toca à definição da estrutura do sistema financeiro, seu controle e fiscalização.

  Trata-se, pois, de norma dotada de especialização em tema de sistema financeiro. Com base nela o Banco Central do Brasil atua de modo a controlar toda e qualquer operação envolvendo instituições financeiras.
(...)

  Não teria sentido do ponto de vista jurídico que a mesma operação de compra fosse submetida ao duplo controle, quando é consabido que o Banco Central é autarquia que detém o corpo técnico especializado na área de finanças.

  Ademais disto, o parecer da Advocacia Geral da União no. LA-01/2001, longe de traduzir submissão ao escopo do CADE, dá cumprimento à regra posta no art. 40 da Lei Complementar 73/93, que alcança todos os órgãos da Administração Pública, como sói ocorrer com o CADE.

  Tal entendimento foi revertido pelo TRF da 1ª Região.

  Em sede de apelação, o tribunal firmou entendimento majoritário no sentido de não haver ocorrido recepção constitucional com caráter complementar da Lei Bancária no tocante à matéria concorrencial; a Lei Bancária não exclui ou substitui a competência deferida ao CADE pela Lei da Concorrência para apuração e julgamento de atos de concentração; as duas leis devem ser aplicadas tendo presente a regra da complementaridade, de modo que cada autarquia atuasse na sua área de expertise. Por fim, no tocante ao parecer da AGU, esse teria o poder de vincular a Administração Federal, mas não seria de observação obrigatória pelo CADE, quer no tocante à interpretação e aplicação das normas da legislação de defesa da concorrência, quer no que diz respeito à delimitação de sua esfera de atribuições jurídicas.

  Da competência complementar do CADE

  De acordo com o voto vista do Desemb. Fagundes de Deus, que acompanhou a divergência instaurada pelo Desemb. João Batista Gomes Moreira, merecem destaque alguns dos argumentos que levaram à conclusão de que seria competência complementar do CADE julgar atos de concentração no setor financeiro:

  É preciso acentuar, sob esse aspecto, a grande diferença existente entre a sistemática da Lei 4.595⁄64 e a nova disciplina da Lei 8884⁄94, sendo certo que somente a última reflete a nova e moderna visão do legislador constituinte na tutela dos direitos e interesses difusos e coletivos, diferentemente do que sucedeu com o legislador de 1964.

 (...)

  Apenas os dispositivos da Lei 4.595⁄64 que tratam do Sistema Financeiro Nacional foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 com o status de lei complementar, por força do art. 192 da CF. Já as normas da Lei 4.595⁄64, que cuidam de concorrência, tem natureza de lei ordinária, pois Carta Política, em seu art. 173, ξ 4º, não faz expressa alusão à lei complementar.

 (...)

  De tudo quanto ficou registrado, extrai-se a possibilidade coexistência da Lei 4.595⁄64 com a Lei 8884⁄94, sendo elas aplicadas de forma complementar, uma vez que a primeira fica limitada ao exame da questão concorrencial como instrumento necessário à defesa do equilíbrio do sistema financeiro, enquanto a segunda cuidaria especificamente da tutela da concorrência.

  Da não vinculação do CADE ao Parecer AGU

  Em relação ao parecer AGU, é interessante notar que apesar de a afirmação da competência complementar do CADE para análise e julgamento de atos de concentração no setor bancário ter sido firmada pela maioria dos votos, a tese da não-vinculação do Conselho ao parecer da AGU foi unanimemente acatada. Mesmo a Desemb. Relatora Selene Maria de Almeida, que apresentou voto contrário à atuação do CADE no setor (argumentando para tanto que a atuação conformação institucional-legal somente pela via legislativa poderia ser alterada para permitir intervenção do CADE em operações do SFN), proferiu o seguinte entendimento nesse tocante:

  O chamado controle autárquico diz respeito à orientação e fiscalização que se exerce sobre os atos das autarquias e seus agentes. Trata-se, portanto, de um controle limitado a atos de administração, de gerenciamento. A atividade fim do CADE não comporta revisão sobre o mérito de suas decisões nem sobre a afirmação de sua competência.

  Quando o art. 40, ξ 1º, da Lei Complementar 73⁄93 dispõe que “o parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal”, significa que, no caso do CADE, que a vinculação dos pareceres normativos da AGU se dá nas hipóteses do controle de atos administrativos da atividade meio.

  Na que tange ao controle autárquico é compreensível que se confira, mediante a edição de pareceres vinculantes, uma uniformidade sobre questões relativas à legislação de pessoal, licitação, contratos etc. Todavia, no que concerne a interpretação e aplicação das normas relativas do direito de concorrência cabe ao CADE dizer o que é da sua competência. Entendimento diverso implicaria em não se ter um órgão especializado independente, em contrariedade ao disposto no artigo 50 da Lei antitruste.

