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Da livre iniciativa

Leonardo Cardoso

Da livre iniciativa

Leonardo Cardoso Brito do Amorim Publicado no sítio arcos.org.br em 26/07/2013

O valor social da livre iniciativa vem enunciado no artigo 1º, inciso IV da Constituição Federal de 1988 como fundamento da República Federativa do Brasil e mais adiante no artigo 170, caput, a livre iniciativa é referida como fundamento da ordem econômica para no inciso IV do mesmo artigo, uma das facetas desta liberdade, a livre concorrência, ser considerada como um dos princípios constitucionais da ordem econômica que estava então sendo implantada.

Evidencia-se, desta maneira, a importância da livre iniciativa, enquanto desdobramento da própria liberdade, como fundamento da República e da ordem econômica, possibilitando ao indivíduo, no âmbito de sua autonomia privada, a criação de empresa e a assunção de risco autônomo visando à gestão da empresa. Entretanto, a livre iniciativa não deve ser entendida sob um viés demasiado restrito, como somente liberdade econômica ou liberdade de iniciativa econômica, como apenas uma afirmação do capitalismo. Senão, vejamos.

O princípio da liberdade de iniciativa econômica tem suas origens no édito de Turgot, de 1776, inscrevendo-se plenamente no decreto d'Allarde, de 1791, que determinava ser livre a qualquer indivíduo a realização de qualquer negócio ou exercício de qualquer profissão, arte ou ofício que lhe aprouvesse, ficando resguardada a sujeição a taxas e regulamentos passíveis de aplicação pela autoridade estatal. Posteriormente, tal princípio foi reiterado na chamada Lei Le Chapelier, de 1793, que proíbe as denominadas corporações de ofício1.

Assim, em sua gênese, o princípio, como desdobramento da liberdade, era expressão de uma garantia de legalidade, refratária a possíveis abusos que pudessem ser cometidos por parte do Estado, o que não significava um Estado completamente omisso e inerte, pois mesmo neste estágio inicial já se vislumbra a possibilidade de imposição de medidas de polícia aos agentes econômicos.

A partir daí é possível identificar inúmeros sentidos atribuíveis à livre iniciativa divididos em dois grupos principais: como liberdade de comércio e indústria (não ingerência do Estado no domínio econômico): faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título privado – liberdade pública e não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei – liberdade pública; como liberdade de concorrência: faculdade de conquistar a clientela, desde que não através de concorrência desleal – liberdade privada, proibição de formas de atuação que deteriam a concorrência – liberdade privada e neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial, em igualdade de condições dos concorrentes – liberdade pública2.

Por outro lado, a livre iniciativa não é atributo conferido exclusivamente à empresa, conforme vem consignado no texto constitucional, que ressalta o seu valor social. Ela se justifica enquanto fundamento da ordem econômica e da própria República como atributo inalienável do homem, a serviço dos interesses da coletividade.

II- Análise de precedentes do STF

Os precedentes trazidos à baila, a seguir, para análise são da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dizem respeito à delicada e muitas vezes polêmica relação que se tem entre iniciativa privada e intervenção estatal na economia. Vamos a eles para posterior análise:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. FIXAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO DOS PREÇOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA CANA-DE-AÇÚCAR ABAIXO DO PREÇO DE CUSTO. DANO MATERIAL. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. 1. A intervenção estatal na economia como instrumento de regulação dos setores econômicos é consagrada pela Carta Magna de 1988. 2. Deveras, a intervenção deve ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão resta plasmada no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988). Nesse sentido, confira-se abalizada doutrina: As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razão de monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras deformações que caracterizam a concentração do poder econômico nas mãos de um ou de poucos. Essas deformações da ordem econômica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrência e por dominar, em conseqüência, os mercados e, de outro, por desestimular a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento. Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. A intervenção está, substancialmente, consagrada na Constituição Federal nos arts. 173 e 174. Nesse sentido ensina Duciran Van Marsen Farena (RPGE, 32:71) que "O instituto da intervenção, em todas suas modalidades encontra previsão abstrata nos artigos 173 e 174, da Lei Maior. O primeiro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente a atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica. o poder para exercer, na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor público e indicativo para o privado". Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (DIÓGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8ª Edição, Ed. Saraiva, págs. 629/630, cit., p. 64). 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação no sentido de que “a desobediência aos próprios termos da política econômica estadual desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econômicos envolvidos, são fatores que acarretam insegurança e instabilidade, desfavoráveis à coletividade e, em última análise, ao próprio consumidor.” (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 24/03/2006). 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO. LEI 4.870/1965. SETOR SUCROALCOOLEIRO. FIXAÇÃO DE PREÇOS PELO INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL – IAA. LEVANTAMENTO DE CUSTOS, CONSIDERANDO-SE A PRODUTIVIDADE MÍNIMA. PARECER DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS – FGV. DIFERENÇA ENTRE PREÇOS E CUSTOS. 1. Ressalvado o entendimento deste Relator sobre a matéria, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de ser devida a indenização, pelo Estado, decorrente de intervenção nos preços praticados pelas empresas do setor sucroalcooleiro. 2. Recurso Especial provido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 632644 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 09-05-2012 PUBLIC 10-05-2012)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.737/2004, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. GARANTIA DE MEIA ENTRADA AOS DOADORES REGULARES DE SANGUE. ACESSO A LOCAIS PÚBLICOS DE CULTURA ESPORTE E LAZER. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO. CONTROLE DAS DOAÇÕES DE SANGUE E COMPROVANTE DA REGULARIDADE. SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA. MERCADO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1º, 3º, 170 E 199, § 4º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. É certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Muito ao contrário. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170. 3. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. 4. A Constituição do Brasil em seu artigo 199, § 4º, veda todo tipo de comercialização de sangue, entretanto estabelece que a lei infraconstitucional disporá sobre as condições e requisitos que facilitem a coleta de sangue. 5. O ato normativo estadual não determina recompensa financeira à doação ou estimula a comercialização de sangue. 6. Na composição entre o princípio da livre iniciativa e o direito à vida há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 3512, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2006, DJ 23-06-2006 PP-00003 EMENT VOL-02238-01 PP-00091 RTJ VOL-00199-01 PP-00209 LEXSTF v. 28, n. 332, 2006, p. 69-82)

