Curso de Filosofia do Direito

IV - Notas sobre a filosofia do direito contemporânea

Alexandre Araújo Costa

A crise do Estado Liberal resultou em mudanças profundas na estrutura do próprio direito, ocorrida entre as décadas de 30 e 50. Essa foi a época em que se ensaiou o modelo do Estado Social, com a edição de uma série de atos legislativos que buscaram efetivar a justiça distributiva que o liberalismo foi incapaz de proporcionar.

Naquele momento, foi positivada uma segunda geração de direitos fundamentais, ligados à garantia de justiça social. Esses novos direitos não mais tinham o aspecto negativo dos direitos individuais do século XIX, mas impunham ao Estado e também aos particulares uma série de princípios, que deveriam guiar a sociedade no sentido de garantir a efetivação da utopia do bem comum.

Nesse novo contexto, não era mais necessário complementar o direito positivo por meio de referências ao direitos naturais, nem sequer era preciso atualizar os velhos códigos com base na abertura do discurso para elementos metajurídicos. Nos novos Estados Democráticos de Direito, as promessas políticas e as utopias sociais foram incorporadas ao próprio direito positivo, na forma dos direitos fundamentais de segunda e de terceira geração. Além disso, os direitos individuais (como a igualdade e o devido processo) deixaram de ser lidos sob um aspecto meramente formal, e adquiriram um conteúdo material que lhes conferiu uma densidade axiológica renovada.

Com isso, o problema fundamental da hermenêutica jurídica foi modificado. Não se tratava mais de simplesmente compreender os textos, nem de atualizá-los com vistas a uma adaptação aos novos tempos. As promessas contidas nos novos direitos fundamentais eram tão grandes que a dificuldade com a qual lidamos atualmente é a de lhes conferir uma real aplicabilidade. Desde então, desenvolvemos uma série de instrumentos teóricos para lidar com esses novos desafios, como é o caso da distinção entre regras e princípios e das técnicas de ponderação de valores.

Com isso, mesmo nos casos em que a legislação infraconstitucional envelheceu e foi ultrapassada pelos valores sociais (como é o caso, por exemplo, do tratamento atualmente dado às uniões homoafetivas), a grande abertura e maleabilidade dos direitos constitucionais contemporâneos permite uma solução intra-sistemática. Não é mais necessário incorporar ao direito, mediante um raciocínio pseudocientífico, os valores políticos que possibilitariam um tratamento adequado a essas questões. E isso ocorre porque o próprio sistema normativo já se tornou tão aberto, tão repleto de princípios valorativamente densos, que as questões políticas podem ser discutidas a partir das próprias categorias jurídicas. E é justamente essa mudança que possibilitou os fenômenos gêmeos da politização do direito e da juridicização da política.

Hoje, somos capazes de refletir sobre os problemas que envolvem escolhas políticas por meio dos vários instrumentos de articulação dos princípios constitucionais. Com isso, o discurso dogmático incorporou uma série de argumentos políticos, inclusive a própria lógica de ponderação, que sempre organizou o discurso político e que era rejeitada pelo discurso jurídico de aplicação.

Nesse contexto, todos os órgãos judiciais, mas especialmente as cortes constitucionais, ganharam uma relevância ímpar no cenário político. Em muitos países, questões politicamente delicadas como a igualdade racial e o aborto foram decididas pelas cortes constitucionais. E, neste século, a pauta do STF está repleta de questões dessa natureza, como as uniões homoafetivas e o aborto de anencéfalos.

Frente a esse novo direito e às questões contemporâneas que ele suscita, existem perspectivas que propõem as mais diversas leituras e enfoques hermenêuticos. Falar das correntes hermenêuticas do século XIX é muito mais simples porque o tribunal do tempo já cuidou de selecionar as linhas cuja influência foi mais perene. Mas, atualmente, que tipo de perspectivas filosóficas podem servir como orientação para os juristas? Que marcos teóricos são abertos para as pesquisas contemporâneas sobre o direito?

A principal característica do cenário contemporâneo é justamente a pluralidade de visões. Várias são as perspectivas em aberto, que passam por retornos ao jusnaturalismo, por retornos a um racionalismo platônico, por análises retóricas de matriz aristotélico, por análises econômicas ou sociológicas do direito, e várias outras.

Entre esses enfoques variados, creio que o principal elo de ligação é a concentração no problema da linguagem. Todas as perspectivas contemporâneas se concentram nas questões linguísticas e reconhecem o aspecto interpretativo e relativo do conhecimento jurídico. A idéia de que existe uma interpretação objetivamente verdadeira a ser buscada em algum mundo das idéias jurídico parece fora de cogitação, exceto em algumas leituras ingênuas do senso comum. Esse tipo de ingenuidade filosófica, contudo, já não tem espaço dentro dos discursos acadêmicos, ainda mais em nível de pós-graduação.

Dentro desse ambiente de pluralidade, poucas são as perspectivas que pretendem ser racionalmente fundamentadas. A maior parte delas reconhece que são apenas enfoques possíveis, cujos pressupostos não podem ser demonstrados racionalmente, na medida em que parece impossível escapar racionalmente do trilema de Münchhausen. Com isso, o que se exige de cada pesquisador é apenas um alto grau de transparência com relação aos seus pressupostos teóricos, especialmente quanto aos critérios valorativos utilizados para resolver os problemas que ele analisa.

Analisar detalhadamente as várias correntes atuais escapa aos objetivos de um curso de filosofia do direito que precisa oferecer uma visão geral dos problemas filosóficos com que toda teoria precisa lidar, bem como uma contextualização histórica que ofereça a vocês um pano de fundo que permita a compreensão dos autores que forem mais compatíveis com a sua sensibilidade.

Mas tenham certeza de que todas essas perspectivas precisam lidar com o trilema de Münchhausen, com os paradoxos da noção de validade e com a definição de critérios de legitimidade. Todas elas precisam posicionar-se frente à metafísica, ao direito natural, à cientificidade do direito e às questões interpretativas ligadas à prática do direito. E a maior parte delas representa uma retomada de alguma das concepções que analisamos.

Para dar uma rápida idéia do cenário contemporâneo, trataremos de algumas das perspectivas que podem atrair a atenção de vocês.

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