  A esses argumentos, o Desemb. Fagundes de Deus acrescenta, além, que reforçaria o entendimento da Desemb. Relatora a circunstância de que o artigo 50 da Lei 8.884⁄94 - que é posterior à LC no. 73⁄93 - deixar expresso que “as decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo”, sendo indevido que o Poder Executivo, ao não concordar com uma decisão proferida pelo CADE, subtrair-lhe a competência sob o argumento de sua vinculação à LC no. 73⁄93 e às interpretações da AGU.


    1.2.2. - O Julgamento perante o STJ


  Inconformados, os Apelados BCN e Bradesco recorreram da decisão do TRF1 e o caso[40], atualmente, está sob apreciação da Primeira Seção do STJ.

  Pedido de Paralisação do Julgamento

  Da tramitação do caso perante o STJ, destaca-se, inicialmente, o pedido de paralisação do julgamento do processo, apresentado em 9.12.2008, quando a União, o CADE e o BACEN, por meio de seus procuradores, protocolaram a Petição no. 309502/2008, em que argumentaram que a existência de indefinição acerca da partilha de atribuições entre as duas autarquias geraria insegurança jurídica, o que comprometeria o bom funcionamento do SFN:

  Com efeito, tanto o BCB como o CADE entendem que as Leis 4.595 e 8.884 devem ser aplicadas de forma harmoniosa, não havendo antinomia entre as legislações. Como visto, embora ambos os órgãos devam analisar a mesma fusão ou aquisição entre empresas, semelhante tarefa é desempenhada sob perspectivas distintas: o BCB preocupa-se com o enfoque da higidez do sistema financeiro, ao passo que o CADE aprecia a defesa da concorrência (Petição 309502/2008, protocolada nos autos do REsp 1.094.218/DF).

  A petição representa um indicativo de que as autarquias - dada a prejudicialidade ao SFN de se estender a discussão acerca da suas competências - teriam chegado ao acordo quanto ao desenho institucional desejado para o setor bancário, no tocante ao julgamento de atos de concentração e quanto à necessidade de alteração da legislação vigente para implementar a nova conformação de competências.

  Alegam que caberia a cada autarquia atuar em seu âmbito de especialização e, havendo possibilidade de comprometimento da estabilidade do SFN, restaria afastada a análise concorrencial da operação pelo CADE.

  Entretanto, o pedido de paralisação fundava-se em duas premissas que não foram cumpridas: a apresentação de pedido à AGU para que revogasse o Parecer 20⁄2001 e a aprovação dos projetos de lei complementar 344/2002 e 265/2007.

  Retomada do Julgamento

  Assim, apesar de a Ministra Relatora ter anuido com a paralisação do julgamento, passados sete meses do pedido de suspensão sem que as partes tivessem voltado a se manifestar, determinou-se, em 20.8.2009, o prosseguimento do feito.

  Até o momento (janeiro de 2010), apesar de apenas 3 Ministros terem apresentado seus votos, a questão pende para os argumentos manifestados pelos Recorrentes. Tanto a Min. Relatora Eliana Calmon quanto o Min. Humberto Martins apresentaram entendimento no sentido de que seria competência exclusiva do BACEN a apreciação dos atos de concentração envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional (SFN).

  Para eles, o Parecer GM-20/2001 emitido pela AGU teria o condão de por fim à controvérsia, sem necessidade de interferência do Judiciário, uma vez que tanto o Cade quanto o BACEN são entidades integrantes da Administração Pública Federal e, nessa condição, deveriam, sob força da Lei Complementar no. 73/93, se vincular aos pareceres emitidos pela AGU.

  Assim, constando do parecer interpretação no sentido de que a competência para analisar e aprovar os atos de concentração das instituições integrantes do SFN, e de regular as condições de concorrência entre instituições financeiras, aplicando-lhes as penalidades cabíveis, é privativa do Bacen, todas as demais entidades da Administração estariam excluídas desse âmbito de atuação, incluindo o CADE.

  Para o Ministro Humberto Martins, não haveria que se falar em violação das atribuições do CADE previstas no artigo 50[41] da Lei no. 8.884/94, uma vez que “não se trata de revisão de decisão do Cade e sim de resolução de conflito interno de atribuições no âmbito da Administração Pública”.

  Entendimento divergente foi apresentado em voto-vista pelo Min. Castro Meira, para quem a competência privativa do BACEN estabelecida na Lei no. 4.595/64 está relacionada estritamente com a estrutura do SFN. Por sua vez, os princípios dispostos no artigo 170 da Constituição Federal, que pautam a exploração de atividade econômica, dentre eles a livre concorrência, confeririam ao Cade competência para preservar a incolumidade do ambiente concorrencial e apreciar os atos de concentração potencialmente nocivos ao mercado.

  Especificamente em relação ao setor bancário, o Ministro defende que a possibilidade de afetação do mercado financeiro em mercados não financeiros, gerando riscos para a economia como um todo, reforçaria a legitimidade da atuação do CADE em atos de concentração envolvendo o setor.


    2. - A Solução do Conflito pela via Legislativa


Há dois projetos de lei sob apreciação do Congresso Nacional que, caso aprovados, reformulariam o desenho institucional de repartição de competências entre regulador e autoridade antitruste: o PLC no. 06/2009 e o PLP no. 265/2007.

