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Contratos simulado, fiduciário e indireto

Gabriela Ponte Carvalho

Sabe-se que, no direito civil, os contratos nascem da vontade das partes. Existem, no entanto, requisitos para que os contratos sejam válidos, não podendo qualquer declaração de vontade criar efeitos jurídicos. Esses requisitos tem o objetivo de oferecer proteção às partes e a terceiros, que poderiam, eventualmente, sofrer consequências nefastas da má-formação de uma relação contratual.

Há várias situações em que o contrato não produz ou não deve produzir os efeitos a que se propôs, ou que desejavam as partes, e diversos motivos para que isso ocorra. Dentre os defeitos do negócio jurídico, encontramos aqueles relacionados à vontade das partes. A vontade é um elemento fundamental do negócio jurídico, como já foi mencionado anteriormente e, por isso, é essencial que tanto sua formação quanto sua declaração aconteçam de forma correta, sem anomalias.

As diferentes formas de irregularidade na vontade fundadora do contrato causam diferentes defeitos e, portanto, situações díspares. A má-formação da vontade caracteriza o vício de vontade, o qual pode nascer do erro, do dolo, ou da coação. A declaração errônea da vontade é qualificada por uma divergência entre vontade real e aquela que é expressa. O conceito de simulação encontra-se estabelecido nessa segunda forma de defeito do negócio jurídico mencionada, não sendo vício de vontade, por não ter defeito em sua formação, mas declaração disforme, feita assim propositalmente.

Na simulação, as partes entram em acordo para fazer uma declaração deliberadamente diferente da verdadeira vontade, com o intuito de ludibriar terceiros. Isso causa a nulidade do contrato, pois o ordenamento jurídico não pode, obviamente, permitir que tais atos imbuídos de má-fé logrem alcançar seus distorcidos desígnios.

Pode-se ver a simulação como uma combinação de um negócio jurídico externo a um acordo interno entre as parte, como ressalta Francisco Amaral. Para se ver configurada a simulação, deve-se necessariamente observar, então, a intencional e falsa declaração de vontade, o acordo entre as partes, e o desejo de enganar terceiros. O acordo entre as partes na simulação deve se referir tanto à vontade expressa quanto à verdadeira.

Há mais de um tipo de simulação, e aqui será feita uma breve análise de uma das formas de classificação do nosso objeto de estudo: simulação absoluta e relativa. A absoluta diz respeito ao caso em que as partes não desejam efetivamente realizar determinado ato, mas apenas fazer com que outros pensem que o ato foi concretizado. Só se observa o negócio jurídico simulado. Na simulação relativa, diferentemente, as partes realizam um negócio, mas é diferente daquele que verdadeiramente pretendem realizar. Neste caso, observamos dois negócios: o simulado, que as partes consolidaram na aparência, e não é verdadeiro, e o dissimulado, cujos efeitos as partes realmente almejavam.

Para exemplificar a simulação absoluta, reproduzo aqui uma situação proposta por Carlos Roberto Gonçalves, em que um homem, pretendendo separar-se da sua esposa, emite títulos de crédito em favor de amigos e realiza dação em pagamento com bens que quer excluir da partilha no processo de divórcio. Não há nada nesse ato que deve ser válido, já que nenhum dos efeitos produzidos pela dação em pagamento é realmente desejado pelo marido.

A simulação relativa pode ser subjetiva, se incidir sobre alguma pessoa participante do negócio, ou objetiva, se incidir sobre seu conteúdo. No primeiro caso pode haver alguém que seja mero testa-de-ferro, ou seja, tenha seu nome no negócio, mas, na realidade, não toma parte nele. Uma situação que exemplificará esse tipo de simulação será apresentada mais à frente. No segundo caso, a falsidade se encontra na natureza do negócio, como ocorre quando alguém procura esconder uma doação colocando-a sob a forma de um contrato de compra e venda. Um homem que deseja presentear sua concubina doando-lhe um imóvel, por exemplo, pode fazê-lo através de uma simulação de contrato de compra e venda, para que a doação permaneça oculta de sua esposa e de outras pessoas.

