Curso de Filosofia do Direito

6 - A crise do positivismo liberal

Alexandre Araújo Costa

No início do século XIX, o silenciamento do naturalismo correspondeu, no direito, a uma espécie de silenciamento da filosofia em geral, motivada pela hegemonia do projeto liberal do iluminismo. O liberalismo, o capitalismo e o positivismo são expressões da mesma forma de organização política e ideológica. Todos eles tiveram um crescimento gradual e constante durante a primeira metade do século XIX e se consolidaram como perspectivas hegemônicas. As décadas de 50 e 60 foram o seu período áureo, época que marca o triunfo do capitalismo liberal no ocidente, descrito por Hobsbawm de modo lapidar na introdução de A era do capital:

Foi o triunfo de uma sociedade que acreditou que o crescimento econômico repousava na competição da livre iniciativa privada, no sucesso de comprar tudo no mercado mais barato (inclusive trabalho) e vender no mais caro. Uma economia assim baseada e, portanto, repousando naturalmente nas sólidas fundações de uma burguesia composta daqueles cuja energia, mérito e inteligência os elevou a tal posição, deveria - assim se acreditava - não somente criar um mundo de plena distribuição material, mas também de crescente esclarecimento, razão e oportunidade humana, de avanço das ciências e das artes, em suma, um mundo de contínuo progresso material e moral.

Todo esse otimismo, contudo, mostrou não ter bases sólidas, o que realça o fato de que o sucesso de qualquer modelo, ainda que estrondoso, não lhe confere imortalidade. Enquanto a expansão capitalista fazia com que o senso comum percebesse como evidentes uma melhoria na capacidade de geração de riquezas e na qualidade de vida das pessoas, parecia uma verdade inegável que o papel dos juízes era o de aplicar as leis de maneira objetiva e literal, pois isso contribuía para reforçar o modelo político, econômico e social garantido pelas disposições legislativas. E os positivismos liberais (Escola da Exegese e Jurisprudência dos Conceitos) tiveram sua época áurea justamente entre meados da década de 1840 até meados de 1870, quando começaram a mostrar suas fraquezas.

Porém, o início do século XX já não era mais a época do liberalismo triunfante, pois já era muito evidente que os novos Estados de Direito continham uma série de problemas que não se deixavam resolver pelas estratégias jurídicas liberais. A sociedade européia mudou radicalmente no século XIX, especialmente devido aos processos de industrialização e de urbanização, que modificaram profundamente as relações sociais.

E os modelos políticos e jurídicos vigentes não davam conta dessas novas realidades, cuja injustiça foi lida de várias formas. Elas encontraram eco na literatura no romantismo de Vitor Hugo (1802-1885), mas sua expressão mais contundente está no naturalismo cientificista de Émile Zola (1840-1902)[1]. Para escrever Germinal, Zola viveu durante meses entre os mineiros de carvão que ele pretendia retratar. Assim, como entre os mineiros também viveu Van Gogh, quando ainda tentava ser pastor protestante e não cria na possibilidade de viver afastado daqueles que ele deveria orientar espiritualmente. E essa vivência é magistralmente retratada em quadros como Os comedores de batata, que trata da pobreza extrema desses trabalhadores.

Karl Marx (1818-1883), por exemplo, leu-as como resultados necessários de um sistema econômico capitalista, o que inspirou vários movimentos que buscaram resolver essas tensões por meio da instauração revolucionária de um novo modo de produção. E o embate ideológico entre a utopia socialista e a utopia liberal marcou boa parte do século XX. Para utilizar uma leitura típica do direito constitucional, os direitos de primeira geração não ofereciam parâmetros jurídicos adequados os problemas sociais da época, que somente vieram a ser equacionados pelos direitos de segunda geração, que foram sendo estabelecidos como resultados de uma série de lutas sociais durante as primeiras décadas do século XX.

A sociedade transformava-se rapidamente e exigia alterações no direito, mas os códigos eram (e ainda são) as normas de mais difícil e lenta modificação. E menos mutável ainda era o sistema conceitual da pandectística, pois nenhuma autoridade legislativa pode alterar diretamente os conceitos desenvolvidos pela teoria. A sistematização feita pela Jurisprudência dos Conceitos foi a mais sofisticada tentativa de garantir a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões judiciais, e, como toda perspectiva que valoriza sobremaneira a estabilidade, tinha como calcanhar de Aquiles a sua inflexibilidade.

Assim, na passagem do século XIX para o XX, a codificação já não era um processo renovador, mas um elemento de conservação dos estados liberais. No final do século XIX, já estava claro que o preço a ser pago pela sistematicidade do código era o de uma extrema fixidez do próprio direito, na medida em que o tamanho e a complexidade dos códigos faz com que a alteração desse tipo de norma exija um processo legislativo muito demorado. Então, como os códigos tendem a perdurar por longos períodos, o que termina implicando a permanência de modelos de organização jurídica que vão se tornando gradualmente defasados frente à realidade jurídica.

Enquanto a sociedade modifica-se constantemente, o texto dos códigos permanece estático, pois eles são refratários a alterações pontuais que ameacem a sua sistematicidade. Esse descompasso entre a realidade social chegou a ser identificado como uma guerra dos fatos contra o direito, pois as normas legisladas eram incapazes de responder adequadamente às demandas sociais de uma sociedade que se modificou profundamente durante o século XIX.

A solução liberal para lidar com o envelhecimento do direito era a criação legislativa de novas normas. Porém, na medida em que essa solução não era suficientemente ágil dentro dos ordenamentos codificados, tornou-se cada vez mais necessário alterar o direito vigente por via interpretativa e não por via legislativa. Enquanto as soluções derivadas dos sistemas jurídicos vigentes foram socialmente entendidas como justas, manteve-se intacto o respeito às palavras do legislador e ao sistema. Porém, quando a sociedade começou a perceber como injustas muitas das decisões sistemicamente adequadas, foi o próprio normativismo que entrou em crise.

A perspectiva de que o direito deve limitar-se à norma posta passou a ter opositores cada vez mais ferrenhos, que conduziram a teoria jurídica à necessidade de enfrentar o difícil problema de definir se era mais importante a garantia da segurança jurídica (o que o sistema fazia bem) ou da justiça (que por vezes se contrapunha aos códigos e à sistemática conceitual dominante).



[1] A obra-prima de Zola é Germinal, publicada em 1855, que trata das condições de vida dos trabalhadores de uma mina de carvão.

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