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Da desconsideração invensa da personalidade júridica

Gláucia Aparecida da Silva Chiaradia

O nosso direito tem bases com fincas no Direito Romano e foi naquele momento histórico que se conheceu a personificação de coisas tais como as divindades, os seres sobrenaturais, os seres místicos etc.

Aludida personificação tinha como desígnio estabelecer uma separação clara entre nascer um humano e ser personalizado, isto é, as coisas não são humanas, mas podem ser sujeitos a partir do momento em que são personificadas. Personificar é o meio pelo qual o direito atribui personalidade a um ente até então despersonalizado.

A personalidade jurídica também foi criada com o fim de abraçar empreitadas ou projetos que extrapolam a capacidade humana de materializá-los. Assim, com a concepção de um ente personalizado, distinto das pessoas físicas que o compõe, foi possível que se criasse as associações, as fundações e as sociedades que são seres supraindividuais com direitos e obrigações próprios.

Neste sentido, a doutrina de Fran Martins:

E sendo pessoas jurídicas têm capacidade de agir para defesa de seus fins, recorrendo a indivíduos, que são os seus órgãos, tendo patrimônio autônomo daqueles sócios, sendo capazes de assumir obrigações ativas e passivas em seu próprio nome, podem estar em juízo como autores ou réus, têm nome próprio, domicílio certo e nacionalidade, como as pessoas físicas.[1]

Contudo, as pessoas que compõem este ente jurídico – pessoa jurídica – passaram em alguns casos a abusar daquela nova personalidade para a prática de atos ilícitos, abusivos etc. e foi então que surgiu o instituto e a necessidade da ‘desconsideração da personalidade jurídica’.

Na lição de Marcelo M. Bertoldi temos que:

Se a regra geral é a da absoluta separação e autonomia dos patrimônios dos sócios em relação à sociedade, sensíveis à crescente utilização fraudulenta da personalidade jurídica por aqueles que, sob pretexto dessa autonomia e buscando a proteção legal, opõem o obstáculo da pessoa jurídica como forma de inviabilizar a devida reparação por danos causados a terceiros, nossos legisladores criam as normas que excepcionam esse princípio e dão guarida à mencionada teoria da desconsideração da personalidade jurídica.[2]

Ora, o intuito da legislação é justamente criar um ente que aparte, encubra e distinga as pessoas físicas da pessoa jurídica, entretanto, aquelas passaram a se utilizar desta para fins escusos, o que gerou a necessidade de se atingir os verdadeiros responsáveis pelos atos ilícitos e/ou abusivos que causavam prejuízos a terceiros.

A figura da desconsideração da personalidade jurídica surge, então, a partir do julgamento de casos que a utilizaram para fazer o que se entendeu justiça. O primeiro caso emblemático é o do Bank of United States v. Deveaux, julgado no ano de 1809 nos Estados Unidos.

Após este julgamento, muitos outros se sucederam, mas um caso, julgado no ano de 1892 nos EUA, também se tornou famoso, e envolveu a Standard Oil Co. fundada em 1870 por John Davison Rockefeller.

Rockefeller fundou a referida companhia e tornou-se monopolista na distribuição de petróleo já que tinha o controle de cerca de 95% da distribuição do produto no país. ASuprema Corte de Ohio proferiu decisão no sentido de desconsiderar a personalidade jurídica da Companhia, declarando ilegal o monopólio que por ela era exercido.

Um terceiro caso de grande repercussão é a disputa Salomon v. Salomon Co., em 1897 na Inglaterra. Aaron Salomon agregou-se a seis membros de sua família e criou uma Companhia na qual cada um dos sócios possuía tão somente uma ação , restando vinte mil ações ao próprio Aaron Salomon que, como era conhecido, também exercia a atividade de empresário individual.

Deste modo, sendo conhecida a mercancia individual de Salomon e a possibilidade de ser abalada a garantia patrimonial dos credores do empresário individual diante do esvaziamento do seu patrimônio em prol da Companhia, o juízo de primeiro grau declarou a fraude. Contudo a decisão foi reformada pela House of Lords, sob fundamento de que nenhum vício havia ocorrido quando da constituição da companhia.

