Keywords: impleader – third-party claim – contracts labor - contracts – enforceable title
Importante ressaltar que não é objeto deste trabalho a
análise da terceirização trabalhista, apesar de serem utilizadas
expressões próprias sobre o assunto. A discussão meritória da condenação
trabalhista em face das tomadoras de serviços, suas correntes
doutrinárias e demais estudos, devem ser analisadas através da leitura
própria. O enfoque do presente trabalho é a redação contratual, em suma,
como estipular contratualmente cláusulas que garantam, em caso de
pagamento de verbas trabalhistas por parte das contratantes, o
ressarcimento de forma ágil e com menores custos e riscos.
Ao lado do intróito acima, temos que é fato incontestável que as
relações empresariais, além da celeridade, priorizam também a segurança
jurídica e a eficiência de suas transações/garantias e é dentro desse
paradigma que o contrato assume um papel de vital importância na
consecução de tais resultados. Assim sendo, muito comum na rotina
empresarial a contratação de empresas que prestam serviços dentro das
dependências de suas contratantes, cedendo estas as suas atividades não
essenciais a terceiros. É o que se denomina de terceirização.
A terceirização cria uma séria de vantagens administrativas e
financeiras. Contudo, o fenômeno da terceirização não exime os tomadores
de serviços (contratantes) de possíveis responsabilidades, junto à
Justiça do Trabalho, não sendo incomum as reclamações de terceirizados
junto às suas tomadoras. Este risco trabalhista faz com que os
contratantes dos serviços incluam em seus contratos cláusulas de
responsabilidades que criam a obrigação de ressarcimento às
contratantes, em caso delas serem compelidas ao pagamento de condenações
proferidas pela justiça do trabalho.
Assim, portanto, a inserção de
cláusulas que versam sobre a impossibilidade de constituição de vínculo
empregatício e trabalhista, da obrigação que as empresas prestadoras
assumam o pólo passivo das demandas que versem questões trabalhistas,
obrigação de requerer a exclusão da contratante junto ao processo
obreiro, da obrigatoriedade de denunciação da lide, dentre outras, são
praticamente obrigatórias nos contratos de prestação de serviços.
Porém, como pretendemos ilustrar no presente trabalho, a simples
estipulação da cláusula não induz ao pronto e devido ressarcimento às
contratantes, tanto pelo fato de que na Justiça do Trabalho, por sua
especialidade, as disposições cíveis não são plenamente cabíveis, como
também pelo caminho, muitas vezes longo, da ação ordinária (ação
regressiva).
Assim, no contexto acima apresentado, demonstraremos que
repousa na redação contratual, o caminho mais eficaz e eficiente para
resguardar os direitos das contratantes quando vencidas na Justiça do
Trabalho.
O artigo é dividido em 06 (seis) partes, possuindo 28 (vinte e oito)
notas, iniciando-se pelo tema da denunciação da lide, com ênfase no
dispositivo do artigo 70, inc. III, do Código de Processo Civil
brasileiro, suas características e a constituição do direito de
regresso. Após, iremos tratar do instituto da denunciação da lide junto à
justiça do trabalho, seus cabimentos e a visão jurisprudencial sobre
seus efeitos.
Na terceira parte e seguintes, verificaremos a importância da ação
regressiva junto ao ordenamento jurídico e a sua diferença do direito de
regresso. Com o subsídio legal do artigo 585, inc. II do Código de
Processo Civil brasileiro será abordado, por fim, a executividade do
contrato, de suas cláusulas e da possibilidade dos contratantes
constituírem verdadeiros títulos executivos inter partes. Finalmente no
item VII, chegaremos a conclusão do artigo.
Imperiosa a necessidade de, sem esgotar o
assunto, tratarmos da questão dos institutos da denunciação da lide, do
direito de regresso e da ação regressiva, obtendo dessa forma, a linha
de raciocínio necessária para o devido entendimento do trabalho e de sua
conclusão. Novamente, advirto que não será discorrido sobre a evolução
dos institutos, mas sim apenas pontuar o que entendemos mais pertinente
ao tema aqui proposto.
Pois bem, a denunciação da lide é uma das formas de intervenção de
terceiros prescritas no Código de Processo Civil brasileiro.