  O primeiro, de caráter generalista, visa a reestruturar o SBDC, redefinindo os papéis do Plenário do CADE e SDE. No que importa a esse trabalho, a proposta legislativa estabelece a obrigatoriedade, sob pena de responsabilização, de as agências reguladoras atuarem como pareceristas, assistentes e/ou colaboradoras dos processos que tramitarem perante o CADE.

  O segundo, que trata especificamente da interação entre BACEN e CADE, traz modificações as suas respectivas legislações, de modo a harmonizar a atuação das autarquias.

  Abaixo tratamos separadamente das propostas.


   2.1. –
Proposta Legislativa para a Reestruturação do CADE


  O Projeto de Lei no. 3937/2004[42] (a que foi apensado o PL no. 5.877/2005, de autoria do Poder Executivo), apresentado pelo Deputado Federal Carlos Cadoca (PMDB/PE), tramitou perante a Câmara e, após ter sua redação final aprovada pelo Plenário da Casa, foi remetido à apreciação do Senado em 5.2.2009, onde foi renomeado, passando a tramitar sob a sigla PLC (Projeto de Lei da Câmara) no. 06/2009[43].

  No Senado, durante sua avaliação pelas Comissões, merecem destaque as audiências públicas promovidas pela CAE (Comissão de Assuntos Econômicos), em que se discutiu pormenorizadamente a atuação do Conselho em mercados regulados.

  Isso porque, caso aprovada a proposta, nos termos do parágrafo 3º, artigo 9º, de seu texto, estabelece que “as autoridades federais, os diretores de autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federais e agências reguladoras são obrigados aprestar, sob pena de responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhes for solicitada pelo Cade, inclusive elaborando pareceres técnicos sob as matérias de sua competência”.

  Assim, por mais possa permanecer certa incompreensão quanto à compatibilidade normativa entre legislações[44] à falta de expressa revogação dos dispositivos da Lei Bancária que expressamente determinam a competência privativa do BACEN para julgamento de atos de concentração bancária e aplicação dos princípios concorrenciais no setor, o PLC 06/2009 desde já implementa (caso aprovado com essa redação) a modificação legislativa necessária para que o CADE atue no modelo de competências complementares em relação a setores regulados.

  No entanto, o referido artigo da proposta legislativa tem enfrentado bastante resistência por parte das agências reguladoras. De fato, na 34ª Reunião Extraordinária da Comissão de Infraestrutura da Câmara, para discussão do PLC 06/2009, os presidentes das agências reguladoras apresentaram nota conjunta em que, dentre outros dispositivos, questionavam a redação dada ao artigo 9º do projeto de lei, uma vez que, por mais que o “dispositivo, em princípio, tem o objetivo de possibilitar que o CADE obtenha a assistência das demais entidades, confronta com os princípios da independência e da autonomia das agências, conceito esse essencial para o fortalecimento do sistema regulatório, ao submeter seus corpos diretivos a dirigentes de outra entidade”[45].

  Ainda, “causaria constrangimentos ao relacionamento entre os órgãos e entidades envolvidos no processo e ensejaria conflitos de competência e insegurança jurídica. Ademais, observa-se que a questão de responsabilidade está adequadamente tratada em outros diplomas legais”[46]. Por tais motivos, os presidentes das agências reguladoras solicitaram a exclusão desse dispositivo; entretanto, somente acompanhando a tramitação do projeto de lei, poderemos verificar sua redação final.


    2.2. – Proposta Legislativa que reforma as legislações bancária e da concorrência


  O Projeto de Lei do Senado no. 412/2003, apresentado pelo Senador Antônio Carlos Magalhães, tramitou perante o Senado e, após o recebimento de emendas da CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) e da CAE (Comissão de Assuntos Econômicos), foi aprovado e remetido, em 27.12.2007, à apreciação da Câmara dos Deputados, onde, renumerado, tramita sob a sigla PLP no. 265/2007[47].

  A redação do projeto de lei, consideravelmente detalhista, altera dispositivos da Lei da Concorrência e da Lei Bancária, de modo a, compatibilizando-as, explicitar as atribuições do CADE no julgamento de atos de concentração envolvendo o sistema financeiro (e também na apuração de condutas anticompetitivas no setor[48]).

  Assim, o artigo 10 da Lei 4.595/64 sofreria duas alterações. A primeira nas alíneas c e g, do inciso X, que passariam a ter a seguinte redação:

Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:

 .......................................................................................................................

 X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam:

 .......................................................................................................................

 c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou ter alterado, por alienação ou transferência a qualquer título, seu controle acionário, respeitado o exercício da competência do Cade;

 .......................................................................................................................

 g) alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle acionário, respeitado o exercício da competência do Cade;

  E, acentuando a supressão da competência do CADE para análise de operações que envolvam risco sistêmico, prevê-se o acréscimo, ao mesmo artigo 10, das seguintes alterações[49]:

 Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:

 ....................................................................................................................... XIV – decidir acerca de atos de concentração entre instituições financeiras que afetem a confiabilidade e segurança do Sistema Financeiro Nacional.

