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Curso de Filosofia do Direito

Alexandre Araújo Costa

  Este texto corresponde ao curso de Filosofia do Direito ministrado para a Pós-Graduação em Direito Público, em fevereiro de 2009.

  Trata-se de um curso concentrado, com 8h de duração, voltado a traçar um panorama geral das questões envolvidas na filosofia do direito, com os objetivos de tornar os estudantes mais conscientes dos seus próprios pressupostos teóricos e de possibilitar a identificação de afinidades teóricas com algumas das principais linhas da filosofia do direito.

    Introdução - Por que estudar filosofia do direito hoje?


"A filosofia só ocupa um lugar importante na cultura quando as coisas parecem estar desmoronando"[1]. Atualmente, essa frase do filósofo americano Richard Rorty é a minha citação preferida sobre o tema.

  Creio que ele tinha toda a razão, pois a filosofia envolve questionamentos que parecem fora de lugar toda vez que as pessoas estão satisfeitas com sua percepção do mundo. Nas épocas de estabilidade, quando não existem muitas dúvidas sobre o caminho correto a seguir, o filósofo se torna uma figura marginal, como aconteceu em boa parte do século XIX, época em que o iluminismo se tornou uma espécie de tradição hegemônica.

  Até hoje vivemos dentro dos quadros desse paradigma iluminista, que se manifesta como um grande projeto de modernização, exigindo a garantia tanto das liberdades individuais quanto do bem-estar social. Essa é uma utopia bem diferente das que a precederam, pois o projeto social não envolve mais a manutenção dos costumes tradicionais nem aponta para a recuperação de algo que perdemos no passado.

  Para um europeu do século XV, a idade de ouro dos romanos podia soar como uma espécie de paraíso perdido. Mas a utopia que desenvolvemos nos últimos 500 anos não foi a de retomar aquilo que um dia fomos, mas a de implantar um novo modelo de sociedade, capaz de concretizar no presente os direitos naturais dos homens.

  Na utopia moderna, a igualdade, a liberdade e o progresso não são apresentados como simples aspirações políticas, mas como direitos de cada um dos homens. Com isso, o discurso social da modernidade é um discurso jurídico, pautado pela definição de cada indivíduo como um sujeito de direitos, e pela elaboração de limites jurídicos ao exercício do poder político.

  A linguagem do direito tornou-se tão central que a própria sociedade passou a ser apresentada como resultado de um contrato. Não somos mais uma comunidade natural de irmãos ou de fiéis, mas um grupo de indivíduos unidos por meio do estabelecimento de uma constituição que regula a organização e o exercício do poder político.

  O Estado de Direito instituído por essa constituição é uma invenção moderna, calcada sobre a idéia de que não pode haver autoridade acima da própria lei. Nesse contexto, o Direito Público assumiu uma função preponderante, pois é ele que organiza o império da lei (rule of law), essa marca definidora do modelo de organização social do ocidente contemporâneo.

  No estabelecimento desse modelo (e na crítica ao modelo anterior), uma série de filósofos teve papel fundamental. Hobbes, Descartes, Hume, Rousseau e Kant são referências obrigatórias para a compreensão do projeto social iluminista. Porém, uma vez que iluminismo alcançou hegemonia, os filósofos perderam seu espaço, pois esse novo tempo era daqueles capazes de concretizar o projeto, e não de criticá-lo.

  A reflexão crítica insufla revoluções, mas atrapalha a construção lenta e paulatina do novo regime, colocando dúvidas sobre as novas certezas, dificultando os processos de catequização por meio dos quais as novas verdades são cristalizadas no senso comum.

  A filosofia viva e pulsante costuma estar na contramão das tradições, e desde Sócrates sabemos que um dos papéis típicos do filósofo é o de realizar a crítica dos poderes e dos saberes instituídos. O filósofo sempre exige uma justificativa que legitime o exercício do poder, mas as autoridades tradicionalmente não se vêem no dever de realizar uma justificativa filosófica explícita, exceto nos momentos de crise.