A
intervenção de terceiros, como procedimento processual cível, permite
aquele que não é parte do processo intervir na lide, ora como
interessado, garantidor, autor e etc. Especialmente no caso da
denunciação da lide descrita no inc. III do artigo 70 do CPC , temos que
todo aquele que por força da lei, ou por disposição contratual, se
obrigar a indenizar/garantir o negócio jurídico poderá ser denunciado à
lide para que o dispositivo da sentença proferida possa alcançar o
garantidor (denunciado) .
Ao instituto processual de denunciação da lide cumpre o papel de dar
efetividade ao direito de defesa judicial do Denunciado, libertando-se
de uma possível ação regressiva e de indenização, ao dever de defesa
judicial em favor daquele que denuncia, promovendo o denunciado, uma
espécie de assistência processual, em desfavor da pretensão do autor,
bem como garantir o direito de regresso, caso o denunciante venha a ser
derrotado na disputa judicial.
Verifica-se que o objetivo do artigo 70, inciso III, do CPC é o de
propiciar o reconhecimento da responsabilidade do denunciado e a
conseqüente condenação a favor do denunciante em caso de derrota deste
na ação ajuizada pelo autor . Neste particular, adverte Nelson Nery
Júnior: 2002 que o preceito restringe-se às ações de garantia, "isto é,
àquelas em que se discute a obrigação legal ou contratual do denunciado
em garantir o resultado da demanda, indenizando o garantido em caso de
derrota"
Partindo das lições apresentadas, temos essencial, nos casos de
denunciação da lide, a confluência dos seguintes requisitos: obrigação
contratual ou legal / prejuízo do que perder a demanda / direito de
regresso.
E em linhas práticas, a sentença proferida nos casos em que
ocorre a denunciação da lide, serve de título executório para o
exercício do direito de regresso , ou seja, o Denunciante (Perdedor da
Disputa) pode utilizar-se da sentença proferida em face do Denunciado
(Garantidor), sem a necessidade de que seja provocada novamente a
jurisdição através da ação .
O instituto da denunciação da lide, dessa forma, vem prestigiar os
princípios da efetividade e da celeridade da prestação jurisdicional.
Apesar do artigo 70 do CPC ter em sua exegese o termo “obrigatória”, no
caso do seu inciso III, caso não seja feita a denunciação, tal lapso não
prejudicará a pretensão da parte, pois ela poderá se valer da
denominada ação regressiva . Razão pela qual, fica clara a diferença
entre os institutos do direito de regresso e da ação regressiva, o
primeiro, já denota a existência da constituição do direito, através da
sentença, possuindo um rito muito mais célere, seguindo os procedimentos
descritos pelo cumprimento de sentença .
Enquanto que o segundo irá
seguir os caminhos próprios definidos pela legislação processual civil,
no tocante ao procedimento de conhecimento.
Não pairam dúvidas acerca do instituto e de sua aplicabilidade junto ao
direito civil, todo aquele que por força de contrato garantir o
ressarcimento de custas/condenação nos casos de disputa judicial, pode
sim, ser denunciado para que a sentença possa condenar o
garantidor/denunciado ao pagamento do valor constante no dispositivo
judicial. Contudo, conforme apontamos na introdução, quando a disputa
judicial ocorrer junto à justiça do trabalho, cabível seria a
denunciação da lide ao denunciado por força da cláusula contratual? Em
outras palavras, a cláusula que prescreve e estipula obrigação de
ressarcimento, entre as empresas contratantes, pode ser objeto de
denunciação da lide junto à justiça do trabalho? A sentença obreira
poderá ser utilizada como título executivo judicial para fins de
ressarcimento pela empresa contratante?
Iremos analisar a questão, no item abaixo.
Conforme acima explanamos, não são constatadas dúvidas quanto
à aplicação do instituto da denunciação da lide junto ao direito civil,
contudo, o mesmo não pode ser dito quando a questão se volta ao direito
do trabalho. O Tribunal Superior do Trabalho (TST), através de sua
Orientação Jurisprudencial (O.I) da SDI-1 (Sessão de Dissídios
Individuais) de número 227 mantinha o entendimento de que tal instituto
(denunciação da lide) seria incompatível no processo do trabalho. A
razão da negativa do cabimento do instituto estaria vinculada ao
argumento (e com razão) de que a discussão entre empregadores deveria
ser tratada no foro próprio, por se tratar de relação de natureza civil e
não trabalhista.
