Curso de Filosofia do Direito

11 - O neopositivismo

Alexandre Araújo Costa

O maior representante jurídico do neopositivismo foi o jurista austríaco Hans Kelsen, que formulou a teoria pura do direito como uma tentativa de construir um conhecimento jurídico dotado de rigor científico.

O problema de Kelsen não era despolitizar o direito, mas despolitizar a ciência, retirando dela o caráter ideológico da qual ela se revestiu especialmente nos positivismo sociologistas, no qual ele não reconhecia uma postura verdadeiramente científica. Ainda, na década de 1920, ele chegou a afirmar que "hoje em dia não existe quase nenhuma ciência especial, em cujos limites o cultor do direito se ache incompetente. Sim, ele acha que pode melhorar sua visão do conhecimento, justamente conseguindo pedir emprestado a outras disciplinas. Com isso, naturalmente, a verdadeira ciência do direito se perde"[1]. Assim, Kelsen não se opunha ao desenvolvimento de outras ciências sobre o direito, mas ao "sincretismo metódico" que misturava os vários conhecimentos sem ter em vista as peculiaridades de cada um e, na época, tendia a subordinar todos os raciocínios normativos a questões ideológicas e, com isso, gerar uma pseudo-ciência do direito, em lugar de uma verdadeira ciência normativa.

Kelsen percebeu que várias das teorias ditas científicas não passavam de pseudociência, pois, em vez de descreverem o direito tal como ele é, descreviam o modelo jurídico que os seus membros gostariam que fosse implantado na prática. Nessa medida, embora essas concepções se apresentassem como científicas, elas tinham bases ideológicas e não epistemológicas, o que as desqualificava enquanto ciências. Para escapar desse sincretismo metodológico que obscurecia o próprio direito, Kelsen desenvolveu um processo de purificação da teoria jurídica, cujo objetivo era estabelecer as bases de uma teoria científica depurada de qualquer intenção ideológica e bem delimitada frente às ciências que lhe são conexas. O resultado desse processo foi batizado como Teoria Pura do Direito, que pretendia ser uma teoria científica sobre as normas jurídicas[2] e que trazia uma inovadora descrição do sistema jurídico e uma nova teoria da interpretação.[3]

O primeiro ponto a observar é que não se trata de uma teoria do direito puro, na medida em que Kelsen afirma expressamente que a atividade jurídica envolve escolhas valorativas que somente podem ser efetuadas a partir de um exercício político. O direito não pode ser depurado da política, e até a atividade dos juízes precisa ser vista como um exercício político. O que não é admissível para Kelsen é justamente a tentativa de tratar escolhas políticas como se fossem científicas, o que converte a ciência em uma ideologia que proporciona uma legimação acrítica do poder.

Mas até onde pode chegar uma teoria normativa do direito? Seguindo as tendências do neopositivismo lógico, Kelsen se concentra em uma análise da linguagem do direito, buscando esclarecer a estrutura lógica da argumentação jurídica. Ele percebe que pensamos o direito positivo como um conjunto sistemático de normas, o que o leva a analisar tanto a estrutura lógica dos enunciados normativos e o modo como as normas se organizam na forma de um ordenamento.

O que interessava a Kelsen não era o estudo de um determinado ordenamento positivo, pois ele buscava a compreensão do direito em geral, era uma descrição da própria estrutura da linguagem jurídica, o que o levou a repensar questões como legitimidade, dever, sujeito de direito e Estado. Como esses conceitos deveriam corresponder ao direito em geral, eles não podiam ser incompatíves com nenhum direito positivo em particular, de tal forma que Kelsen se concentrou apenas na forma dos discursos jurídicos, e não no seu conteúdo. Seguindo uma tendência kantiana, ele percebeu que apenas a forma do direito poderia pretender alguma universalidade, enquanto os conteúdos das normas eram todos contingentes e variáveis.

Portanto, a teoria kelseniana faz uma negação veemente de todo o naturalismo, que é justamente um tentativa de afirmar que existem no direito alguns conteúdos necessários, algumas normas que são válidas em si. Na medida em que era puramente formal, a teoria pura do direito pretendia superar a mistura de teoria e ideologia que impedia as teorias jusnaturalistas e sociológicas de se constituírem como um conhecimento propriamente científico. Mas, para realizar esse objeitvo, Kelsen precisava de um conceito puramente formal de validade, que servisse como critério para uma identificação objetiva de certos sistemas como jurídicos.

Quando é possível afirmar que uma regra é válida? Ao analisar essa questão, Kelsen percebeu que a validade de uma norma não era uma característica que estava contida no próprio enunciado normativo, mas na sua conexão com outras regras. Isso acontece porque uma norma somente é válida quando ela é elaborada, por uma autoridade constituída, seguindo parâmetros definidos por uma outra norma. Essa estrutura faz com que o direito seja construído sempre de modo escalonado, pois as cadeias de validade sempre remetem a normas de um patamar superior.

