Curso de Filosofia do Direito

8 - Positivismo sociológico

Alexandre Araújo Costa

Nas teorias vinculadas ao estado liberal, a interpretação foi inicialmente compreendida como um mecanismo de elucidação do conteúdo posto na lei pela vontade do legislador. Em um segundo momento, as influências da Jurisprudência dos Conceitos impuseram a visão da interpretação como uma forma de reconstruir o sentido correto da norma, dentro de uma visão sistemática do ordenamento. De um lado ou de outro, existe uma tentativa de resguardar a segurança jurídica contra arroubos subjetivistas dos intérpretes.

Porém, quando o Estado Liberal entrou em crise, a busca de extrair decisões justas de um direito defasado fez com que os juristas construíssem instrumentos hermenêuticos capazes de oferecer aos casos concretos soluções que fossem socialmente percebidas como legítimas. Essa operação foi realizada por meio de uma valorização da argumentação finalística, voltada a introduzir no direito a busca do bem comum como um critério hermenêutico relevante.

Assim foi que, no final do século XIX, muitos juristas acentuaram o fato de que as palavras da lei admitem interpretações diversas e que, portanto interpretar é escolher, dentre as muitas significações que a palavra oferecer, a justa e conveniente[1]. Esse movimento exigia que os juristas adotassem uma postura hermenêutica mais ativa, consciente dos limites da interpretação gramatical e do viés conservador das interpretações sistemáticas.

Uma das potencialidades dessa transformação seria uma efetiva politização do discurso judiciário, em que os juízes tomassem decisões que poderiam contrariar as regras positivadas, desde que tivessem como objetivo a realização do bem comum. Houve inclusive ensaios nesse sentido, dos quais o mais conhecido é o "bom juiz Magnaud", que na virada do século tomou uma série de decisões motivadas pelo seu sentido de justiça. Contudo, embora várias dessas decisões tenham sido bem recebidas pela opinião pública e algumas delas tenham sido incorporadas à jurisprudência, ficou patente que esse tipo de postura judicial gerava uma insegurança jurídica demasiada, pois sujeitava as partes ao sentimento de justiça individual do julgador.

Porém, tampouco era possível limitar o raciocínio jurídico a uma análise do sentido literal ou sistemático das normas, na medida em que o direito enfrentava uma forte crise de legitimidade. Como afirmou Saleilles, um dos principais representantes dessa mudança de mentalidade na França, era preciso que o direito se curvasse a esse mundo novo, que desse satisfação a essa nova justiça, o que exigia uma adaptação às transformações econômicas e sociais que se produziam[2].

Portanto, era necessária uma solução de consenso, que permitisse uma flexibilização da interpretação (motivada por questões políticas) sem que se perdesse a segurança jurídica esperada de um sistema que não poderia atribuir aos juízes uma autoridade política soberana. Como o direito se encontrava defasado, era preciso que parte do processo de atualização fosse realizada pelos próprios juristas, e não apenas pelos legisladores, que não conseguiam acompanhar a rápida marcha dos fatos.

O que se buscava naquela época era algo paradoxal. Tornou-se claro que era preciso tornar o direito permeável às noções sociais de justiça, sem as quais o próprio sistema jurídico perde a sua legitimidade. Contudo, não era admissível uma politização do discurso jurídico, porque isso implicaria a concessão aos juízes de um poder político que também não seria legítimo. Como realizar esse milagre de politizar o discurso sem politizá-lo?

A resposta encontrada para este dilema foi a de que era preciso identificar valores objetivamente corretos, em nome dos quais os juízes pudessem agir sem que isso implicasse a imposição de sua vontade subjetiva. Mas quem pode definir valores objetivamente corretos?

A saída clássica para esse problema seria desenvolver um discurso filosófico, na busca de um bem em si que justificasse objetivamente a intervenção dos juízes na atualização do sentido das normas. Porém, no final do século XIX, o papel de discurso legitimador já havia sido conquistado pela ciência. A filosofia e a religião, que exerceram esse papel em outros momentos históricos, já não pareciam uma base sólida para assentar qualquer tipo de validade objetiva, pois a forma mais eficiente de conferir confiabilidade a uma postura teórica era demonstrar a sua cientificidade. Naquele momento, parecia fora de lugar a tentativa de realizar uma fundamentação filosófica dos discursos (para que serviria isso afinal?), já que a prova objetiva de qualquer afirmação deveria ser a sua comprovação científica.

Por isso, o século XIX desenvolveu uma nova estratégia de legitimação do discurso jurídico, que não era baseada em sua ligação com a política ou com a filosofia, mas no formato científico que eles procuraram adotar. Inspirados pelas novas ciências da sociedade (especialmente pela sociologia), muitos pensadores defenderam que o direito não se esgotava nas normas, mas que ele deveria ser encarado como a expressão normativa de uma determinada sociedade, na qual o direito cumpre uma função social.

