Curso de Filosofia do Direito

1 - O paradoxo da validade

Alexandre Araújo Costa

Quando uma norma é válida?

Podemos dizer que uma regra é válida quando ela acarreta consequências deônticas, gerando obrigações, proibições ou permissões. Mas afirmar isso é simplesmente esclarecer o próprio sentido do termo "validade", sendo necessário oferecer critérios para definir quando essas consequências efetivamente ocorrem.

No caso do direito, faz parte do senso comum atual a idéia de que as normas são válidas quando estão de acordo com a Constituição. Estamos acostumados a discutir a validade das leis, avaliando a sua compatibilidade com o sistema constitucional. E com base nas regras legais e constitucionais avaliamos a validade dos contratos, das decisões judiciais e de outros atos que geram deveres e direitos.

Esse tipo de questão faz parte da prática jurídica comum, e desenvolve-se no sentido de avaliar a compatibilidade entre uma norma específica e um determinado sistema normativo.

Porém, existem momentos em que se coloca em questão a validade do próprio sistema. Na páscoa de 1916, por exemplo, uma série de insurgentes irlandeses tomou alguns prédios em Dublin e proclamaram a independência da Irlanda com relação ao Reino Unido, afirmando "nós declaramos ser soberano e imprescritível o direito do povo irlandês ao domínio da Irlanda, e ao controle irrestrito dos destinos irlandeses. A longa usurpação desse direito por um povo e um governo estrangeiros não extingue o direito, que não pode ser extinto exceto pela destruição do povo irlandês."

Nesse texto, os insurgentes declararam o direito do povo irlandês a decidir o seu destino, o que se chocava diretamente com o sistema jurídico britânico, que foi válido na Irlanda por mais de 300 anos. Contra a validade do direito vigente, eles justificaram sua revolta em nome de um direito imprescritível de autodeterminação.

Esse levante durou poucos dias e, como era previsto pelos seus próprios líderes, o movimento foi sufocado e eles foram quase todos fuzilados. Porém, o resultado da atuação brutal dos ingleses foi o recrudescimento de um sentimento nacionalista que possibilitou a guerra de independência, alguns anos depois. Nessa guerra, a Irlanda conquistou sua independência, reconhecida por um tratado em que se deixou sob o domínio britânico algumas províncias do norte, que atualmente compõem a Irlanda do Norte.

Indignados com esse tratado, e afirmando o direito de independência de todas as províncias, alguns dos insurgentes continuaram a luta pela independência, gerando uma guerra civil (perdida em 1923), e um movimento separatista que considerava inválido o tratado, pois ninguém poderia dispor do direito de independência das províncias do norte. A continuação da luta pela independência foi movido pelo IRA, que perdeu muito de sua força, mas continuou durante muito tempo suas atividades, inclusive por meio de terrorismo.

Na base de todos esses movimentos existe um questionamento da validade do próprio sistema jurídico britânico e, posteriormente, do sistema irlandês, o que significa um deslocamento da questão típica dos juristas. A validade de uma lei tipicamente se mede com referência à legitimidade do sistema que ela integra. Mas como se pode julgar a validade do próprio sistema?

Foi nessa mesma época que Kelsen realizou suas primeiras reflexões sobre o tema, que estão na base da Teoria Pura do Direito. Como um bom filósofo analítico, ele estudou os discursos acerca desse problema e mostrou que existem algumas assimetrias na discussão sobre a validade.

A validade é um conceito relacional, pois sempre liga uma norma (fundada) a uma outra norma (fundante). Como todo conceito desse tipo, ele estabelece uma cadeia entre elementos fundantes e fundados, que segue bem até o momento que tentamos estabelecer um princípio para a cadeia. Dentro do direito positivo, o elo inicial é a constituição, por ser ela a norma de maior hierarquia.

Kelsen, utilizando uma estratégia tipicamente platônica (que estudaremos ainda hoje) percebeu que toda tentativa de fundar o direito positivo, ou seja, de justificar a validade da constituição, apontava necessariamente para fora do direito positivo. Assim, demonstrar a validade do direito positivo implicava a admissão de algum tipo de norma meta-positiva.

A própria estrutura relacional da validade gera um paradoxo: admitir a validade de uma norma positiva (como a das sentenças judiciais que mandaram fuzilar os insurgentes irlandeses) implica admitir a existência de normas meta-positivas que seriam o fundamento do próprio ordenamento. E como essas normas para além do direito positivo deveriam ser jurídicas, a validade do direito posto se assenta sobre a validade de um direito fora da história, o que nos conduz aos tradicionais argumentos do jusnaturalismo.