CONSTITUCIONAL. ECONÔMICO. INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA: REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO DE SETORES ECONÔMICOS: NORMAS DE INTERVENÇÃO. LIBERDADE DE INICIATIVA. CF, art. 1º, IV; art. 170. CF, art. 37, § 6º. I. - A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170. II. - Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa. III. - Contrato celebrado com instituição privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação de indenizar por parte do poder público. CF, art. 37, § 6º. IV. - Prejuízos apurados na instância ordinária, inclusive mediante perícia técnica. V. - RE conhecido e provido.

(RE 422941, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 06/12/2005, DJ 24-03-2006 PP-00055 EMENT VOL-02226-04 PP-00654 LEXSTF v. 28, n. 328, 2006, p. 273-302)

Ao buscar o necessário equilíbrio que deve existir entre o princípio da livre iniciativa e a intervenção do Estado no domínio econômico, o STF traz ao debate posições sedimentadas e conceituação interessante. Dessa maneira, a intervenção estatal na economia como instrumento da regulação dos setores econômicos é reconhecida como legítima, uma vez que consagrada na Constituição Federal e teria como escopo principal evitar deformações que caracterizam a concentração do poder econômico nas mãos de um ou de poucos ( do que seriam exemplos os monopólios, oligopólios, carteis, trustes) e proteger valores constitucionalmente assegurados como a livre empresa, livre concorrência, livre embate dos mercados além de buscar o equilíbrio na balança em que há de um lado os ganhos e lucros individuais e do outro o interesse social.

Todavia, tal intervenção estatal no domínio econômico deve ser exercida com respeito aos princípios da ordem econômica, como a livre iniciativa. Entende-se a livre iniciativa, como anteriormente explicitado, como expressão da liberdade garantida não apenas à empresa mas também ao trabalho.

Há o reconhecimento de um papel primordial à livre iniciativa, como fundamento da ordem econômica e da própria República, o que não significa, por outro lado, que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Isso ocorre fundamentalmente porque a Constituição Federal reservou papel fundamental ao ente estatal como à sociedade, enunciando-lhes diretrizes, programas e fins a serem realizados por eles, preceituando-lhes ainda um plano de ação global normativo.

Dessa maneira, tem entendido o STF, a intervenção do Estado na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, por exemplo, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, dos quais é exemplar essencial a livre iniciativa. Foi assim que entendeu-se que a fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável só setor configuraria desrespeito ao princípio constitucional da livre iniciativa.

Portanto, o posicionamento da Suprema Corte é no sentido de que os valores da livre iniciativa devem ser assegurados, enquanto fundamento da República e da ordem econômica, não tratando-se de um direito absoluto, como aliás nunca foi, nem em seu surgimento, tendo em vista o papel fundamental do Estado na promoção de políticas públicas e na consecução das diretrizes e fins postulados pela Constituição Federal.

1GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e crítica) – 4. ed, rev e atual – São Paulo: Malheiros Editores, 1998, pág. 225.

2Ob. cit. Pág. 226.

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