Porém, a despeito dos argumentos acima, com o advento da Emenda
Constitucional de número 45, que alterou profundamente a competência da
Justiça do Trabalho no Brasil, o Pleno do TST cancelou tal orientação,
mas o cancelamento da O.I não significa necessariamente afirmar que o
instituto da denunciação da lide será plenamente aceito pelas partes
envolvidas na reclamação trabalhista.
A justiça especializada, mesmo aceitando a aplicação do instituto
processual da denunciação da lide, passou a analisar a sua
aplicabilidade de acordo com o caso concreto, com o único propósito de
verificar e resguardar o interesse do trabalhador . As questões
puramente contratuais e que não dizem respeito ao contrato de trabalho
não são admitidas pela justiça obreira, cabendo a denunciação da lide,
somente nos casos em que os direitos do obreiro estejam em baila .
Apesar de respeitar a corrente contrária , acertada está a decisão que
não conhece de questões referentes às questões cíveis entre as empresas.
Essas questões não dizem respeito ao contrato de trabalho, as
garantias e avenças que foram firmadas pelas empresas devem ser
conhecidas, discutidas e decididas pela jurisdição competente ,
prestigiando o devido preceito constitucional .
Assim, com a devida
venia, não cabe à Justiça do Trabalho promover o direito de regresso de
questões puramente cíveis, tais matérias não estão abarcadas pelo artigo
114 da Constituição Federal, razão pela qual coaduno ao entendimento da
corrente majoritária, no sentido de que a denunciação da lide no
processo do trabalho deve ser analisada no caso concreto, com o único
propósito de resguardar os interesses do trabalhador. Assumir tal
entendimento não prejudica a parte que se sentir lesada, pois poderá
esta buscar seus direitos junto à justiça comum.
Não servindo a sentença trabalhista de título executivo, uma vez
indeferido o pedido de denunciação da lide, conforme o acima exposto, as
empresas contratantes deverão lançar mão da denominada Ação Regressiva
para fins de ressarcimento dos valores garantidos pelo contrato de
prestação de serviços firmado.
Acerca do instituto destacado, discorreremos abaixo.
Uma vez, incabível a denunciação da lide
nas demandas trabalhistas para a discussão e responsabilidade de
garantias estipuladas em contrato, impossibilitado o direito de regresso
(leia-se, a possibilidade de recomposição dos prejuízos que vier a
sofrer com a derrota na demanda jurídica, na própria sentença
trabalhista), cabe ao Interessado manejar, por via de regra, o instituto
da denominada Ação Regressiva.
A fundamentação da Ação Regressiva repousa na redação do artigo 934 do
Código Civil brasileiro que garante a todo aquele que ressarciu dano
causado por outrem poder reaver os valores efetivamente pagos do real
responsável pela obrigação.
Para provocar a jurisdição, o Interessado
deverá manejar a ação, in casu, uma ação cível, nos moldes descritos
pelo artigo 282 do Código de Processo Civil e aguardar todos os
procedimentos citando, apenas alguns: citação – contestação –
reconvenção – instrução – sentença – recursos – dentre outros. Os custos
e porque não, o risco de uma sucumbência na discussão cível podem ser
fatores prejudiciais à segurança, celeridade e eficiência tão desejadas
quando da constituição do contrato.
Independentemente dos ônus processuais citados, ainda assim, temos que a
Ação Regressiva ainda é um instrumento válido para fins de
ressarcimento das quantias depreendidas no caso enfrentado, mas como
apresentamos na introdução, apontamos que as relações empresariais, além
da segurança jurídica, almejam a celeridade dos negócios, incluindo na
idéia de celeridade, a pronta execução das cláusulas contratuais
dispostas na avença.