O que há de simulado em um negócio é nulo. Isso quer dizer que na simulação absoluta, por existir tão-somente negócio jurídico simulado, todo o ato é nulo e não eficaz. A não eficácia significa que não existe produção de efeitos entre as partes, não há alteração alguma na situação jurídica de nenhuma delas. Em caso de simulação relativa, pode haver subsistência da parte real do negócio dissimulado, desde que não seja ilícito e tenha os outros requisitos para a formação de um negócio jurídico.

A anulação do ato, declarada pelo juiz, tem efeito ex tunc, ou seja, retroage até o momento em que o ato foi praticado, sempre que assim for possível. Em relação a terceiros de boa-fé que se envolvam em uma situação de simulação, ainda que o negócio seja declarado nulo, entende-se que não podem ser prejudicados, por ausência de culpa lato sensu, e, portanto, o negócio é tido como válido, e produz seus efeitos, de acordo com a teoria da aparência.

O efeito prático que leva as partes de um negócio ao estabelecimento de relações jurídicas é denominado causa. Francisco Amaral determina que a causa, apesar do que é dito em grande parte da doutrina, não é, por sua natureza, um elemento do negócio jurídico. Quis dizer com isso que não tem influência na existência ou não do negócio, mas configura apenas requisito de validade ou eficácia. O nosso Código Civil não inclui a causa nos requisitos do negócio jurídico, mas a menciona algumas vezes em seu texto, evidenciando seu valor.

A problemática da causa está presente na simulação, já que trata da verdadeira vontade das partes, o que as levaram a realizar o negócio jurídico, ainda que o tenham feito de maneira imprópria, explicitando uma vontade diferente da real. Isso afasta a possibilidade de não se considerar a causa como elemento do negócio jurídico, já que é essencial para sua formação adequada, mesmo que não o seja para sua existência. Concepções modernas consideram a simulação como forma de vício da própria causa, já que as partes visam alcançar um fim diferente daquele que seria a função típica do negócio.

José Abreu Filho ressalta ainda a importante diferença entre causa e motivo. Segundo esse autor, a causa é, sim, elemento fundamental para a própria existência do negócio, enquanto o motivo é irrelevante para o mundo jurídico. O motivo é tudo aquilo que leva cada uma das partes a realizar o contrato, sob uma perspectiva subjetiva. As razões pessoais que levam alguém a comprar um apartamento, por exemplo. A causa, por sua vez, é aqui definida como “fator predominante da emissão da vontade, assumindo feição de autêntico pressuposto da existência da relação negocial, necessário, assim, para que a vontade possa gerar os efeitos que pretende”[1]. Assim, a causa seria imutável, encontrada na análise do fim prático contratual, enquanto o motivo pode variar de acordo com a situação do sujeito que quer realizar o contrato.

Ainda observando a causa sob esse ponto de vista da finalidade prática, encontramos uma importante relação com o negócio simulado. O fim prático que buscam as partes está claro entre elas, mas, por algum motivo particular, desejam que este esteja vinculado a outra situação jurídica não existente. Tem as partes a causa, mas está travestida, e aparenta fazer parte de outro negócio jurídico, mas que é falso, simulado. A função do negócio, com suas finalidades econômico-sociais, é alcançada de forma indevida, para que algo que as partes desejam manter em segredo não se torne claro na realização do ato jurídico. Abreu Filho aponta que a causa deve estar vinculada ao negócio jurídico próprio que lhe dê efeito, mas isso nem sempre acontece, e essas situações excepcionais são o que estudamos neste trabalho.

Dentre as exceções a essa regra, há uma que já foi discutida anteriormente, que é o negócio simulado. Além desse tipo de negócio, também constituem afronta a esse princípio da vinculação entre causa e negócio o fiduciário e o indireto.

O negócio fiduciário se caracteriza principalmente pelo fato de que a relação negocial eleita pelas partes extrapola, em seus efeitos, aqueles desejados por elas. Isso tudo acontece com a consciência de ambas as partes de que existe esse excesso no negócio escolhido para a realização de suas vontades.