  Nas épocas em que existe uma tradição claramente hegemônica, é percebida como natural a autoridade reconhecida pela tradição (que pode se dos deuses, dos reis, dos pais, dos homens, do povo). Essa naturalização torna dispensável uma justificação filosófica explícita, pois ninguém se sente no dever de provar o que é por si evidente. Quando as crises colocam em xeque a eficácia desses processos de naturalização, cresce a importância dos filósofos e de suas variadas estratégias argumentativas de legitimação, que permitem ancorar o poder em outros pontos.

  Porém, uma vez que a locomotiva iluminista do progresso foi colocada em movimento, que restava a nós exceto implantar no mundo as utopias da modernidade? A necessidade de garantir a liberdade, a igualdade e o desenvolvimento econômico são objetivos tão óbvios que dispensam qualquer justificação filosófica. A cientifização dos saberes, a codificação e a constitucionalização dos direitos, a democratização da política e a liberalização da economia eram os caminhos evidentes a seguir.

  Já não mais era preciso discutir o que fazer, mas apenas como fazer. Nesse ambiente, o século XIX assistiu a uma espécie de rarefação filosófica dos discursos sociais em geral, e do discurso jurídico em particular. Desde então, a filosofia perdeu espaço na formação dos juristas, que passou a ser dominada por duas ordens de discurso que são normalmente qualificadas como positivistas, mas que não devem ser confundidas.

  De um lado, houve um positivismo cientificista, caracterizado pela tentativa de superar o discurso filosófico dos direitos naturais por meio de um discurso de matriz científica. Aliás, como veremos adiante, houve vários positivismos cientificistas, ligados às diversas concepções de ciência que existiam no início do século XX, entre os quais cabe destacar o positivismo sociológico e o positivismo formalista.

  Porém, as concepções ligadas a um positivismo científico nunca conseguiram ter grande penetração no discurso jurídico, que continuou sendo dominado por uma perspectiva que sacraliza a lei e encara o direito como um conjunto de normas a serem aplicadas. Esse enfoque dogmático reduz o direito a um saber técnico, voltado a capacitar os estudantes a manejar os instrumentos judiciais disponíveis. E esse tecnicismo, que também é chamado de positivismo, é que está na base do senso comum dos juristas.

  Esse senso comum é o horizonte a partir do qual os juristas compreendem o seu campo de conhecimento e a sua atividade. Trata-se de uma concepção filosoficamente rarefeita, inconsciente dos seus pontos de partida, das suas incongruências e dos seus limites. É claro que ele está permeado por uma filosofia implícita, que organiza os conceitos e dá sentido ao conjunto. Porém, esses conceitos raramente são trazidos ao nível da reflexão, na medida em que a formação jurídica está concentrada em como manusear os conceitos estratificados.

  Um velho estereótipo diz que os profissionais do direito são homens e mulheres pragmáticos, pouco afeitos à teoria, embora dedicados ao conhecimento da sua técnica. Nisso, eles se parecem com os músicos. Assim como os estudantes de música normalmente querem aprender a tocar o seu instrumento, os estudantes de direito muitas vezes querem aprender a fazer petições, sentenças ou provas de concurso. Eles querem aprender a responder perguntas e a resolver questões práticas.

  Nos dois casos (direito e música), as disciplinas teóricas costumam ser sentidas como um desvio quase inútil, pois qual é a utilidade prática de aprender o conceito de norma fundamental em Kelsen? Certamente, não é operando um discurso filosófico que decidimos as questões dogmáticas. E, quanto à ciência, o próprio Kelsen sustentava que ela é incapaz de decidir as questões práticas do direito, pois o julgamento de um caso concreto sempre envolve um componente político que se resolve mediante uma escolha valorativa que transcende qualquer cientificidade.

  Após quase 200 anos de um primado tecnicista (cuja primeira grande expressão foi a Escola da Exegese francesa, no início do século XIX), era de se esperar que muitos profissionais do direito considerassem a filosofia uma espécie de erudição dispensável. Essa idéia raramente é verbalizada, especialmente na frente dos professores de filosofia, mas creio que ela é suficientemente disseminada para valer a pena uma refutação.

