Curso de Filosofia do Direito

4 - O surgimento da consciência histórica, ou o positivismo positivista

Alexandre Araújo Costa

Mas existe um outro positivismo, mais consciente de si, e que tem mais razões para merecer esse nome. Um positivismo que não é fruto de um esquecimento da filosofia nem de uma sacralização da lei, mas do reconhecimento de suas contingência histórica e de sua validade relativa. Um positivista que é capaz de dizer com todas as letras que o direito natural não existe, senão como os deuses, esses seres que criamos para exercerem o papel simbólico de nossos criadores. Ele existe como uma categoria discursiva, como uma referência cultural, mas não como as pedras, os rios e o próprio direito positivo.

Esse positivismo positivista não é uma derivação do positivismo naturalista do senso comum, mas uma perspectiva que segue outra história. O positivismo naturalista tem raízes no racionalismo iluminista, em suas tentativas de revolucionar a sociedade por meio de uma razão capaz de identificar padrões absolutos de justiça e validade. Já o positivismo positivista nasce de uma espécie de ruptura com o idealismo iluminista, marcado pela afirmação da historicidade do homem e da relatividade dos valores. Um positivismo que tentou seriamente livrar-se da herança metafísica de Platão, que está na raiz de toda a filosofia jusnaturalista do ocidente.

Essa passagem somente se dá com a completa historicização do direito. Aprendi com o filósofo Miroslav Milovic que o principal legado filosófico do século XIX foi a construção de uma inovadora noção de historicidade. Como ele costuma dizer, foi nessa época que se compreendeu a possibilidade de os homens criarem o novo, de inventarem novas formas de sociabilidade.

Até o iluminismo, a razão humana era uma ferramenta que nos capacitava a identificar os valores universais, a natureza humana, a validade objetiva e todos esses elementos metafísicos com que aprendemos a dar sentido ao mundo. A imutabilidade, a eternidade e a permanência são os atributos da divindade abstrata forjada pelo platonismo dos teólogos medievais. Somente tinha dignidade o que não estava submetido ao jogo de transformações contingentes da história.

A historicização do pensamento rompeu essa predefinição, pois inaugurou-se um tempo em que percebemos a capacidade do homem de inventar a si mesmo. Passamos gradualmente a nos ver como frutos da história, e essa idéia foi radicalizada pela concepção de Darwin, que submeteu a própria constituição da espécie aos acasos contingentes de uma seleção natural aleatória.

A razão moderna era nossa alavanca para romper a contingência histórica e desvelar a ordem cósmica que deveria estar por trás dos fenômenos empíricos. Ela deveria nos tornar capazes de transcender o jogo de sombras da caverna platônica, ascendendo à percepção da verdade. A razão é a participação humana no divino, e por isso mesmo ela deveria nos revelar o mundo tal como ele era, rompendo a teia de ilusões em que estamos imersos.

Porém, depois de perscrutar os fenômenos com essa nossa incrível racionalidade moderna, o que encontramos não foi o sentido do mundo, mas uma história sem sentido predeterminado. Nós somos aquilo que nos fazemos, e esse é um pensamento extremamente perturbador, pois rompe com a base mesma do jusnaturalismo, que é a existência de valores transcendentes.

Essa perturbação tem sua tradução mais angustiada nas palavras de Ivan Karamazov: se Deus não existe, tudo é permitido. Se nada existe no homem além do que foi criado em sua história, então a metafísica é uma brincadeira de mau gosto. Não há nada a ser buscado fora da história, e portanto não existe nada válido em si, verdadeiro em si, justo em si. Não há nada em si, pois toda avaliação somente pode ser feita em relação a certos valores historicamente constituídos.

É preciso abandona a velha muleta da metafísica, que dá sentido ao mundo inventando uma série de fantasmas. O preço a ser pago por esse salto é talvez demasiado: o abandono da metafísica conduz à negação de um sentido objetivo para o mundo. Mas o desenvolvimento da sensibilidade científica conduz fatalmente a esse reconhecimento de que a razão humana é incapaz de descobrir sentidos no mundo.

E o que a razão moderna tinha feito foi inventar sentidos artificiais (como tinha apontado Hume) e depois elaborar discursos falaciosos dizendo que eles já estavam lá. Esse mecanismo foi descrito com precisão por Feuerbach, que o chamou de alienação. Para este pensador alemão, os homens inventaram a noção de deus e atribuíram a ele a função de criador do mundo: com isso, tomam a criação por criatura, e não se vêem como a fonte do próprio deus. O mesmo ocorre com o direito natural: tomamos certas normas como transcendentes e deixamos de nos perceber como seus criadores.

Mas essa inversão já não era mais palatável para a consciência histórica do século XIX. A historicidade que emergiu nessa época foi a concepção de que a história não realiza um plano, não tem sentidos predeterminados, não tem finalidades transcendentes. E quem despiu a história de toda a sua metafísica não foram os filósofos iluministas, mas os pensadores de inspiração cientificista.