 ....................................................................................................................... § 3º No exercício da competência a que se refere o inciso XIV deste artigo, se o Banco Central do Brasil, após concluído o exame do caso, entender que o ato de concentração não afeta a confiabilidade e segurança do sistema financeiro, encaminhará, de imediato, a matéria às autoridades responsáveis pela defesa da concorrência.

  Quanto à Lei no. 8.884/94, ela sofreria alterações em seus artigos 7º, 14 e 38, aos quais seriam acrescentados parágrafos únicos, ressaltando a competência do CADE para atuar no sistema financeiro. A importância da inserção dessa ressalva, especialmente nos artigos 14 e 38 está na tentativa de, por via legislativa, destravar os efeitos do parecer da AGU, ao qual as Secretarias se encontram vinculadas (ver item II.2.2.1.). Os referidos artigos ficariam assim redigidos:

Art. 7º Compete ao Plenário do Cade:

 .......................................................................................................................

  Parágrafo único. Compete, também, ao Plenário do Cade zelar pela defesa da concorrência no âmbito do Sistema Financeiro Nacional

 Art. 14. Compete à SDE:

 .......................................................................................................................

  Parágrafo único. As atribuições constantes deste artigo se aplicam às operações e instituições do Sistema Financeiro Nacional.

Art. 38. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda será informada por ofício da instauração do processo administrativo para, querendo, emitir parecer sobre as matérias de sua especialização, o qual deverá ser apresentado antes do encerramento da instrução processual.

  Parágrafo único. As atribuições constantes deste artigo se aplicam às operações e instituições do Sistema Financeiro Nacional.


  3.3. - Considerações Adicionais


A apresentação do projeto de lei PLP no. 265/2007 retoma a instituição, em 2000, do Grupo de Trabalho Interministerial para formular um Projeto de Lei do Poder Executivo de criação da Agência Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrência – ANC[50], ocasião em que membros do CADE tiveram oportunidade de discutir com membros do BACEN o tema da concorrência no SFN.

  Darwin Corrêa, membro do Grupo de Trabalho, relata que apesar de o projeto não ter tido seguimento, o contato entre membros da equipe técnica do CADE e do BACEN foi de certa forma produtivo, permitindo às autarquias apresentar seus argumentos concernentes ao que cada uma considerava ser o modelo desejável de repartição de competências na implementação da regulação prudencial e da política antitruste no setor bancário.

  Dentre as preocupações do BACEN estavam principalmente as operações que envolvessem instituições em situação de insolvência. No entanto, esse é um temor que poderia ser contornado com a ressalva, quando da implementação de modificação legislativa, da competência privativa do BACEN para julgamento dos atos de concentrações nos casos de risco sistêmico.

  A essa condição, entretanto, foi feita a ponderação de que ainda assim, em tais circunstâncias, o CADE deveria ser ouvido, de modo a contornar ou amenizar os efeitos anticoncorrenciais surgidos da aprovação da operação.

  De acordo com Darwin Corrêa,

  O foco das preocupações do Banco Central era, sem dúvida, as operações de concentração bancária, com especial atenção para aquelas que envolvessem instituições financeiras em situação de insolvência capaz de comprometer o normal funcionamento do Sistema Financeiro Nacional. Para fazer face a essas hipóteses, entendeu-se que seria bastante inserir um art. 54-A na Lei Antitruste, que disporia competir privativamente ao Banco Central decidir sobre atos de concentração envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional que fossem suscetíveis de, a critério dessas autarquia, colocar em risco o funcionamento normal do sistema. Nesses casos, portanto, na perspectiva do Banco Central, não caberia qualquer papel aos órgãos antitruste. A ponderação que se fez, em contrapartida, foi a de que a autoridade antitruste deveria ser ouvida nessas hipóteses, já que não se descarta, em tese, que a solução de um ato de concentração de tal natureza possa produzir efeitos anticoncorrenciais.[51] (grifei)

  De fato, no PLP no. 265/2007, em tramite perante a Câmara dos Deputados, registra-se a preocupação com os casos de atos de concentração que comprometam a estabilidade do SFN, que ensejariam a supressão de competência do CADE.

  Assim, de modo a encerrar o conflito institucional de competências, talvez fosse interessante explicitar, no texto do projeto de lei, a necessidade de que se ouça o CADE (ainda que para isso tenha que ser estabelecido um prazo mais restrito) mesmo em casos de operações que afetem a estabilidade do SFN.

  Isso porque, apesar de alguns autores já haverem se manifestado nesse sentido, é importante notar que apenas informalmente registra-se a possibilidade de o CADE atuar como parecerista em ocasiões que ato de concentração afete a confiabilidade e segurança do sistema financeiro.

  De fato, Ruy Santacruz relata a possibilidade de a autoridade da concorrência atuar mesmo no caso de concentrações envolvendo instituições em estado falimentar, a exemplo de duas concentrações bancárias ocorridas nos EUA em que, mesmo existente a ameaça de falência bancária, houve intervenção da autoridade antitruste.