Portanto, parece um contrasenso afirmar que o direito positivo é válido sem reconhecer a validade de um direito natural que lhe atribua essa condição. Isso fez com que Kelsen abandonasse a idéia de que é possível provar que um sistema positivo é válido, o que é uma de suas posições mais desconcertantes, especialmente porque foge ao que esperaríamos que dissesse um positivista.

Mas creio que a observação mais desestruturante para o senso comum é o reconhecimento que o próprio conceito de validade é paradoxal. Dizer que uma norma é válida porque está baseada em outra nos conduz logicamente a reconhecer que pelo menos uma norma deve ser válida sem estar baseado em nada.

Essa norma válida em si é ao mesmo tempo a sustentação do sistema e uma quebra do sistema, pois o conceito de validade tem de ser distorcido justamente no caso da norma fundamental. Kelsen dá para esse problema uma solução muito engenhosa, que será explicada a seu tempo.

Por enquanto, ainda é preciso fixar melhor os termos do problema, na tentativa de gerar, ou de reforçar em vocês, o estranhamento que desencadeia o interesse pela filosofia. Esse paradoxo da validade pode ser compreendido nos termos do que Hans Albert chamou ironicamente de Trilema de Münchhausen.

O famoso Barão de Munchhausen é protagonista de muitas aventuras, uma das quais lhe levou a cair em uma areia movediça. Como não havia ninguém que o acudisse, ele teve a engenhosa idéia de se puxar pelos próprios cabelos. Essa afronta surrealista às leis da física pode nos parecer esdrúxula, mas talvez o mais estranho seja a nossa insistência para fazer o mesmo no campo da teoria. Retomando velhos argumentos dos céticos gregos, Albert identifica que toda tentativa de provar algo (inclusive a validade) conduz a três saídas absurdas:

 

 

1. Regressão ad infinitum: cada passo na cadeia de justificação exige a introdução de uma norma superior, e assim por diante, de modo infinito.

2. Corte arbitrário: para cortar a cadeia infinita, é preciso um corte arbitrário, com a apresentação de uma norma válida em si mesma. Essa é a saída mais comum da filosofia, mas ela parece desnaturar o próprio conceito de validade.

3. Círculo vicioso: podemos chegar a um argumento circular, como o curioso fato de a Constituição estabelecer que todo poder emana do povo. Se todo poder emana do povo e isso precisa se reconhecido porque a constituição o estabelece, e se a constituição é válida porque derivada do poder do povo, então a constituição é válida porque ela é válida.

 

Portanto, validade parece ser um conceito completamente absurdo, especialmente quando consideramos que podemos demonstrar objetivamente a validade de uma regra. Apesar disso, ele é o conceito fundamental da nossa percepção jurídica, pois uma norma inválida é uma não-norma.

A mesma lógica também se aplica aos conceitos de causalidade (pois a explicação de uma consequência aponta sempre para uma causa antecedente, até o infinito), e também de verdade (pois a demonstração da veracidade exige sempre a prova dos pressupostos).

Assim, boa parte da filosofia é tentativa de dizer que podemos escapar do trilema de Münchhausen, encontrando alguma forma de justificar o conhecimento objetivo das coisas ou a validade objetiva das normas.

Se vocês sentem algum estranhamento perante esse absurdo todo, então há espaço para entender as idéias dos filósofos que tentaram desenvolver categorias que lidassem com ele, inclusive que tentassem encontrar uma saída para o trilema. E, aqueles que se sentem genuinamente angustiados diante desse paradoxo certamente têm um genuíno interesse na filosofia.

Quanto àqueles para quem esse problema soa apenas como uma pergunta vazia, espero que mudem de opinião durante o curso. Mas, ao menos, espero que não incidam em uma das formas mais comuns de esvaziar o questionamento filosófico, que é a pura negação do seu sentido. Para muitos juristas que adotam um enfoque técnico, não vale a pena discutir os fundamentos de validade daquilo que efetivamente vale. Discutir os fundamentos do direito brasileiro ou da nossa constituição é uma perda de tempo, pois o que interessa é conhecer os seus conteúdos e conseqüências.

Bom, isso pensavam também os juristas franceses em 1788. Isso também pensavam os dogmáticos brasileiros na década de 70. Para mim, um dos casos mais emblemáticos dessa época foi o julgamento da ação judicial por meio da qual o MDB postulava a declaração de inconstitucionalidade do decreto-lei de 1970 que instaurava a censura. Era uma época em que apenas o Procurador-Geral da República tinha legitimidade para ajuizar Representação por Inconstitucionalidade (que era o único veículo de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade), e ele havia rejeitado o pedido que o MDB lhe dirigiu no sentido de contestar a validade da censura.