  A inutilidade da filosofia me parece uma falácia. Curiosamente, é uma falácia estimulada por muitos filósofos, que há 2.500 anos insistem em dizer que a o estudo da filosofia é desinteressado. Mas ainda assim trata-se de uma falácia, pois o estudo da filosofia estimula uma série de habilidades, sendo que a mais importante para os juristas me parece ser a capacidade de redirecionar as perguntas e redefinir as questões. E nem precisamos chegar ao ponto de seguir Schopenhauer em seu livro que ensina 38 estratagemas para vencer um debate sem precisar ter razão.

  A habilidade em lidar com as reflexões filosóficas nos ajuda a compreender o sentido das perguntas e os seus pressupostos teóricos, o que possibilita realizar deslocamentos nos eixos da argumentação. Ao desenvolver uma percepção consciente das estruturas argumentativas envolvidas em um debate, podemos extrapolar os limites do debate dogmático, problematizando a coerência entre os argumentos em jogo e a visão de mundo que a sustenta, ou a consistência da própria rede de pressupostos.

  O discurso dogmático não tematiza os seus pressupostos e, por isso mesmo, não é capaz de defendê-los contra uma argumentação filosófica. Por isso mesmo é que a dogmática do século XIX anos se blindou contra os argumentos filosóficos, que são capazes de desestruturar a tão almejada segurança jurídica. Porém, a nossa busca por justiça fez com que a dogmática jurídica do século XX tenha se tornado cada vez mais permeável a argumentos filosóficos, ligados especialmente ao controle de legitimidade e à interpretação das normas.

  Temos hoje um discurso dogmático (que é o discurso que organiza a prática do direito) que lida com conceitos abertos e valorativamente densos, que se mostram de modo mais claro no movimento de valorização dos princípios, que irradiou do direito constitucional para vários outros ramos jurídicos. A compreensão da mudança desses padrões discursivos é uma parte importante da filosofia do direito.

  Em outras palavras, o discurso dogmático dos advogados, dos juízes e dos outros atores jurídicos busca definir o sentido das normas, mas raramente ele se volta a definir o seu próprio sentido. Qual é o papel dos juízes? Qual é o limite da sua autoridade? Quanto de subjetivismo existe nas interpretações ditas literais? Qual é a fronteira entre o político e o jurídico?

  Essas perguntas demarcam o campo do direito e oferecem uma narrativa que dá sentido à prática jurídica. E elas não cabem no discurso técnico da dogmática, cujo objetivo é determinar a solução correta de acordo com o sistema de normas vigentes e de conceitos hegemônicos. Assim, a argumentação puramente técnica, por mais competente que seja, permanece aprisionada nos limites estreitos do senso comum de uma tradição. O técnico se acostuma a discutir sempre dentro de um horizonte conhecido, com pessoas que compartilham os seus pontos de partida e os seus modos de argumentar.

  Costuma gerar estranhamento nos técnicos o fato de os argumentos filosóficos envolverem a crítica dos fundamentos implícitos que estão na base do discurso dogmático. Esse estranhamento pode desconcertar as pessoas, mostrando a elas os limites que elas ainda não tinham percebido no seu próprio discurso. A estes juristas, a filosofia ajuda a ver mais longe e a desenvolver um pensamento mais vigoroso. Mas há quem simplesmente rejeite o argumento filosófico, e ainda se questione: que tipo de sujeito é esse que faz perguntas tão ridículas?

  Realmente, as perguntas filosóficas são ridículas como as de uma criança de 7 anos, que insiste em perguntar por que as coisas são assim. Por que o ipê é amarelo? Por que existem pobres? Por que as pessoas morrem? Por que eu não posso voar? Colocados contra a parede, os adultos, de tão habituados com o fato de o mundo ser assim, costumam responder apenas com um "porque sim" e com um "porque não".