  De acordo com o autor, dada a existência de intervenção federal anterior à manifestação do DOJ, a autoridade antitruste, ao identificar possíveis efeitos anticompetitivos da aprovação da concentração, recorreu ao Judiciário, cujo provimento judicial foi desnecessário, uma vez que as tuteladas concordaram em vender agências em localidades onde a concorrência havia sido fragilizada. Abaixo o relato:

  Em geral, o argumento para a não participação do órgão de defesa da concorrência na análise de fusões bancárias refere-se à necessidade de agilidade na decisão do poder público. Obviamente isso só se aplica aos casos em que estejam envolvidos bancos em estado falimentar. Porém, mesmo nesses casos a análise antitruste é realizada nos EUA, sem prejuízo da segurança do sistema financeiro.

  Na aquisição envolvendo o Bank of New England houve intervenção federal anterior, uma vez que a instituição financeira se encontrava com problemas significativos. O banco em estado falimentar foi a leilão. Ainda assim, apesar da aprovação da operação pelo órgão regulador, o Departamento de Justiça processou os bancos envolvidos, que aceitaram vender agências onde a concorrência foi fragilizada. O caso do First Bank of Texas é semelhante.

  Assim, mesmo em operações envolvendo ameaça de falência bancária é possível e necessária a intervenção da autoridade antitruste.[52]

  Por mais que, nos EUA, mesmo na ausência da formalização da cláusula “decree pocket”, fosse possível a atuação posterior do DOJ, vale lembrar que, no caso brasileiro, dada a atual redação das propostas legislativas, sequer seria possível aventar a medida extrema de se recorrer ao Judiciário como forma de contestar os efeitos da operação.

  Assim, afastada essa opção e caso se argumente que mesmo como parecerista a atuação do CADE poderia tomar tempo incompatível com a urgência da aprovação da operação, uma saída alternativa poderia ser a importação da referida cláusula “pocket decree” (também conhecida como “blank check”), existente na prática antitruste norte-americana, e que permite a realização imediata de uma operação, mas, dentro de limites, concede poderes à Divisão Antitruste para, posteriormente, implementar os remédios considerados necessários à preservação da concorrência no setor em que se deu a concentração.

  De acordo com trabalho publicado por Jonathan Rich e Thomas Scriven, a cláusula pocket decree impediria à Divisão Antitruste se ver de mãos atadas nos casos de aprovação de operações envolvendo instituições bancárias em crise e que ensejam elevados custos concorrenciais ao setor[53]. Segundo os autores:

  The pocket decree or blank check option could work well for an urgent merger of financial institutions that raises competition issues because in many instances, the lines of business that raise issues can be defined readily—such as banking in a geographic area—and could be a reasonably small part of the troubled institution. The maximum relief would likely be a divestiture of that portion of the business, which the Division likely would require the purchaser to hold separate pending the completion of its investigation. Those assets might not be difficult to sell at a later date (without the burden of bad assets) and in a reasonable auction, unlike the institution as a whole. Finally, because of the often extremely low prices in these transactions, giving an agency a blank check might not be an unreasonably high price.

(…)

  Absent such flexibility and assurances, the Antitrust Division could find itself with the unpalatable choice of thwarting a much-needed transaction in a vital sector of the economy or standing aside when it is concerned that a transaction could pose long term harm to competition.[54]

  Entretanto, importante lembrar que nem mesmo a adoção de tal cláusula é livre de riscos, uma vez que sua mera previsão em lei poderia afastar potenciais interessados em instituições em crise.

  Por fim, faz-se a ressalva de que essas observações, longe de pretenderem exaurir o assunto ou mesmo sinalizar a direção correta a ser tomada na resolução legislativa do conflito, voltam-se a privilegiar o entendimento inicial, discutido em 2000, de como deveria ser feita a compatibilização da atuação do CADE e do BACEN no julgamento de atos de concentração.

  Ainda, atentam apenas para a possibilidade de o CADE, aproveitando a existência de um projeto de modificação legislativa de competências já em tramitação, formalizar algo como uma cláusula de “pocket decree”, sob pena de, futuramente, não poder se manifestar em concentrações - ou mesmo modular a posteriori os efeitos da operação - que representem grandes perdas concorrenciais ao setor bancário.


Referências Bibliográficas


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  CORREA, Paulo. As concentrações bancárias no Brasil devem ser controladas pelo órgão antitruste? In: CAMPILONGO, Celso Fernandes et al. (coord.). Concorrência e regulação no sistema financeiro. São Paulo: Max Limonad, 2002.

  FILHO, Calixto Salomão. Seminário Internacional Sobre Regulação e Defesa da Concorrência no Setor Bancário. São Paulo, 1999.

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  SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica: Princípios e Fundamentos Jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2008.

  SANTACRUZ, Ruy. Regulação de Mercados e Defesa da Concorrência: o Caso do Setor Bancário. In: CAMPILONGO, Celso Fernandes et al. (coord.). Concorrência e regulação no sistema financeiro. São Paulo: Max Limonad, 2002.

