Curso de Filosofia do Direito

3 - O silenciamento do naturalismo

Alexandre Araújo Costa

O jusnaturalismo revolucionário é retumbante. Ele grita os seus direitos, ele exige a mudança, ele tenta impor ao mundo o seu próprio ritmo. Ele fala pela boca dos utópicos, dos poetas, dos que inspiram o movimento. O direito que ele pede é o direito que não ainda existe.

No jusnaturalismo iluminista, o contratualismo assumiu uma nova feição. Com Locke, ele se encontrou com os direitos do homem à liberdade e à propriedade. Com Rousseau, o contratualismo se encontrou com um radical direito de igualdade que conduziu à perspectiva democrática de um governo cuja legitimidade se dá a partir da representatividade popular. Essa combinação de liberalismo e democracia, é que está na base do movimento constitucionalista ligado à formação dos Estados de Direito contemporâneos, desde o último quartel do século XVIII, que viu surgir a Constituição dos EUA e a Revolução Francesa. Todo esse movimento foi justificado com um discurso naturalista ligado à vontade popular e à garantia dos direitos individuais.

Porém, uma vez que as revoluções chegaram à vitória, o discurso jusnaturalista abandona o seu tom contestatório e passa a ser conservador. Ontem, a justiça estava nos ventos da mudança, justificada pela crença inabalável nos valores que inspiravam a destruição da velha ordem. Porém, vencida a batalha, era preciso organizar a nova sociedade. Em nome da justiça, os velhos valores foram combatidos. Em nome da mesma justiça, agora é preciso manter a segurança.

Mas a segurança não se conquista com gritos apaixonados, e sim com a sobriedade de instituições conscientes da sua própria força. A virtude transformadora da coragem é substituída pelas virtudes conservadoras da temperança, da prudência, do comedimento. O jusnaturalismo continuou ali, mas convertido na mitologia que sustenta a legitimidade da nova ordem de poder. Esse jusnaturalismo não fazia mais alarde dos direitos naturais, porque o sucesso da revolução os converteu em direitos positivos.

A primeira coisa que toda revolução vitoriosa faz é estabelecer novas leis, revogando o velho direito e impondo uma nova ordem jurídica. Uma vez consolidado o novo ordenamento, é com base neles que todos os juristas exercem a sua atividade. Portanto, a positivação dos direitos humanos, na forma de declarações autônomas ou de sua introdução no texto constitucional, dispensava a todos da necessidade de fazer referências ao direito natural.

Essa dinâmica fez com que a revolução francesa representasse um momento crucial para o jusnaturalismo moderno. Por um lado, significou um importantíssimo triunfo dos ideais iluministas, inclusive do jusracionalismo que a ele estava ligado. Todavia, as condições criadas por essa revolução determinaram um rápido silenciamento dos discursos jusracionalistas.

Os iluministas julgavam ser possível descobrir, mediante procedimentos racionais, quais eram as regras que compunham o direito natural. Acreditavam eles ser possível desenvolver um direito absolutamente racional e que, nessa medida, deveria ser a forma mais adequada de organização para qualquer sociedade humana. O direito assim desenvolvido não deveria tomar como base os costumes e as tradições de um povo, que são assistemáticas e contêm uma série de preconceitos, sendo imperioso que ele fosse elaborado racionalmente e organizado de maneira sistemática.

Com vistas a desenvolver um direito com essas características, iniciou-se um movimento para a elaboração de conjunto de normas que possibilitassem uma organização racional das condutas humanas, normas essas que deveriam ser reunidas em um mesmo livro e expostas de forma sistemática. Criaram-se, então, os códigos modernos: livros que continham todas as normas sobre um determinado assunto, organizadas metodicamente. Essas obras deveriam trazer regras claras e objetivas, de modo que qualquer cidadão pudesse, lendo-os, conhecer seus direitos e deveres. O fruto mais conhecido desse esforço foi o Código Civil francês de 1804, normalmente chamado de Código de Napoleão.

Alguns dos autores dos códigos chegaram a crer que suas obras consolidavam, de maneira sistemática e objetiva, as regras do direito natural. Aparentemente, tratava-se de uma vitória do direito natural racionalista contra o direito anterior, que tinha base nos costumes e que era considerado irracional e desorganizado.

O espírito dessa é claramente evidenciado no início da Declaração dos direitos do homem e do cidadão: "os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolvem declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem". E, logo adiante, o art. 2o da Declaração estabelece que "esses direitos são a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão".

Chegou-se mesmo a crer que o Código de Napoleão poderia ser aplicado às nações, independentemente das peculiaridades de cada cultura, pois ele incorporava a forma racional de organizar a sociedade. O iluminismo pensava em termos de progresso, e a codificação era percebida como uma forma de modernizar as sociedades, aperfeiçoando as relações sociais na medida em que elas eram submetidas a uma ordem racional. Essa noção ultrapassou as fronteiras e juristas de várias nacionalidades defenderam que seus países deveriam adotar um código civil nos moldes do francês.