Para facilitar a compreensão dessa estrutura escalonada do ordenamento jurídico é bastante comum utilizar a metáfora da pirâmide. Por vezes chega-se mesmo chamar essa estrutura do ordenamento de pirâmide de Kelsen, mas a metáfora da pirâmide, além de ser anterior à Teoria Pura do Direito (pois remonta ao menos à Jurisprudência dos conceitos de Puchta), em momento algum é utilizada pelo próprio Kelsen. De qualquer forma é didaticamente útil a afirmação de que as normas jurídicas se organizam tal como se fossem dispostas em uma pirâmide formada por uma série de estratos. No topo, encontram-se as normas de maior hierarquia e generalidade e cada escalão inferior é formado por normas mais específicas e de menor grau hierárquico. Construída essa estrutura, podemos falar em normas superiores e normas inferiores, sendo que a validade da norma inferior é sempre derivada da validade da norma superior.

Isso o leva a enfrentar trilema de Münchhausen, para o qual ele dá uma resposta inovadora. Ele reconhece que toda tentativa de demonstrar a validade do direito positivo conduz à admissão da validade de direitos metapositivos, e que isso faz parte da própria estrutura da noção de validade. Portanto, o discurso prático sobre os direitos pressupõe a validade das normas, mas é incapaz de provar objetivamente a sua validade, sem recorrer a elementos metafísicos como o direito divino, a autodeterminação dos povos ou o poder constituinte imaginário.

E, como o trilema mostra que é impossível provar racionalmente a validade de qualquer um desses elementos, Kelsen simplesmente passa ao largo do problema da fundamentação, dizendo que a validade das normas é um pressuposto indemonstrável dos sistemas normativos. Todos eles estão ligados a certos discursos legitimadores, mas nenhum desses discursos é racional e científico. Mas o que Kelsen afirma é que a função do cientista não é legitimar os sistemas positivos. São os velhos jusnaturalistas que, em sua filosofia, pretendiam fundamentar a validade objetiva de certos sistemas. E Kelsen não se vê como um filósofo, e sim como um cientista, cuja função não é a de criticar a validade dos ordenamentos jurídicos, mas apenas a de compreender a sua estrutura.

Portanto, enquanto cientista, a ele não cabe se posicionar acerca da legitimidade política dos sistemas jurídicos particulares. Basta-lhe identificar que todos os discursos jurídicos que lidam com ordenamentos positivos partem do pressuposto de que eles são válidos, o que implica supor a validade de uma norma fundamental. Porém, supor que todo sistema jurídico se assenta em uma norma fundamental é apenas reconhecer que os discursos jurídicos sempre estão assentados sobre uma ficção, sobre um critério de legitimidade que é indemonstrável e que não cabe à ciência analisar. Portanto, afirmar que um ordenamento é jurídico não significa reconhecer a sua legitimidade, mas apenas reconhecer que ele tem uma determinada forma, na qual está presente inclusive a crença em alguma norma fundante. E o que Kelsen faz é justamente analisar a estrutura dos discursos jurídicos construídos sobre essa base ficcional, que assume dogmaticamente a validade do próprio sistema.

E o que ele mostra é que os discursos jurídicos apresentam o direito como um complexo normativo composto de forma escalonada, em que cada norma superior atribui a uma determinada autoridade o direito de produzir uma norma inferior. Assim, a norma superior não determina completamente o conteúdo das normas inferiores, mas atribui competência legislativa a um determinado agente, que deve complementar o direito, mas sem extrapolar os limites de forma e conteúdo definidos pelas normas superiores. Dessa forma, Kelsen sustenta que as normas superiores estabelecem apenas uma espécie de moldura dentro da qual uma autoridade do Estado tem competência para tomar decisões. "Daí resulta que todo o ato jurídico em que o Direito é aplicado, quer seja um ato de criação jurídica quer seja um ato de pura execução, é, em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado."[4]

Assim, como a determinação do conteúdo é sempre parcial, cada autoridade constituída pelo ordenamento jurídico dispõe da liberdade de preencher a moldura criada pela norma superior. Nessa medida, as autoridades constituídas pelo ordenamento jurídico positivo realizam uma atividade simultaneamente executiva (porque a criação das normas inferiores é uma espécie de execução das superiores) e produtiva (pois, dentro da moldura, a norma superior não determina o conteúdo da inferior).

Porém, mesmo a atividade dessas autoridades é parcialmente criativa, dado que, como afirmou Kelsen, "mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer". Essa ousada afirmação de que a aplicação do direito é uma atividade sempre criativa (embora não completamente criativa) fez com que Kelsen rompesse a distinção tradicional entre a atividade legislativa e a atividade judicial.