Pois bem, se a denunciação da lide, nos casos de discussão contratual
não é cabível junto à justiça do trabalho, devendo o prejudicado
ingressar com ação cível, submetendo-se, dessa feita, aos procedimentos
ordinários do processo civil, qual a melhor solução jurídica para o
contrato? Qual a melhor redação contratual para fins de assegurar ao
contratante dos serviços, o seu direito ao ressarcimento em caso de
pagamentos junto à justiça do trabalho que não são de sua
responsabilidade?
Tentaremos responder essa pergunta no item V.
Foge do nosso tema a discussão e análise da evolução do
direito contratual, o importante aqui é trazer o conceito leigo e legal
do Contrato , nesse diapasão, temos que o contrato é um acordo, uma
união de vontades, onde as partes envolvidas pretendem adquirir,
resguardar, modificar, transferir e/ou extinguir direitos . Claro que
essa liberdade de contratação possui limitações legais, não podendo os
envolvidos estipularem condições e objetos ilegais. Neste contexto,
temos como plenamente válidas as disposições que visam assegurar
direitos em caso de prejuízos ocasionados pela parte contratada ofensora
(cláusulas assecuratórias).
A cláusula assecuratória
(responsabilização da empresa contratada de ressarcir a contratante, em
casos de pagamentos advindos de condenação da justiça do trabalho, por
reclamatórias ajuizadas por seus funcionários) não é ilícita e está em
consonância com os princípios de direito vigentes.
Sendo, conforme acima demonstrado, lícita, a redação da cláusula
assecuratória deve servir de instrumento para a exigência da obrigação
contraída, não se permitindo margens para discussão, de forma oposta do
que ocorreria no trâmite de uma ação regressiva, por se tratar de uma
ação de conhecimento. Razão pela qual, a cláusula assecuratória deve
reproduzir no caso concreto (contrato) as lições que a lei processual
civil nos oferta.
Assim sendo, o artigo 585, inciso II do Código de Processo Civil
claramente prescreve que o documento particular (contrato) assinado pelo
devedor (partes do contrato) e por duas testemunhas é título executivo
extrajudicial . Em outras linhas, o contrato adequado às normas legais
aplicáveis opera plenos direitos quando da necessidade de seu
cumprimento forçado, as obrigações pactuadas adquirem característica de
transcendência, ou seja, é possível fazer cumprir qualquer cláusula
contratual, sem terem que as partes necessariamente rescindir o
contrato, o exemplo disso é a cláusula penal (artigos 408 e seguintes do
Código Civil brasileiro) .
Neste desiderato, criada a obrigação por meio de contrato (leia-se
título executivo extrajudicial), suas cláusulas podem ser executadas,
evitando-se uma ação regressiva (conhecimento), indo o Interessado de
encontro a um caminho mais curto e eficaz para fins de ressarcimento.
Porém, não basta a confecção do contrato, mister que as cláusulas, ora
constantes no instrumento particular, para que sejam executadas, tenham a
sua redação contratual em estrita consonância com o dispositivo do
artigo 580 do CPC .
Em outras linhas, verifica-se que toda obrigação contratual para ser
executada por um juízo, deve ser certa, líquida e exigível , respeitando
o devido processo legal .
A redação da cláusula contratual não
pode deixar dúvidas quanto aos requisitos acima e legalmente elencados.
Para fins de entendimentos, temos, portanto, que no tocante à certeza da
obrigação, constata-se que a lei não busca a certeza do título, mas sim
do crédito devido, ou seja, não deve haver controvérsia sobre a sua
existência. Em nossa análise, temos que, o título judicial trabalhista
(sentença/acórdão), ou na melhor técnica, a coisa julgada definitiva,
preenche o requisito da certeza, não havendo mais espaço para discussão.
No que diz respeito a liquidez da obrigação, não verificam-se maiores
problemas, uma vez que a justiça especializada homologará os cálculos
apresentados e com isso será definido (leia-se, será liquidado) o valor
devido.
Abrindo apenas uns parênteses nesse tópico, é muito comum
junto à justiça especializada a participação de peritos para apurar e
liquidar o direito do reclamante, ainda, o ato de homologar (aprovar,
confirmar oficialmente, juridicamente) os cálculos apresentados, encerra
a questão da liquidez do direito do reclamante.