Do ponte de vista histórico, observa-se que as características básicas dessa modalidade de negócio encontravam-se nos sistemas romano, germânico e inglês. No direito romano, esse negócio surgiu como um meio de se preencher falhas das garantias reais, em forma de “venda fictícia”[2], em que as partes convencionavam que a propriedade de algum bem ou direito seria transferida de uma para a outra (do fiduciante ao fiduciário), até que se alcançasse alguma finalidade, ocasião em que a coisa deveria voltar ao proprietário inicial. Daí vem a ideia de confiança (fiducia), pois o fiduciante espera que a propriedade lhe seja de fato devolvida quando a convenção chegar a seu termo. Considera-se, portanto, de grande vulnerabilidade a posição do devedor nesse tipo de negócio. Nesse sistema, podia o negócio fiduciário ser de dois tipos: cum amico e cum creditore.

A cum amico, como o próprio nome explica, era realizada entre dois amigos, numa situação em que um deles precisava dar maior segurança a algum bem, e o fazia transferindo sua propriedade a um amigo mais poderoso, o qual assumia a obrigação de devolver o bem depois. Era um instituto muito utilizado em épocas de instabilidade. Diversamente, a fidúcia cum creditore não se baseava em relações de afeto e confiança, mas em mera necessidade de garantia. Neste caso, quando alguém possuía um crédito em face de outra pessoa, podê-lo-ia garantir através da obtenção da propriedade de um bem do devedor, até que o débito fosse sanado. Ainda havia o comprometimento do fiduciário a somente dispor do bem da maneira acordada, e quando da resolução da dívida, motivo do negócio fiduciário, a propriedade era transferida novamente ao fiduciante e era findo o negócio. No entanto, vale ressaltar que o fiduciante não possuía direito de ação reivindicatória da coisa no caso de o fiduciário não a devolver, estando a ele submisso e devendo, nesse caso, contentar-se com o exercício de pretensão indenizatória.

No direito germânico, a diferença em relação ao negócio fiduciário dá-se no sentido de que a transmissão do direito não ocorria de forma plena, mas condicionada. O fiduciário não podia dispor do bem como desejasse, mas apenas da forma prevista e acertada entre as partes. Isso quer dizer que seu poder é limitado, e o fiduciante não fica tão vulnerável quanto no molde romano, e pode reivindicar a propriedade do bem.

No sistema inglês, também podemos identificar maior proteção aos interesses do fiduciante, já que este, mesmo quando perde a propriedade sobre a coisa ou bem, “conserva um direito real sobre a coisa confiada”[3]. Esse terceiro sistema possui figuras características como o trust (Common Law), e o chattel mortgage (equity), mas não tratarei sobre esses institutos, pois não são os que deram origem à fidúcia no direito brasileiro e, portanto, não resguardam muita importância no objetivo deste trabalho.

Melhim Namem Chalhub afirma que o negócio fiduciário surge como forma de se suprir uma defasagem entre os institutos jurídicos existentes em determinada época e a necessidade de ordem econômica ou social que se pretende satisfazer. Parte do efeito do negócio é anulada por um pacto, uma convenção entre as partes. Sabe-se que o ordenamento jurídico não evolui de forma consoante com a sociedade, carregando sempre consigo um elemento conservador. Isso enseja o tipo de situação descrito acima, em que a sociedade força determinados institutos e normas para que possam ser utilizados de forma diferente daquela tradicional, e se adaptem à realidade atual.

Alguns autores entendem que o negócio fiduciário divide-se em dois negócios distintos: um contrato real positivo[4], através do qual ocorre a transferência de propriedade ou direito de crédito e um contrato obrigatório negativo[5], caracterizado pela forma com que o fiduciário se obriga a dispor do bem integrado ao seu patrimônio, e a devolvê-lo no momento oportuno. No entanto, tal questão não é livre de divergências, e há quem defenda que, na verdade, o negócio é único, já que única é a vontade das partes, mas apenas dividido em dois momentos diversos.

Nesse tipo de negócio se observa que as partes realmente desejam o efeito daquele ato que praticaram, ainda que de forma incompleta, ou diferenciada. Isso deixa claro que o negócio fiduciário não se confunde com o simulado, em que os efeitos não são pretendidos, mas o ato é apenas realizado com o objetivo de se enganar alguém, ou se driblar uma norma jurídica. No negócio simulado, existe apenas uma aparência, enquanto que no negócio fiduciário, as partes não desejavam criar uma ilusão, mas exclusivamente realizar um ato que ainda não poderia ser alcançado no ordenamento de forma específica e, portanto, utilizando-se de meio formalmente indevido. No negócio simulado não se opera a transmissão do direito, mas o fiduciário é válido e existente, e produz seus efeitos, desde que também possua os outros requisitos para a formação de um negócio jurídico.