Frente a essa negativa, o MDB ingressou com Reclamação perante o STF. Vários ministros defenderam que essa ação nem deveria ser conhecida, mas essa tese acabou não prevalecendo e passou-se à análise do mérito. Contudo, apenas um dos ministros, que se chamava Adaucto Cardoso e que havia sido indicado pelo próprio regime militar, levantou sua voz contra o decreto-lei, afirmando claramente que "a conjuntura em que nos vemos e o papel do Supremo Tribunal Federal" indicam a necessidade dar provimento à reclamação.

Essa postura foi contestada por Luiz Gallotti, que deu início a um diálogo exemplar. Disse Luiz Gallotti, como um bom dogmático ligado ao poder vigente, que a legitimidade para propor a ação era exclusiva do Procurador-Geral e que a sua inércia não era um problema porque "será livre a qualquer interessado trazer-nos, por outras vias, a matéria, e então o Tribunal decidirá." Frente a essa defesa de que a autoridade do tribunal não estava ameaçada porque restava aberta a via do controle difuso, Adaucto Cardoso respondeu:

 

 

Considero o argumento de Vossa Excelência com o maior apreço, mas com melancolia. Tenho a observar-lhe que, de janeiro de 1970 até hoje, não surgiu, e certamente não surgirá, ninguém, a não ser o Partido Político da Oposição, que a duras penas cumpre o seu papel, a não ser ele, que se abalance a argüir a inconstitucionalidade do decreto-lei que estabelece a censura prévia.

Então escritores ou empresas não poderão fazê-lo?

V. Excia. está argumentando com virtualidades otimistas, que são do seu temperamento. Sinto não participar das suas convicções e acredito que o Tribunal, deixando de cumprir aquilo que me parece a clara literalidade da L. 4.337, e deixando de atender também à transparente disposição do art. 174 do Regimento, se esquiva de fazer o que a Constituição lhe atribui e que a L. 4.337 já punha sobre seus ombros, que é julgar a constitucionalidade das leis [...].

É assim que entendo a lei, que entendo a Constituição, e é assim também que entendo a missão desta Corte, desde que a ele passei a pertencer, há quatro anos.

 

Luiz Galloti ainda respondeu que não havia excesso de otimismo de sua parte, mas excesso de pessimismo nas análises de Adaucto Cardoso. Porém, inconformado com o desfecho desse caso, Adaucto Cardoso logo renunciou à magistratura e dois anos depois, o então Procurador-Geral da República foi investido pelo Presidente da República no cargo de ministro do Supremo.

Essa história é para lembrar que a discussão do fundamento define, em muitos momentos, o debate acerca do conteúdo das normas. É claro que o debate judicial se dava nos quadros de uma dogmática que não podia questionar a validade da própria constituição de 1967, assim como o atual Supremo não vai questionar a validade da constituição de 1988. Porém, nós sabemos que as decisões não são tomadas em virtude da fixação de um texto de base, mas na atribuição de um sentido a esse texto, num processo interpretativo em que os valores e a sensibilidade do julgador desempenham um papel muito relevante.

Nesse processo, juristas acostumados à análise da legitimidade se tornam menos vulneráveis ao aspecto conservador da dogmática (que é capaz de justificar abusos com base no respeito à discricionariedade dos outros poderes políticos) e também ao aspecto autoritário do ativismo de um judiciário que se torna capaz de impor sua própria ideologia como se fosse uma verdade técnica ou até mesmo científica. De um lado ou de outro, a existência de uma legitimidade presumida (seja dos atos do executivo, do legislativo ou do judiciário) inibe o debate sobre a legitimidade que pode gerar uma efetiva legitimidade democrática.

Além disso, creio que a compreensão dos paradoxos da validade ajuda a nos proteger das armadilhas do formalismo jurídico, que é o nome que damos à postura dos juristas que por algum motivo pretendem se abster da avaliação da legitimidade. E um caso extremo, como esse da censura, serve para mostrar que a escolha pela técnica e pelo formalismo não é uma forma de isolar o direito da política, mas apenas de assumir uma postura política conservadora (no sentido de ser voltada à preservação da ordem vigente).

E isso é para esclarecer as vinculações políticas da perspectiva adotada neste curso, que está ligada ao processo de construção de uma democracia, na medida em que acredito que um dos seus principais pilares é a formação de sujeitos que avaliem a todo momento a legitimidade dos atos dos vários poderes. E como o debate sobre a legitimidade é uma atividade política que se efetiva no manuseio de conceitos filosóficos, creio que um passo importante para que esse debate seja transparente e frutífero é a compreensão das estruturas argumentativas que organizam o discurso filosófico da legitimidade.

Portanto, a primeira parte deste curso aborda justamente os conceitos e as estratégias argumentativas que normalmente organizam o discurso da legitimidade, que é o conceito a partir do qual pensamos a validade do próprio sistema jurídico e articulamos as idéias de direito e justiça.

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