Passada a certeza e a liquidez, fica pendente a análise da
exigibilidade. É neste aspecto, a exigibilidade do pagamento da
obrigação contratual que o presente trabalho requer a devida atenção. Ou
seja, em que momento a obrigação torna-se exigível? O processo
trabalhista, assim como qualquer outro processo legal, possui vários
procedimentos, seria exigível a cláusula quando da homologação dos
cálculos? Quando do depósito? Qual depósito? O Recursal? O residual? A
cobrança pode se dar antes da coisa julgada? E havendo reversão do
julgado? Inúmeras são as questões que envolvem a exigibilidade da
obrigação.
Conforme é legalmente constatado, no procedimento de execução, ao
magistrado não cabe analisar os elementos que circundam o contrato, mas
sim abstrair do título executivo todos os requisitos que a lei exige,
razão pela qual, é novamente na técnica contratual, através do artigo
394 do Código Civil (considera-se em mora o devedor que não efetuar o
pagamento (....) no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção
estabelecer) que as questões acima são resolvidas.
A redação contratual deverá pormenorizar estas situações, trazendo a
exegese do artigo 394 do C.C/2002 para o contrato, constituindo, dessa
forma, um verdadeiro título extrajudicial “inter partes”. “Inter
partes”, uma vez que as partes envolvidas no contrato poderão dirimir os
documentos/termos que darão às cláusulas assecuratórias a devida
natureza executória. No momento em que a redação contratual da cláusula
assecuratória estabelecer a certeza, a liquidez e a exigibilidade da
obrigação, essa operará plenos direitos, obtendo a sua transcendência do
negócio jurídico firmado.
Nessa linha de idéias, temos que a cláusula assecuratória, relativo aos
créditos trabalhistas pode assim ser redigida:
“Das garantias trabalhista caso a contratante seja condenada na
justifica do trabalho, por qualquer valor e a que título for, em razão
de reclamações ajuizadas por funcionários da contratada, a contratada
irá ressarcir todos os valores depreendidos.
Para fins de pagamento será adotado o seguinte procedimento:
A contratante enviará à contratada, através de carta registrada,
seguindo os moldes descritos no contrato acerca das notificações
(Cláusula XX) os seguintes documentos:
1 - Decisão judicial 2 – Decisão que homolga os cálculos 3 – Cópias
dos comprovantes de pagamentos, incluindo custas, despesas processuais,
despesas com honorários advocatícios, despesas com peritos, etc 4 –
Intimação
da justiça do trabalho deferindo prazo para pagamento, artigo 880 da CLT
Após o recebimento dos documentos acima, a Contratada terá prazo de 02
(dois) dias úteis para realizar o depósito judicial, protocolizando o
mesmo junto à justiça do trabalho.
Caso a Contratada, no prazo
acima não promova o regular e devido depósito junto à justiça do
trabalho, tendo a Contratante que arcar com o depósito, sem prejuízo das
disposições legais e contratuais, será aplicada multa de 10 % (dez por
cento) no valor discriminado à Contratada.”
Óbvio que o modelo acima é apenas uma possibilidade que a prática e o
caso concreto irão aperfeiçoar, (em minha opinião um anexo
pormenorizando as condições cumprirá bem os objetivos aqui
apresentados), a questão colocada é a instrumentalização da garantia nos
moldes do artigo 580 do CPC, já que a obrigação contraída, através da
cláusula assecuratória é certa (coisa julgada material), líquida
(homologação dos cálculos – comprovante dos pagamentos) e exigível, pois
a notificação constituiria de pleno direito a mora da empresa
contratada para cumprir a obrigação.
A impossibilidade de denunciação da lide junto à justiça do trabalho
para fins de direito de regresso das cláusulas assecuratórias, coloca a
redação contratual no papel de protagonista nas relações empresariais. A
redação deve preencher os requisitos traçados pela legislação (certeza,
liquidez e exigibilidade), sua simples menção no contrato não induz ao
pronto ressarcimento das quantias desembolsadas, em favor dos
reclamantes.
Uma vez preenchido os requisitos (artigo 580 do CPC), a cláusula
assecuratória adquire transcendência, podendo ser executada, evitando-se
assim o caminho de uma ação ordinária (ação regressiva) trazendo às
partes contratantes a eficiência e segurança que tanto almejavam quando
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