Para deixar mais clara a diferença entre simulação e negócio fiduciário, valer-me-ei do exemplo proposto pela professora Odília Ferreira da Luz, em que mostra a divergência entre doação fiduciária a pessoa oculta e simulação. Nesse caso, configura-se situação tal que o fiduciante deseja doar um bem a terceiro, de forma oculta. Pode, então, através da doação fiduciária, transmitir esse bem a uma pessoa intermediária, que aparece como verdadeiro donatário, e é o fiduciário do caso, o qual se compromete a dar ao bem a destinação devida, entregando-o ao terceiro. Se esse negócio é realizado dessa maneira porque existe algum tipo de impedimento da doação do fiduciante ao terceiro, a situação é de negócio simulado (relativo). Se, no entanto, não existe impedimento algum, a doação é válida, e produz seus efeitos.

O conceito de negócio indireto surge ao mesmo tempo dessa ideia de negócio fiduciário, e alguns o veem como uma espécie desse tipo de negócio. Também nesse caso o efeito do ato é desejado pelas partes, ou seja, não há divergências entre a formação de vontade e sua exteriorização. É, também, uma maneira de aproveitar-se de outra forma de negócio para se atingir um objetivo diverso daquele para o qual normalmente é empregado, ou seja, sua causa. No entanto, essas duas formas de negócio jurídico se diferenciam porque no negócio indireto, a confiança não é elemento fundamental.

Costuma surgir de lacunas da lei, que ensejam uma situação em que um tipo de contrato, que não é o tradicional para a obtenção de determinado efeito seja, em alguns casos, mais interessante e benéfica para as partes. Assemelha-se, nesse sentido, à simulação, mas é importante lembrar que aqui, o que resulta do negócio é efetivamente desejado pelas partes, coisa que não acontece em negócios simulados.

O direito tributário encontra grande utilidade nessas diferenciações, já que é comum o emprego, por exemplo, do negócio indireto para que as partes possam evitar, ou ao menos diminuir, o pagamento de alguns impostos. Como exemplo, pode-se citar o caso em que uma pessoa deseja doar um imóvel a outra. Sabendo que há uma taxa alta de impostos a ser paga na doação entre estados, as partes realizam, na verdade, um contrato de comodato vitalício. Desde que a pessoa que recebe o imóvel não se sinta prejudicada pelo fato de não poder dispor do bom da mesma forma que o faria através da doação, todas as finalidades procuradas pelas partes foram atingidas, e de forma menos onerosa. Esse tipo de negócio só é possível em casos não vedados expressamente por lei.

Por causa dessas diferenças básicas entre esses tipos de negócios jurídicos, consideram-se válidos, assim como os negócios fiduciários, os indiretos, desde que não sejam praticados com o objetivo de burlar alguma lei ou norma do ordenamento jurídico. Em contrapartida, como já foi explorado anteriormente, os negócios simulados são ilegais e não produzem efeitos, sempre que possível. Para que se chegue à conclusão de que contratos devem ser anulados, ou seja, tenham seus efeitos retroativamente extinguidos, devemos analisar a existência ou não de má-fé entre as partes e terceiros envolvidos, e levar também em consideração o impacto que pode ter na manutenção da segurança jurídica.

Essas três figuras presentes na doutrina e no dia-a-dia do ordenamento vigente no Brasil se confundem muitas vezes por representarem formas de relações jurídicas compostas com alguma irregularidade em relação à causa. Em todos os negócios mencionados neste trabalho, a forma escolhida pelas partes para a realização de sua vontade não é a considerada adequada, ou a mais tradicional. Contudo, como vimos, há diferenças entre esses negócios que não permitem que sejam confundidos, ou que eventualmente se tornem um só.

[1] FILHO, José Abreu, O Negócio Jurídico e sua Teoria Geral, Saraiva, p. 133.

[2] CHALHUB, Melhim Namem, Negócio Fiduciário, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p.12.

[3] BRAVO, Frederico de Castro y, El Negocio, cit. 1967, p.394.

[4] CHALHUB, Melhim Namem, Negócio Fiduciário, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p.49.

[5] Idem, ibidem.

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