No Brasil, somente no final dos anos 60 Rubens Requião com a publicação do artigo “Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica” apresentou o instituto jurídico da desconsideração da personalidade jurídica, este que permite seja relativizado o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica com o fim de responsabilizar os sócios pelas obrigações da sociedade.

Isso ocorre quando a pessoa física utiliza como escudo para a prática de atos fraudulentos, abusivos e simulados a até então existente separação de patrimônios. Fran Martins, sobre a desconsideração da personalidade jurídica, destaca:

Constatado o fato de que a personalidade jurídica das sociedades servia a pessoas inescrupulosas que praticassem em benefício próprio abuso de direito ou atos fraudulentos por intermédio das pessoas jurídicas, que revestiam as sociedades, os tribunais começaram então a desconhecer a pessoa jurídica para responsabilizar os praticantes de tais atos.[3]

O Código Civil de 2002 não foi o primeiro a primeira legislação no Brasil a positivar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, figura que já havia aparecido no Código e Defesa do Consumidor (artigo 28); na Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94) e na Lei do Meio Ambiente (Lei 9.605/98).

Cabe apontar, contudo, a crítica que alguns autores fazem ao artigo 28 do Código de Defesa do consumidor. Afirmam que aludido dispositivo estabelece hipóteses de desconsideração que não trazem segurança quando da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, principalmente nos casos de falência e insolvência da sociedade empresária, sem qualquer outro requisito o que provocaria um desestímulo aos investimentos.

Quanto à crítica feita ao supracitado artigo 28 da Lei Consumerista, assevera Marcelo M. Bertoldi que:

Se por um lado, correta a referência legal quanto ao abuso de direito, que corresponde com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, as referências feitas ao excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ouviolação dos estatutos ou contrato social, falência, estado de insolvência e má administração, por se tratarem de causas de causas que permitem a responsabilização direta do administrador ou sócio sem a necessidade da desconsideração da pessoa jurídica, não deveriam constar do texto legal, não se tratando de hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de responsabilização direta do causador do eventual dano.[4]

Na doutrina brasileira existem duas teorias da desconsideração, a saber: Teoria Maior e Teoria Menor. A primeira delas baseia-se em dois elementos subjetivos, quais sejam, a fraude e o abuso de direito. Nesta hipótese, a parte interessada na desconsideração deve fazer prova com o desígnio de comprovar as supostas atitudes subjetivas dos sócios, que até então se viam acobertados pelo ‘véu da personalidade jurídica’, com o fim de que sejam diretamente responsabilizados pelos atos ilícitos que tenham por ventura cometido.

Sobre as teorias existentes na doutrina e jurisprudência brasileiras, afirma Carlos Roberto Gonçalves:

[...] a) a ‘teoria maior’, que prestigia a contribuição doutrinária  e em que a comprovação da fraude e do abuso por parte dos sócios constitui requisito para que o juiz possa ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas; e b) a ‘teoria menor’, que considera o simples prejuízo do credor motivo suficiente para a desconsideração.[5]

Os doutrinadores que defendem a Teoria Maior asseveram que ela possui requisitos mais sólidos o que garante maior segurança jurídica quando da sua aplicação. Outros, contudo, afirmam que a sua prova é mais complexa o que dificultaria a busca pela justiça.

Sobre a Teoria Maior, entende Fábio Ulhoa Coelho ser “uma teoria mais elaborada, de maior consistência e abstração, que condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto”[6].

Já a Teoria Menor baseia-se na insuficiência de bens da sociedade capazes de honrar seus débitos. Neste caso, basta que a sociedade não possua bens o bastante para satisfação dos seus credores para que os bens dos sócios sejam atingidos pela execução. Fábio Ulhoa Coelho (2005) afirma que a desconsideração alude:

[...] em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio de sócio por obrigação social, cuja tendência é condicionar o afastamento do princípio da autonomia à simples insatisfação de crédito perante a sociedade. É a Teoria Menor, que se contenta com a demonstração pelo credor da inexistência de bens sociais e da solvência de qualquer sócio para atribuir a este a obrigação da pessoa jurídica.[7]

A Teoria Menor, ao contrário da Maior, tem uma concepção objetiva para a qual basta a confusão patrimonial entre os bens do sócio e os bens sociais para seja relativizado o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.