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   Documentos Pesquisados

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  BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração no. 08012.006762/2000-09. Requerentes: Banco Finasa de Investimentos S.A., Brasmetal Indústria S.A. e Zurich Participação de Representações. Brasília, 21 de novembro de 2001.

  BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração no. 87/96. Requerente: Comissão de Valores Mobiliários. Relator: Conselheiro Celso Campilongo. Brasília, 26 de julho de 2000.

  BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração no. 08012.02381/2001-23. Requerentes: Alliance Capital Management Corporation of Delaware e Banco de Crédito Nacional S/A. Relator: Conselheiro Fernando de Oliveira Marques. Brasília, 29 de maio de 2002.

  BRASIL. Justiça Federal do Distrito Federal – 14ª Vara Federal. Mandado de Segurança n. 2002.34.00.033475-0/DF. Impetrante: Banco Bradesco S.A. e Banco BCN S.A. Impetrado: Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Juiz Roberto Luis Luchi Demo. Brasília, 17 de julho de 2003.

  BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Recurso Especial no. 1.094.218/DF. Recorrentes: Banco Bradesco S.A. e Banco BCN S.A. Recorrido: Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Relatora Ministra Eliana Calmon. Brasília, (pendente de julgamento).

  BRASIL. Tribunal Regional Federal da Primeira Região – TRF1. Quinta Turma. Apelação em Mandado de Segurança n. 2002.34.00.033475-0/DF. Apelados: Banco Bradesco S.A. e Banco BCN S.A. Apelante: Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Relatora Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida. Brasília, 11 de abril de 2008.

[1] CARTILHA DO BANCO CENTRAL (2004, 9)

[2] São instituições integrantes do Sistema Financeiro sujeitas à supervisão do BACEN, “as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros” (art. 17, Lei no. 4.595/64), especificamente “estabelecimentos bancários oficiais ou privados, das sociedades de crédito, financiamento e investimentos, das caixas econômicas e das cooperativas de crédito ou a seção de crédito das cooperativas que a tenham, também se subordinam às disposições e disciplina desta lei no que for aplicável, as bolsas de valores, companhias de seguros e de capitalização, as sociedades que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer forma, e as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e venda de ações e outros quaisquer títulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais operações ou serviços de natureza dos executados pelas instituições financeiras” (art. 18, parágrafo 1º, da Lei no. 4595/64)

[3] Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros (artigo 17, Lei no. 4.595/64)

[4] Nos termos do voto do Conselheiro Relator, “a questão chegou ao conhecimento destes órgãos através de uma consulta formulada pela Comissão de Valores Mobiliários. E é nesta qualidade que acolho a formulação e a respondo, até porque, se ocorrente qualquer efeito prejudicial à concorrência, não se pode impor aos bancos envolvidos qualquer medida restritiva, pois que não se acham presentes no processo” (Voto no processo AC no. 87/96).

[5] OLIVEIRA (2000, 40)

[6] OLIVEIRA (2000, 40)

[7] OLIVEIRA (2000, 41-42)

[8] Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal (Lei no. 8.884/94)

[9] OLIVEIRA (2000, 43)

[10] OLIVEIRA (2000, 43)

[11] Ato de Concentração no. 08012.006762/2000-09, entre Banco Finasa de Investimentos S.A., Brasmetal Indústria S.A. e Zurich Participação de Representações, relatado pela Conselheira Hebe Camargo e julgado em definitivo em 21.11.2001. A operação consistia em reestruturação societária, por meio de que i) a Zurich seria detentora de 50% do total do capital acionário emitido e em circulação da Zurich Brasil, ii) a Brasmetal e o Banco Finasa seriam, em conjunto, detentores de 50% do total do capital subscrito da Zurich Brasil, e iii) a Zurich Brasil será a detentora de 100% do total do capital acionário da Finasa Seguradora. O mercado relevante era o de prestação de serviços de seguros, com abrangência geográfica nacional.

[12] Art. 192 - O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

[13] Percebe-se que a AGU não foi sensível à tese esposada por Gesner de Oliveira (ver item www), de acordo com que apenas as normas precipuamente relacionadas à regulação do sistema financeiro constantes da Lei Bancária teriam sido recepcionadas com o status de lei complementar.

[14] Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:

X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam:

c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas;

[15] Art. 18. As instituições  financeiras  somente poderão funcionar  no País  mediante  prévia autorização do Banco Central  da República do Brasil ou decreto do  Poder  Executivo, quando forem estrangeiras.

§ 2º O Banco Central da Republica do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação da pena nos termos desta lei.

[16] A Lei no. 9.447/97 dispõe sobre a responsabilidade dos controladores de instituições financeiras sob intervenção ou liquidação extrajudicial.

[17] Art. 5º Verificada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas nos arts. 2º e 15 da Lei nº 6.024, de 1974, e no art. 1º do Decreto-lei nº 2.321, de 1987, é facultado ao Banco Central do Brasil, visando assegurar a normalidade da economia pública e resguardar os interesses dos depositantes, investidores e demais credores, sem prejuízo da posterior adoção dos regimes de intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária, determinar as seguintes medidas:

I - capitalização da sociedade, com o aporte de recursos necessários ao seu soerguimento, em montante por ele fixado;

II - transferência do controle acionário;

III - reorganização societária, inclusive mediante incorporação, fusão ou cisão.