Portanto, o saber jurídico não poderia ser reduzido ao conhecimento de um conjunto de textos legislativos, mas deveria envolver o conhecimento aprofundado da sociedade que os produziu. Essa mudança de perspectiva fez com que muitas pessoas advogassem que a formação jurídica não deveria ser limitada ao estudo das leis, pois os juristas precisariam ser conhecedores da própria realidade sócio-econômica que lhes deu origem[3]. Como os textos são um produto dessa sociedade, eles devem ser interpretados de forma a realizar as suas aspirações. O direito precisa ser um veículo para que a sociedade realize suas próprias utopias de modo dinâmico, adaptando-se ao constante fluxo de mudanças. Portanto, mais importante do que cumprir a letra da lei, é fazer com que a lei cumpra as suas finalidades sociais.

Entram em jogo, então, conceitos como paz social, harmonia social, interesse público, felicidade geral e vários outros que buscam servir como ponte entre a previsão abstrata da norma e uma decisão concreta materialmente adequada às concepções dominantes de legitimidade. Tornou-se, então, preciso conhecer as necessidades sociais para que fosse possível adaptar a elas as soluções jurídicas, que foi a base para uma virada sociológica na ciência do direito.

Para as correntes sociológicas, o importante não era elaborar o sistema conceitual implícito na tradição, mas buscar o que Ehrlich veio a chamar de direito vivo: o direito em sua expressão mais atual, capaz de refletir a consciência jurídica contemporânea de um povo. Essa busca de contemporaneidade pode ser lida como uma radicalização do historicismo, que deixou de ter um caráter meramente conservador, para adotar um caráter prospectivo: o direito histórico não é o que foi construído, mas aquele que está em um processo constante de produção.

O historicismo que estava por trás desse movimento já não era mais conservador como o de Savigny, que opunha o historicismo ao iluminismo. Tratava-se, pelo contrário, de uma leitura da história como progresso, como evolução, como realização no mundo dos próprios ideais iluministas. Porém, na medida em que se constituiu como um discurso científico, o positivismo sociológico não buscavam determinar o ser do direito por meio de referências a um ideal transcendente, e sim por meio de referências a uma descrição científica da sociedade.

Em suas várias vertentes, o positivismo sociológico buscou sempre acentuar o papel criativo inerente à atividade judicial, evidenciando que o juiz desempenha um papel político na sociedade. O norte-americano Roscoe Pound chegou a afirmar que o juiz é um engenheiro social, pois não lhe cabe apenas aplicar regras a casos concretos, sendo sua função a de projetar soluções jurídicas capazes de promover "a melhora da ordem econômica e social por meio de um esforço consciente e inteligente"[4].

Essa noção de que os juristas devem contribuir para que o direito alcance a sua finalidade social é uma das mais caras aos positivismos sociológicos, estando no centro das reflexões de teóricos do peso dos americanos Wendell Holmes, Roscoe Pound e Benjamin Cardozo, dos franceses François Gény e Léon Duguit ou dos alemães Rudolf Von Jhering, Eugen Ehrlich e Joseph Kohler. No Brasil, as reflexões sociológicas encontraram eco em vários juristas do início do século XX, entre os quais merecem destaque Clóvis Bevilaqua e Pontes de Miranda[5] e, mesmo autores que vinculados a posturas mais tradicionalistas mostraram ter alguma influência das teses sociológicas, como Carlos Maximiliano[6].

Essas perspectivas tiveram o mérito de contestar a redução do direito à lei, de revalorizar o conceito de justiça e de tentar infundir no direito os valores dominantes na sociedade, tentando fazer do sistema jurídico um instrumento de justiça social. Assim, as teorias sociológicas não se limitavam a afirmar a validade das regras formalmente vigentes, mas buscavam identificar as normas cujo conteúdo era adequado aos padrões sociais de justiça e legitimidade. Nessa medida, elas ofereciam um conceito material de direito, ligado a uma legitimidade dada por parâmetros de justiça social, em vez de se reduzirem a um conceito formal de direito. Portanto, elas caracterizaram um ganho de legitimidade, pois a flexibilidade que elas trouxeram ao sistema jurídico possibilitava uma gradual adequação do sentidos normativos às aspirações sociais, independentemente de uma alteração legislativa.



[1] Kohler, Une nouvelle conception des études juidiques, p. 171. Citado por Bevilaqua, Teoria geral do direito civil, p. 44.

[2] Saleilles, Prefácio, p. XV.

[3] Vide, por exemplo, Holmes, O caminho do direito, Em: Morris, Os frandes filósofos do direito, pp. 425 e ss.

[4] Bodenheimer, Teoría del Derecho, p. 351.

[5] Vide Rocha, Epistemologia jurídica e democracia, p. 41 e ss.

[6] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, pp. 151 e ss.

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