Recentemente, porém, surgiu no âmbito da doutrina e da jurisprudência a figura da denominada ‘desconsideração inversa da personalidade jurídica’, teoria trazida para o Brasil pelo doutrinador Fábio Konder Comparato, sem qualquer previsão específica na legislação brasileira.

Na desconsideração inversa da personalidade jurídica existe a possibilidade de se atingir os bens sociais para o adimplemento de dívidas assumidas por sócios. Isto é, o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica mais uma vez é relativizado, mas agora para responsabilizar a sociedade pelas obrigações de um ou mais sócios.

Nesse sentido a doutrina de Fábio Ulhoa Coelho (2005):

O devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém absoluto controle. Desse modo, continua a usufruí-los, apesar de não serem de sua propriedade, mas da pessoa jurídica controlada. Os seus credores, em princípio, não podem responsabilizá-lo executando tais bens. É certo que, em se tratando de pessoa jurídica de uma sociedade, ao sócio é atribuída a participação societária, isto é, quotas ou ações representativas de parcelas de capital social. Essas são em regra penhoráveis para a garantia do cumprimento das obrigações do seu titular. [8]

Carlos Roberto Gonçalves define e exemplifica desconsideração inversa da personalidade jurídica, nos seguintes termos:

Caracteriza-se a desconsideração inversa quando é afastado o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio, como, por exemplo, na hipótese de um dos cônjuges, ao adquirir bens de maior valor, registrá-los em nome da pessoa jurídica sob seu controle, para livrá-los da partilha a ser realizada nos autos da separação judicial. Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge do sócio.[9]

São pressupostos para a aplicação da desconsideração inversa que haja desvio de bens; fraude ou abuso de direito por parte das pessoas físicas que compõem a sociedade e se utilizam da pessoa jurídica para a transferência e/ou a omissão de bens, com consequente prejuízo de credores, ou mesmo do cônjuge nos casos de separação judicial.

Assim, um dos efeitos dessa desconsideração na sua forma inversa é o mesmo que ocorre na desconsideração direta, ou seja, relativização da autonomia patrimonial da sociedade, mas agora a busca é pelos bens sociais que sejam capazes de satisfazer os credores da pessoa física.

A definição do instituto é feita por Fábio Ulhoa Coelho da seguinte forma: “a desconsideração inversa é o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigações do sócio”[10].

Assim, temos que a desconsideração na sua forma inversa será aplicada quando constatado que sócios fizeram uso da pessoa jurídica da maneira abusiva, fraudulenta ou simulada e isso em prejuízo de terceiros ou credores da pessoa física/sócios.

Importante, contudo, destacar que a utilização do novo instituto da desconsideração da personalidade jurídica de maneira invertida deve se dar cautelosamente, a fim de que o fato concreto se amolde aos preceitos trazidos pela doutrina e jurisprudência.

Assim, para que seja aplicada a desconsideração inversa necessário que se preencha ao menos uma das seguintes hipóteses: dolo e fraude; desvio de finalidade ou confusão patrimonial.É que, dessa forma evita-se o cometimento de ilegalidades e injustiças que possam comprometer o desenvolvimento da sociedade.

No que tange ao dolo, este tem em vista o proveito do declarante ou a terceiro. Já a fraude pode ser conceituada como um processo capcioso que consequentemente infringe a lei ou convenção preexistente ou futura.

Quando uma sociedade é constituída seu objetivo vez exposto nos atos constitutivos e tudo aquilo que extrapolar os limites daquilo que se propôs a realizar será considerado atos da pessoa física componente da pessoa jurídica. Deste modo, evidente o desvio de personalidade o que pode levar à desconsideração da personalidade jurídica da sociedade.