Porém, a vitória do jusnaturalismo foi o gérmen de sua decadência. Embora os autores dos códigos fossem jusnaturalistas, o direito codificado logo perdeu sua ligação direta com o direito natural, dado que o discurso jurídico foi reduzido gradualmente a sua faceta dogmática. Como observou Boaventura de Sousa Santos, as categorias que possibilitam um questionamento do direito instituído pela burguesia logo são deixadas de lado, pois a existência de um "fundamento do direito, acima das leis, não mais lhes interessa, eis que elas são elaboradas tendo em vista os seus interesses.[1]

No século XIX, as revoluções triunfantes não precisavam de uma fundamentação filosófica, pois a hegemonia dos seus universos simbólicos era tamanha que dispensava um discurso justificador. Os códigos, as máquinas a vapor, as linhas de trem e as construções de ferro esses eram símbolos de uma nova era e signos de uma modernização que gerou um progresso material sem precedentes. A força da ciência, da economia industrial e dos códigos era tão grande que um questionamento filosófico da sua validade soava arcaico, quando não completamente fora de lugar.

Não era preciso justificar esses institutos, mas aperfeiçoá-los e ampliar a sua influência tanto quanto possível, pois eles eram os signos da modernidade e do progresso. Não precisávamos de filósofos para refletir sobre eles, mas de técnicos capazes de implementar essas inovadoras tecnologias. O positivismo da época levou os juristas a não se preocuparem com a justificação filosófica dos ordenamentos jurídicos (uma das eternas preocupações dos jusnaturalistas) e centrarem suas preocupações na descrição dos ordenamentos jurídicos. Nesse contexto, Savigny chegou a afirmar que a filosofia não é necessária ao jurista, mesmo como simples elemento prévio[2].

Esses elementos apontam para o fato de que o Código de Napoleão marca o início da decadência do jusnaturalismo não porque os seus autores desconsideravam os problemas filosóficos de justificação, mas porque as gerações posteriores de intérpretes foram formadas apenas para manejar o discurso dogmático[3]. Diferentemente da geração francesa anterior, que havia estudado o direito romano e os costumes, os novos juristas estudaram apenas as normas codificadas, e essa redução do direito à lei era sentida como tão natural que dispensava justificação.

Assim, a Revolução Francesa representou o apogeu do direito natural iluminista, mas também marcou o início de um processo em que o discurso jusnaturalista perdeu espaço, não por ser errado, mas por ser desnecessário. Nesse processo, o culto à lei e a utopia da codificação deixou de ser uma inovação a ser justificada pelos filósofos, e passou a ser um dogma a ser conservado pelos juristas.

Somente trazemos à tona os mitos fundantes nos momentos de crise, em que a própria ordem é questionada. Nas épocas de normalidade institucional, os mitos permanecem em silêncio. Não porque eles estejam mudos, mas apenas porque a sua voz não precisa ser invocada para a resolução dos problemas enfrentados pelos juristas, esses homens cujo aguçado senso prático não se deixa perder em debates desnecessários. Essas épocas costumam ser as eras de ouro da dogmática, pois o debate jurídico se distancia das questões filosóficas de base e se concentra nos problemas relativos à aplicação efetiva das normas positivas.

Com isso, o jusnaturalismo contratualista não se perdeu, mas adquiriu uma feição silenciosa, na medida em que os discursos dogmáticos do dia-a-dia somente fazem referência ao direito positivo. Isso não quer dizer, de modo algum, que as crenças jusnaturalistas foram abandonadas: é justamente o fato de que todos reconhecem os mitos contratualistas que eles podem permanecer no pano de fundo do inconsciente coletivo.

Esse novo positivismo influenciou fortemente a produção dos teóricos, mas não conseguiu afastar do senso comum o naturalismo silencioso que até hoje domina o senso comum teórico dos juristas[4]. Se a história oficial do direito tende a falar da hegemonia do positivismo, é porque ela chama de positivistas todos aqueles que sacralizam o direito positivo. Essa é a utilização comum da palavra, que mostra o quanto o discurso jusnaturalista tornou-se silencioso, ao ponto de os próprios naturalistas se enxergarem como positivistas, muito embora considerem que o fundamento do direito se encontra na natureza do homem.

Assim, o que ocorreu ao longo do século XIX não foi propriamente uma anulação do naturalismo, e sim uma divisão dos discursos. O discurso dogmático de aplicação tornou-se "positivista", mas continuou assentado em um discurso jusnaturalista de fundamentação. Essa ligação foi ficando tênue porque os juristas formados pelo estudo do direito codificado deixaram de tematizar a própria validade das leis, que foi simplesmente naturalizada. Assim, o discurso filosófico deu lugar a um discurso religioso, a uma sacralização acrítica do direito positivo que passou a ser chamada de "positivismo".

Não existe, assim, um discurso positivista de legitimação, pois a dogmática positivista é marcada justamente por ela ter resolvido religiosamente a questão da validade, alçando-a à condição de dogma. Os discursos de fundamentação mantiveram seu caráter naturalista, ainda que disfarçado, o que deu margem a uma espécie de positivismo naturalista.

No direito constitucional, por exemplo, a teoria hegemônica afirma que a Constituição de 1988 vale em função de um poder constituinte originário cuja titularidade é do povo. O próprio texto constitucional afirma que todo poder emana do povo, sendo esta uma releitura democrática do debate jusnaturalista acerca da soberania, que chamava de soberano o titular do direito natural de impor suas decisões ao corpo social. Essa concepção não perde o seu caráter naturalista apenas porque não mais se fala em direito natural, pois continuamos encarando como natural que cada povo ser tenha o direito de estabelecer seu próprio direito.



[1] Coelho, Teoria crítica do direito, p. 340.

[2] Citado por Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, p. 10.

[3] Vide Bobbio, O positivismo jurídico, p. 73.

[4] O senso comum teórico dos juristas é uma categoria formulada por Luis Alberto Warat, para definir os hábitos silenciosos de pensamento que estão na base do discurso dogmático dos juristas.

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