Ao afirmar que os juízes não se limitam a aplicar silogisticamente normas a fatos, mas que, dentro da moldura estabelecida pelo sistema normativo, eles criam normas jurídicas para regular os casos que lhe são submetidos, Kelsen é levado a concluir que a atividade do juiz é praticamente idêntica à do legislador: ambos partem de molduras predefinidas e, dentro de um certo campo de liberdade, criam novas normas. Assim, a diferença entre essas funções é de grau e não de qualidade, pois o legislador trabalha com uma moldura mais ampla (para o Congresso Nacional, a única moldura é a Constituição Federal) e regula hipóteses gerais, enquanto os juízes trabalham com uma moldura mais restrita (que envolve todo o sistema jurídico) e regulam casos específicos.

E é justamente ao defender o papel inerentemente criativo e político dos juízes que a teoria kelseniana mais se afasta das teorias hermenêuticas tradicionais, que tentaram justificar cientificidade da atividade jurídica na idéia de que era possível atribuir aos juízes uma tarefa apenas intelectiva: a aplicação de normas a casos concretos, mediante métodos predeterminados. Porém, as descrições da atividade judicial oferecidas pela hermenêutica tradicional (que a descreviam como neutra, científica, objetiva, não-criadora, etc.) certamente pareciam cada vez mais estranhas aos juristas, tal a sua divergência com as observações da efetiva prática do direito.

Com o tempo, a busca de uma metodologia interpretativa perfeita passou a ser vista por muitos pensadores não apenas como uma utopia vã, mas como uma espécie de manipulação ideológica que visava a justificar certas opções políticas a partir de sua vinculação com padrões pseudocientíficos. Tornou-se claro que, subjacente à definição dos critérios corretos de interpretação, estava presente a tentativa político-ideológica de apresentar a atividade judicial como um ato de conhecimento, pois somente assim seria possível justificar a validade objetiva das decisões judiciais.

Como bem descreveu Habermas, a ideologia contemporânea não é tipicamente baseada na afirmação dogmática de alguns pressupostos éticos ou políticos, mas na pretensa demonstração de que certas opções valorativas são cientificamente justificadas[5]. Nessa medida, reconhecer dignidade científica a certos métodos de interpretação significa blindá-los contra questionamentos valorativos. Portanto, não deve causar espanto o fato de que, consciente ou inconscientemente, tantos juristas se esforcem até hoje para caracterizar como científicas as concepções que se prestavam a fundamentar as suas opções políticas.

E foi por rejeitar essa apropriação ideológica da ciência que Kelsen defendeu sistematicamente o abandono da busca da única decisão correta, seja com base em critérios sistemáticos ou sociológicos. Com isso, Kelsen ofereceu uma teoria que levava a sério as críticas de Hume e colocou claramente os limites da racionalidade moderna: a razão pode esclarecer parcialmente o sentido das normas, mas ela é inútil para orientar as decisões políticas envolvidas na atividade judicial. E o melhor que fazemos é admitir que esse elemento valorativo é fruto da ideologia política de cada juiz, em vez de fingirmos que há um modo racional de orientar essas escolhas. Portanto, o desenvolvimento de metodologias racionais de interpretação não passa de uma utopia metafísica a ser descartada pela ciência do direito.



[1] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 52.

[2] Observe-se a pureza não é uma característica do direito, mas da teoria, o que significa que Kelsen não considerava o direito era um objeto puro nem que a criação do direito era isenta de interesses políticos nem que ele era desvinculado da estrutura social ou política de uma comunidade. Ele pretendia afirmar apenas que a ciência do direito deveria ter um objeto e um método puros, ou seja, deveria estudar apenas as normas, sem partir para considerações ideológicas, políticas, sociológicas, psicológicas ou quaisquer outras que escapassem à mera descrição do fenômeno normativo.

[3] Como quase todo teórico, Kelsen modificou várias de suas concepções ao longo do tempo, de modo que alguns conceitos relevantes são descritos de modo diverso em suas principais obras, que são a 1a versão da Teoria Pura do Direito (1933), a Teoria Geral do Direito e do Estado (1945), a 2a versão da Teoria Pura (1960) e a obra póstuma Teoria Geral das Normas (1973). As suas idéias sobre interpretação, porém, permanecem fundamentalmente as mesmas desde a publicação da 1a edição da Teoria Pura do Direito, o que torna dispensável uma análise da concepção hermenêutica descrita em cada um dos livros citados e possibilita uma descrição geral da teoria kelseniana da interpretação.

[4] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 364.

[5] Habermas, Técnica e ciência como ideologia, p. 78.

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