O contrato ou estatuto de constituição da sociedade também mencionará o capital social, expresso em moeda corrente e que se distingue do patrimônio social (art. 997, III, do CC). No comentário de Paulo R. Colombo Arnoldi, in Código Civil Interpretado(2011) temos:

O capital social da sociedade deve ser expresso em moeda corrente e pode ser integrado com qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária (...). Capital social é diferente de patrimônio, apenas se equivalem no início da constituição da sociedade. Genericamente, o capital social é nominal e intangível. O patrimônio social é real e variável,poderá aumentar ou diminuir nas situações previstas em lei. O patrimônio responde pelo passivo social e não pode ser inferior ao valor do capital social.[11]

Constituído o capital e procedendo-se ao registro temos estabelecido um patrimônio social que será utilizado para a realização das finalidades sociais. Assim, a pessoa jurídica possui relações jurídicas independentes das dos sócios, razão porque qualquer confusão de patrimônios que ocorra será considerado, nos termos do artigo 50 do Código Civil, uso abusivo da personalidade jurídica, o que permite seja desconsiderada a personalidade jurídica.

Deste modo, toda vez que configurado o uso irregular da sociedade, poderá ser aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, seja na sua forma tradicional ou inversa, lembrando que os motivos serão aqueles previstos no já mencionado artigo 50 do Código Civil.

Quando, porém, falamos da desconsideração na sua forma inversa, temos, pela análise, que ela ocorre com maior frequência no âmbito do direito de família quando um dos cônjuges faz uso da pessoa jurídica para esvaziar o patrimônio conjugal. A exemplo, veja-se o julgamento no Superior Tribunal de Justiça do RE 948.117-MG (2007/004.52662-5).

Assim que aplicada a desconsideração inversa da personalidade jurídica, o ‘véu’ que protege sua autonomia patrimonial é erguido e bens sociais serão atingidos para satisfazer terceiros ou credores da pessoa física do sócio.

É de extrema importância destacar neste ponto que a desconsideração, seja ela inversa ou tradicional, não implica na despersonificação da pessoa jurídica, esta que é muito mais gravosa já que a ficção jurídica da sociedade é anulada, sendo a empresa liquidada com baixa em seus atos constitutivos.

Na desconsideração, temos uma relativização do princípio da autonomia patrimonial de forma momentânea e somente pelo prazo regular para restaurar a divisão que sempre deve existir entre as personalidades do sócio e da sociedade. Nesse sentido a lição de José Edwaldo Tavares Borba, in Direito Societário:

Não tem essa doutrina o alcance de anular a personalidade jurídica, mas o de afastá-la em situações específicas, nas quais, com efeito, não tenha agido a sociedade segundo seus interesses, mas os sócios, que a manipularam como instrumento de pretensões pessoais.[12]

O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, citando Fábio Konder Comparato, destaca a distinção entre despersonalização e desconsideração da personalidade jurídica:

Cumpre distinguir, pois,despersonalização de desconsideração da personalidade jurídica. A primeira acarreta a dissolução da pessoa jurídica ou a cassação da autorização para seu funcionamento, enquanto na segunda ‘subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios ou componentes, mas essa distinção é afastada, provisoriamente e tão só para o caso concreto’.[13]

 A aplicação, contudo, dessa nova teoria – desconsideração inversa da personalidade jurídica – não é pacífica na nossa doutrina, nem mesmo na nossa jurisprudência e como dito alhures, não possui legislação específica, havendo tão somente uma interpretação extensiva dos dispositivos em vigência.

Aqueles que defendem a sua aplicação firmam que, muito embora inexista legislação que ampare a sua aplicação, deve ser observado que na prática ela é capaz de inibir muitas fraudes já que a finalidade mor da teoria da desconsideração é evitar que o ente societário seja utilizado de forma indevida ante a prática de atos atentatórios à lei.

Destacam, ainda, que a nova teoria traz mais celeridade e efetividade à execução e que o Estado não pode permitir que o princípio da autonomia principal seja tão absoluto ao ponto de facilitar a má-fé dos sócios que blindam seus bens com o ‘véu’ da personalidade jurídica da sociedade a qual faz parte.

Defendem a criação de legislação específica que ampare a nova teoria haja vista que a ciência do direito deve evoluir em sincronia à sociedade a qual regula.

Inobstante a defesa da desconsideração inversa da personalidade jurídica da sociedade por alguns doutrinadores e operadores do direito, temos que aludida teoria não traz grandes benefícios para a nossa conjuntura de legislações.