Parágrafo único. Não implementadas as medidas de que trata este artigo, no prazo estabelecido pelo Banco Central do Brasil, decretar-se-á o regime especial cabível

[18] Nos termos do artigo 17 da Lei 4.595/64, consideram-se instituições financeiras, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros, que exerçam suas atividades de modo permanente ou eventual. Para funcionar, as pessoas jurídicas que se constituem para o exercício da atividade bancárias deverão dirigir requerimento ao Presidente do Banco Central, nos termos das Circulares no. 45/66 e no. 87/67.

[19] Hipóteses apresentadas por Darwin Correa (2002,79).

[20] Voto de Vista do Cons. Celso Campilongo nos autos do processo AC no. 08012.007435/00-02

[21] SUNDFELD (2002, 32).

[22] Dispositivos do Decreto-Lei 200/67:

Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais:

II - Coordenação.

V - Contrôle.

Art . 8º As atividades da Administração Federal e, especialmente, a execução dos planos e programas de govêrno, serão objeto de permanente coordenação.

§ 1º A coordenação será exercida em todos os níveis da administração, mediante a atuação das chefias individuais, a realização sistemática de reuniões com a participação das chefias subordinadas e a instituição e funcionamento de comissões de coordenação em cada nível administrativo.

Art. 13 O contrôle das atividades da Administração Federal deverá exercer-se em todos os níveis e em todos os órgãos.

[23] Lei Complementar 73/93:

Art. 1º - A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União judicial e extrajudicialmente.

Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente:

III - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União;

Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

[24] SUNDFELD (2002, 32).

[25] [Constituição Federal] Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

[26] Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

[27] Art. 50. As decisões do Cade não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições.

[28] Merece destaque o seguinte trecho do aditamento do voto do Conselheiro: “O que está em questão é o próprio modelo das ‘agências independentes’. Estão em jogo, igualmente, duas opostas concepções de democracia e poder: uma monolítica, jacobina, herdada do Estado absolutista e sintetizada na redutio ad unum de uma indistinta ‘vontade geral’ representada no Parlamento ou, no sistema presidencialista, no Presidente da República; outra policêntrica, que vê os poderes como intrinsecamente limitados e diferenciados por leis que regulam seus espaços e formas. É dessa segunda modelagem que as funções adjudicatórias – mas também ‘as agências reguladoras independentes’ – derivam e extraem forças para imunizar suas decisões das intromissões do poder político. Contraditório, motivação, transparência, enfim, regras do jogo que pressupõem uma discricionariedade técnica que não tolera a submissão ao poder político: é essa a racionalidade das autoridades independentes”. (BUENO: 2001, 68)

[29] Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União:

X - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal;

[30] SUNDFELD (2002, 39-40).

[31] A Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) emite pareceres não vinculativos sobre atos de concentração econômica e, sob requisição, também em processos administrativos relativos a condutas anticompetitivas. O órgão também possui importante papel na promoção da concorrência junto a outros órgãos do Governo, principalmente no que se refere a setores regulados. (informações disponíveis em http://www.seae.fazenda.gov.br/, consulta feita em 8.12.2009)

[32] Também nos processos AC no. 08012.002025/2007-03 e AC no. 08012.011505/2008-38 tal prática foi adotada.

[33] Ato de concentração entre Banco do Brasil S.A. e Banco Nossa Caixa S.A.. A operação envolve aquisição do controle da Nossa Caixa pelo BB. Relator Cons. César Costa Alves de Mattos. Recebido no CADE em 15.12.2008 e com julgamento pendente até novembro de 2009.

[34] Ato de concentração entre Banco Itaú S.A. e Unibanco - União de Bancos Brasileiros S.A.. A operação envolve a unificação das operações relativas ao mercado bancário. Relator Conselheiro Fernando Furlan. Recebido no CADE em 24.11.2008 e com julgamento pendente até novembro de 2009.

[35] Ato de concentração entre Banco do Brasil S.A., Banco do Estado de Santa Catarina S.A. e BESC S.A. Crédito Imobiliário. A operação envolve Reorganização societária por incorporação do Banco do Estado de Santa Catarina S.A. - BESC. Relator Cons. Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. Recebido no CADE em 10.6.2008 e com julgamento pendente até novembro de 2009.

[36] Ato de concentração entre Banco do Brasil S.A. e Banco Votorantim. A operação envolve aquisição pelo Banco do Brasil de ações ordinárias de emissão do Banco Votorantim. Relator Cons. Olavo Zago Chinaglia. Recebido no CADE em 2.2.2009 e com julgamento pendente até novembro de 2009.

[37] Ato de concentração entre Sul Financeira S.A. - Crédito, Financiamento e Investimento e Banco Industrial e Comercial S.A.. A operação envolve Compra e Venda de Ações. Relator por determinar. Recebido no CADE em 24.11.2009 e com julgamento pendente até novembro de 2009.