O pensamento científico é a-histórico, pois busca descrever as regularidades da natureza que independem das construções sociais. O cientista pensa em termo de relações necessárias de causalidade, e o sucesso em descrever o mundo a partir dessa única chave de compreensão fez com que todas as disciplinas se enveredassem em um processo de cientifização que colocou em xeque a validade de uma compreensão finalística da história. Curiosamente, foi a radicalização desse pensamento anti-historicista que nos desvelou nossa própria historicidade.

Até o século XIX, era muito comum que as pessoas considerassem que tanto a natureza quanto o homem tivessem uma essência fixa e imutável. Compreender o homem seria desvendar essa essência, que tipicamente é chamada de natureza humana, o que permitiria descobrir quais seriam os direitos naturais.

Essa perspectiva essencialista representa uma continuação do pensamento grego, que busca dar sentido ao mundo por meio da descoberta daquilo que é necessário e imutável. Porém, no século XIX ganhou força a noção de que toda construção cultural é histórica e que, portanto, mesmo os valores culturais mais relevantes devem ser vistos como resultados de um desenvolvimento histórico que ocorre no tempo.

Não foi um ideal de historicidade que moveu as grandes revoluções burguesas, inspiradas que eram por uma utopia jusnaturalistas que justificava a derrubada do antigo regime. Não eram positivistas os autores da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, no qual se declaram solenemente os direitos naturais e sagrados do homem. Porém, os herdeiros desses movimentos assistiram à Revolução Francesa destronar a tradição e decapita o rei, viram a revolução industrial mudar o ritmo do mundo e testemunharam o surgir de uma sociedade construída sobre novas relações sociais.

As gerações que chegaram à maturidade em meados do século XIX já não podia crer que essa nova sociedade era fruto simplesmente do curso inexorável de um plano definido: não vivíamos mais a realização de um destino fixo, mas a conquista de um futuro que resultava de nossas próprias ações.

Houve, então, entre os pensadores de vanguarda, uma espécie de universalização da história, a qual gerou uma relativização dos valores, que passaram do âmbito do invariável e necessário para a órbita do mutável e do contingente. Esse historicismo radical é profundamente laico, pois coloca na órbita do histórico mesmo os valores que uma cultura considera sagrados. Quando a própria religiosidade passa a ser vista como uma das expressões culturais, quando os direitos fundamentais perdem o seu caráter de imutabilidade, algo muda profundamente na percepção dos fenômenos jurídicos.

Essa transformação foi gradual. Num primeiro momento, a idéia de história ingressou no pensamento jurídico de uma maneira conservadora e jusnaturalista. Contra o caráter artificial e universal do jusracionalismo, os juristas germânicos opuseram a idéia de que somente é legítimo o direito historicamente construído, o que os levou a rejeitar as abstrações universalistas que moviam a revolução francesa e inspiravam os processos de codificação.

Para os primeiros historicistas, o direito não era fruto da razão, mas da história, motivo pelo qual as revoluções iluministas foram sentidas como quebras do direito legitimado por uma cultura. Essa contraposição tem sua expressão mais conhecida na polêmica entre Savigny e Thibaut.

Libertos da dominação francesa, por causa da queda de Napoleão e da restauração da monarquia na França, os reinos germânicos tinham a liberdade de modificar o próprio direito, adotando uma codificação de inspiração iluminista, ou de reafirmar o direito germânico tradicional. O principal defensor da codificação foi o burguês Thibaut, que justificava sua postura modernizadora em nome de um racionalismo iluminista. O principal opositor da codificação era o barão Von Savigny, um romanista (estudioso do direito romano) que defendia a manutenção do direito tradicional, composto por uma combinação do direito romano com os costumes locais. Nesse embate, venceram os partidários de Savigny, que era o maior nome da escola histórica.

Esse tipo historicismo não conduz ao positivismo, pois ele é tão jusnaturalista quanto as idéias a que se opõem. Ao utilizar a hegemonia política como critério de legitimidade, conduz à conclusão conservadora de qualificar como ilegítimas as tentativas de mudança social inspiradas pelo iluminismo. Assim, o primeiro historicismo não deriva de uma simples afirmação de que os direitos são históricos, mas de uma convicção de que somente são legítimos os direitos assentados sobre os valores tradicionais. Ele não estava vinculado ao ideal de construir um discurso científico sobre o direito, mas sobre a um discurso legitimador de matriz filosófica, que afirmava a validade das normas tradicionalmente reconhecidas.

Porém, uma vez que os ideais historicistas vieram à tona, eles terminaram por enfraquecer o jusnaturalismo, na medida em que estimulou a percepção do direito como uma construção social. Com o tempo, tornou-se claro que mesmo os direitos que uma cultura chama de naturais são positivos, pois resultam de decisões políticas. Assim, por mais que o historicismo não fosse positivista, ele abriu um importante espaço para que pudesse surgir uma teoria que não buscasse assentar o direito positivo sobre algum direito natural.

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