Ora, a criação de novas leis é sempre a saída para novos estratagemas? Em um país onde existe um volumoso número de leis escritas, não parece o mais adequado criar novas leis para casos que podem ser solucionados a partir da aplicação de normas que já vigoram em nosso ordenamento.

Se a meta é impedir as fraudes praticadas por sócios que utilizam a pessoa jurídica para ocultar bens, a legislação vigente permite que tais bens, em específico, sejam alcançados pela execução contra o sócio pessoa física.

No momento de constituição da sociedade o sócio ingressa com certo valor em dinheiro e/ou bens e este será o limite da sua participação naquela sociedade. Se por ventura, em momento posterior, transferir bens particulares para o ente social, sua participação haverá de aumentar, ou seja, aumento de cotas ou ações.

Deste modo, quando um credor particular do sócio não encontrar bens passíveis de garantir a execução movida contra a pessoa física, pode, não estando a sociedade em liquidação, requerer, nos termos do artigo 1.026, parágrafo único, do Código Civil, a liquidação da quota do devedor. Senão vejamos:

Art. 1.026. (...)

Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na formado art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo a execução, até noventa dias após aquela liquidação.[14]

Na lição de Paulo R. Colombo Arnoldi, in Código Civil Interpretado (2011) temos que “Não estando totalmente dissolvida a sociedade, é admitido pelo parágrafo único que o credor requeira a liquidação da quota do sócio devedor, dissolvendo-se, nesse caso, parcialmente a sociedade”[15].

Cabe, ainda, destacar o Enunciado n. 388 do Centro de Estudos Judiciários – CEJ do Conselho da Justiça Federal - CJF que diz que “O disposto no art. 1.026 do Código Civil não exclui a possibilidade de o credor fazer recair a execução sobre os direitos patrimoniais da quota de participação que o devedor possui no capital da sociedade”.[16]

Não se deve esquecer, nesse ínterim a importância da empresa para o desenvolvimento da sociedade e é por essa razão que a execução deve ocorrer de maneira que não prejudique o ente social por dívidas dos sócios que a compõe.

Neste ponto, importante destacar o texto do Enunciado 387 do CEJ do CJF que assim dispõe: “A opção entre fazer a execução recair sobre o que ao sócio couber no lucro da sociedade ou sobre a parte que lhe tocar em dissolução orienta-se pelos princípios da menor onerosidade e da função social da empresa”[17].

Por fim, temos que a teoria da desconsideração inversa fere princípios tão importantes como o da função social e da preservação da empresa, de modo que a sua aplicação não é a melhor saída para os casos que a doutrina e jurisprudência defendem seja ela empregada.

Ademais, ante a existência de normas em nosso ordenamento jurídico que conseguem por si só solucionar os casos de fraudes e abusos praticados pelos sócios da pessoa jurídica, não há falar na criação de uma norma específica que regule o novo instituto jurisprudencial e doutrinário.

[1] MARTINS, Fran. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. Ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.186.

[2] BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. 3. ed. reform., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 144.

[3] MARTINS, Fran. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. Ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 195.

[4] BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. 3. ed. reform., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 145.

[5][5] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume I: parte geral. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 251.

[6] COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 51-52.

[7] COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v II, p. 40.

[8] COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v II, p. 45.

[9] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume I: parte geral. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 254.

[10] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 47.

[11] BRASIL. Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo/Antônio Cláudio da Costa Machado, (organizador); Silmara Juny Chinellato, (coordenadora). – 4. Ed. – Barueri, SP: Manole, 2011, p. 773.

[12] BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 9. ed. rev., aum. e atual. – Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.34.

[13] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume I: parte geral. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 250.

[14] BRASIL. Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo/Antônio Cláudio da Costa Machado, (organizador); Silmara Juny Chinellato, (coordenadora). – 4.Ed. – Barueri, SP: Manole, 2011, p. 797.

[15] BRASIL. Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo/Antônio Cláudio da Costa Machado, (organizador); Silmara Juny Chinellato, (coordenadora). – 4.Ed. – Barueri, SP: Manole, 2011, p. 797.

[16] http://columbo2.cjf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1296. Acesso em 16 de janeiro de 2012.

[17] http://columbo2.cjf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1296. Acesso em 16 de janeiro de 2012.

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