[38] Ato de Concentração no. 08012.02381/2001-23, entre Alliance Capital Management Corporation of Delaware e Banco de Crédito Nacional S/A, relatado pelo Conselheiro Fernando de Oliveira Marques, apresentado em 16.4.2001 e julgado em definitivo em 29.5.2002, com aprovação unânime do AC. A operação consistia em venda, pela empresa Alliance ao BCN S/A de ações representativas de 50% do capital da empresa BCN Alliance Capital Management S/A. Mercado relevante de Fundos de investimentos e carteiras administradas.

[39] Foi voto vencido o então Presidente do Conselho João Grandino Rodas, por entender que o Parecer AGU no. 01/2001 vincularia toda a Administração Pública, sendo o CADE, portanto, incompetente para julgar operações envolvendo instituições financeiras.

[40] REsp 1.094.218/DF, autuado em 01/10/2008, sob relatoria da Min. Eliana Calmon, da Segunda Turma.

[41] Art. 50. As decisões do Cade não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições.

[42] Tramitação, emendas, texto inicial e final do projeto estão disponíveis em

http://www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=233311. Consulta realizada em 8.12.2009.

[43] Tramitação, emendas, texto inicial e final do projeto estão disponíveis em

http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=89289. Consulta realizada em

8.12.2009.

[44] Ainda é pouco assimilada a noção de que “a competência do Banco Central para autorização das instituições financeiras a fim de que possam ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas não pode ser confundida com a competência do CADE de apreciar tais atos, com fundamento no art. 54 da Lei 8.884/94, posteriormente à aprovação pelo BACEN, e de proceder, conforme o caso, à sua aprovação com ou sem restrições à sua desconstituição”. (AC no. 08012.007435/00-02, voto de vista do Conselheiro Celso Campilongo)

[45] A ata da 34ª Reunião Extraordinária da Comissão de Infraestrutura está disponível em webthes.senado.gov.br/sil/Comissoes/Permanentes/.../20090923EX035.rtf. Consulta realizada em 8.12.2009.

[46] A ata da 34ª Reunião Extraordinária da Comissão de Infraestrutura está disponível em webthes.senado.gov.br/sil/Comissoes/Permanentes/.../20090923EX035.rtf. Consulta realizada em 8.12.2009.

[47] Quanto ao iter legisltivo-processual a que ainda será submetido o projeto de lei: por ter sofrido alterações de matéria na Câmara do Deputados (e caso a proposta seja aprovada nessa casa), o PLP retornará ao Senado e comissões. O Plenário do Senado, quer acolha ou não tais modificações, o enviará à sanção presidencial. Somente a partir de então, entrarão em vigência as modificações normativas.

[48] Nos termos da proposta legislativa, seria acrescentado o artigo 46-A à Lei Bancária, com a seguinte redação: “ Compete ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), observado o disposto no § 3º do art. 10, prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, nos termos da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994”.

[49] Não se comentará aqui o Projeto de Lei Complementar no. 344/20002, uma vez que as alterações por ele propostas foram absorvidas PLP no. 265/2007, projeto em estágio mais avançado de tramitação legislativa.

Basicamente, trata-se de uma proposta legislativa, de autoria do Poder Executivo, apresentado em 12.12.2002, na Câmara dos Deputados. Entretanto, o projeto não recebe movimentação desde 21.9.2005 (apesar de estar pronto para pauta na Câmara dos Deputados, já tendo sido apreciado pelas Comissões de Finança e Tributação (CFT) e de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC)). De redação razoavelmente mais simples que PLS no. 412/2003, propõe apenas a alteração do artigo 10 da Lei 4.595/64, que prevê as competências privativas do BACEN.

[50] O Grupo de Trabalho Interministerial instituído por Decreto Presidencial de 11 de agosto de 2000 destinava-se à criação da Agência Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrência – ANC e à proposta de alterações a serem feitas no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) e na Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 8.884/94, para harmonização das legislações. (para mais detalhes:

http://www.fazenda.gov.br/portugues/releases/2000/r001026.asp)

[51] CORREA (2002, 85).

[52] SANTACRUZ (2002, 306).

[53] Entretanto, os autores também ressalvam que o uso da cláusula pode não ser cabível em diversas situações ou mesmo prejudiciais em outras, de modo que sua utilização deve ser sempre cautelosa: “The pocket decree might not always present a viable solution (if, for example the competition problem relates to a substantial portion of the target), and there could be times when the Antitrust Division will have to rely solely on moral suasion to persuade the banking agencies to avoid options that pose threats to competition at the banking agencies. There is also a danger that even a pocket decree could cause unacceptable delay. In those situations the Antitrust Division’s options might be limited. Finally, the Antitrust Division would have to be careful to implement the approach in a manner that would not deter potential bidders—it would have to show a willingness and ability to move quickly, a willingness to put clear limits on the extent of relief that it could demand, and a commitment to navigate the Tunney Act process successfully.” RICH e SCRIVEN (2008, 8).

[54] RICH e SCRIVEN (2008, 8).

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