Curso de Filosofia do Direito

2. Neopositivismo

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1. Escolas analíticas

Mas a perspectiva tecnicista da dogmática não o único positivismo existente, dado que é possível adotar uma postura positivista consciente dos seus próprios pressupostos, tal como fizeram Kelsen e Hart, que são os principais nomes ligados à escola analítica do direito. Esses autores analisaram a estrutura dos discursos jurídicos e adotaram uma postura explicativo-descritiva, atribuindo à ciência do direito a função de compreender o próprio modo de articulação dos discursos ligados à aplicação prática do direito positivo.

Esse tipo de positivismo ganhou especial relevância pelo fato de que os direitos fundamentais converteram em direito positivo muitos valores sociais, tornando possível que a solução das questões políticas seja lida como questões técnicas de interpretação do direito e de concretização normativa.

Porém, a adoção desse tipo de enfoque envolve o reconhecimento da inescapabilidade do trilema de Munchhausen e da falácia naturalista, e também a admissão de que é impossível tratar racionalmente os juízos de valor. Assim, os estudos vinculados ao neopositivismo analítico não vão ser dedicados à tentativa de oferecer resposta às questões dogmáticas ligadas à aplicação, justamente porque isso ultrapassa os próprios limites da ciência.

Porém, com base nesse tipo de perspectiva, é possível fazer estudos variados sobre as estruturas argumentativas utilizadas pela doutrina e pela jurisprudência, evidenciando os seus pontos de partida e avaliando a coerência sistemática dessas construções.

Se você se identifica com essas aproximações, leia a Teoria Pura do Direito de Kelsen, o O Conceito de Direito de Hart.

2. Realismo jurídico

Outra perspectiva que podemos considerar como neopositivista é a abordagem do realismo jurídico, nome que é dado à corrente que encara o direito como uma ciência voltada a prever e a explicar as decisões judiciais.

O realista não pressupõe que a decisão vai ser derivada de uma aplicação de normas, pois ele parte do princípio de que vários são os elementos que realmente conduzem os julgadores a tomar suas decisões.

Compreendendo que cada sentença é fruto de uma rede de fatos e de argumentos que determinam as decisões dos juízes, os realistas tentam identificar os reais fatores que conduzem à decisão, os quais muitas vezes não são explícitos. Assim, os realistas não se prendem à análise dos discursos normativos (como fazem os analíticos), e sim a uma busca dos fatos que orientam esses discursos.

Se você se identifica com essa posição, leia o Sobre direito e justiça, de Alf Ross.

Capítulo 27 de 31

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