  Então, os filósofos talvez sejam crianças crescidas, que não conseguiram deixar de estranhar o fato de o mundo ser assim como é. Platão já dizia que o primeiro requisito para a filosofia é a capacidade de estranhamento. Para o filósofo, tudo parece um pouco esdrúxulo, e eles se negam a admitir qualquer coisa que não tenha uma justificação adequada. A radicalização dessa postura foi feita por Descartes, que simplesmente se negou a aceitar qualquer afirmativa que não pudesse ser provada racionalmente.

  Por que pode uma decisão do rei limitar a minha liberdade? Porque os nobres têm direitos diferentes dos plebeus? Pode o Estado impor a mim uma obrigação de ordem religiosa? No século XVIII, essas perguntas ainda eram subversivas, e os questionamentos que elas geraram ajudaram a implodir o modelo vigente de organização social.

  Mas, desde o grande sucesso das revoluções burguesas, os filósofos do direito não têm tido o mesmo papel heróico desses tempos revolucionários. Isso não quer dizer que eles abandonaram a sua eterna tarefa reflexiva, mas apenas que a filosofia palatável para o senso comum ainda parece ser a filosofia iluminista do início do século XIX. De lá para cá, tudo parece um pouco estranho e desconcertante, o que valeu para os filósofos contemporâneos uma fama de digna de Heráclito, um pré-socrático que era conhecido como o obscuro.

  Contudo, as idéias dos filósofos atuais costumam ser mais desconcertantes que obscuras, e uma das funções deste curso é ajudar vocês a compreendê-las. Assim como o gosto artístico das pessoas de hoje costuma ter dificuldade ao lidar com a arte contemporânea, o seu gosto teórico pode ter dificuldade de lidar com as idéias presentes no debate filosófico atual. Porém, com algumas chaves de leitura que este curso pretende oferecer, é possível compreender o sentido dos debates contemporâneos.


     Mas qual é a relevância de estudar filosofia hoje?


  Acredito que o crescente distanciamento entre o senso comum e a filosofia contemporânea não diminuiu a sua relevância. A reflexão filosófica continua em movimento, e compreendê-la não tem uma função meramente instrumental, ligada ao desenvolvimento de habilidades retóricas e argumentativas. Mais importante que isso é o fato de o conhecimento da filosofia ser imprescindível para quem pretende desenvolver um discurso que tenha consistência teórica, como é o caso do discurso acadêmico.

  Dentro da academia, diversamente do que ocorre na prática judicial ou advocatícia, mesmo as questões dogmáticas precisam ser tratadas com densidade teórica. Diferente de uma sentença ou de um parecer, uma monografia é um trabalho que não pode ser apenas uma opinião pessoal, pois ela precisa esclarecer devidamente os seus pontos de partida e as perspectivas utilizadas, elementos que somente se tornam claros para quem desenvolveu uma reflexão filosófica.

  Um dos pontos mais típicos da filosofia contemporânea é o reconhecimento de que não existem verdades universais e imutáveis a serem descobertas e que, portanto, toda visão de mundo adota uma determinada perspectiva.

  Sob que perspectiva vocês enxergam o direito? Quais são os pressupostos em que se assentam os conceitos que vocês usam? Quais são os pontos que vocês não podem comprovar, mas ainda assim continuam acreditando neles? De que maneira o seu modo de ver o mundo condiciona aquilo que você chama de realidade e, portanto, a sua maneira de interpretar as normas e de decidir questões jurídicas?

  O modo como vocês respondem a essas perguntas define o seu marco teórico, que é justamente a perspectiva a partir da qual se constrói um discurso acadêmico. E este curso de filosofia visa justamente a auxiliar cada um de vocês a identificar as linhas filosóficas com que têm mais afinidade, para que com isso vocês possam ter uma consciência mais reflexiva acerca dos elementos estruturam os seus discursos sobre o direito e que, com isso, definem o horizonte da sua prática.

[1] Rorty, Grandiosidade universalista, profundidade romântica, finitude humanista. p. 247.

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