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DE LASSALLE A HESSE: OS FATORES REAIS DE PODER E A IDENTIDADE NORMA CONSTITUCIONAL – REALIDADE, NO ÂMBITO BRASILEIRO

José Moacyr do Amaral Torres Neto

DE LASSALLE A HESSE: OS FATORES REAIS DE PODER E A IDENTIDADE NORMA CONSTITUCIONAL – REALIDADE, NO ÂMBITO BRASILEIRO

José Moacyr do Amaral Torres Neto1, Acadêmico de Direito na Faculdade Luciano Feijão (FLF).

Carlos Oliveira Rodrigues2, Acadêmico de Direito na Universidade Estadual Vale do Acaraú (UEVA)

RESUMO: este artigo tem por escopo aprofundar o tema acima descrito, perpassando pelo pensamento de tais autores. Constrói-se a sedimentação do constitucionalismo ao buscar na doutrina pretérita explicações para os fenômenos que hodiernamente forjam e caracterizam nossa sociedade. Primordialmente, analisam-se os temas de forma prudente, através do escritos, para, enfim, aplicá-los ao direito brasileiro, com solidez, edificado pela Corte Maior, guardiã da Constituição Federal, de modo a comprovar a tese por nós levantada, em respeito aos momentos pelos quais atravessam o Estado brasileiro, destinatário maior de nossas elucidações.

PALAVRAS-CHAVE: Constituição, Ferdinand Lassalle, Konrad Hesse, Fatores reais de poder.

1 INTRODUÇÃO

Senda de inusitados detalhes, a história de um povo sacramenta valores e dispara ordens as mais diversas, perfilhando uma identidade, uma peculiaridade, que os diferencia, singulariza-os. Todavia, ainda que distintos, conservam uma matiz igualitária, uma cor presente em todos os países: os grupos de pressão que influem nas decisões do poder, através dos contextos diversos a que são submetidos os albergados pelo próprio contingente de forças.

A outro giro, os fatos, dos quais os fatores de poder dependem para a promoção de novos ares, quando externados, demudam a ordem de valores, como se se pautassem pela natureza dos séculos e dos homens. Nisso, encontra-se a autônoma paciência da história, a qual, no que couber, agrada uns, sem perdoar outros, movidos por estéreis ideias.

Modificações operadas em seio brasileiro revogam as antigas alianças conservadoras de um povo compromissado com a manutenção de costumes, a vigência de uma ordem antiquada de valores, contra a qual se alevanta uma miríade armada, aprestada corajosamente a suplantar as derradeiras bases de uma sociedade fechada para temas de teor polêmico no palco mundial.

No entanto, se aliarmos destreza e coragem, verso e espada, alcançaremos um progresso incalculável para nossos olhos.

Lassalle deu-nos a fórmula, mais tarde suplementada por Konrad Hesse. O pensamento de ambos, contraditórios, para alguns, consegue desembocar no mesmo estuário, no que atina às mudanças sofridas pelos povos. Os fatores reais de poder ditam os eleitos; a relação realidade - norma constitucional, por sua vez, autoriza a entrada de novas feições ao Estatuto Maior, aliança descrita abaixo.

2 FERDINAND LASSALLE

Nos estertores das liberais eras, Lassalle questionava a então vigente ordem de valores, autuando a ganância dos setores sociais predominantes. Tempos depois, urge assinalar que suas ideias, vivazes, ainda nos retornam, seja como feliz lembrança, seja como inéditas assertivas, dispostas a reforçar as constituições materiais, escrínios de nossas época, menos pelo programatismo que pelos direitos fundamentais.

Afirmou o prussiano a existência de uma constituição real. Sintética, na acepção lata. Viva, florescida da natureza das coisas e das improváveis decisões humanas. Em seu bojo, comungava os famigerados fatores reais de poder, elementos insanáveis e irreversíveis da própria trajetória das ideias (geistesgeschichtlichen), bem como, antevendo o pósturo evolver das classes, que tempos depois assombraria a Europa, as vontades ingênitas de distintos estratos sociais.

Em resumo, uma constituição não planejada para nascer, sem gênese datada, sem ponto de criação; uma Lei Fundamental (Grundgesetz) destacada, natural e espontaneamente, da vivência de cada povo, da matéria inquebrantável que progride e se ascende de cada sociedade.

A um só passo, corroborou para a categoria positivista tanto jurídica quanto sociológica: no figurino schimittiano, ao referir-se aos fatos como modificadores, verdadeiros agentes incumbidos de modificar a estrutura de um país; nas silhuetas labandiana e kelseniana, ao apregoar a fundamentalidade da Constituição (19-?, p. 14), ponto vital das demais leis do ordenamento.

Carente, pois, de juridicidade, a constituição lassalliana inaugura a aba sociológica do constitucionalismo. Contudo, a despeito de monumental apreço aos fatos, num extremo de desconsiderar o próprio direito, como nos assinala Hesse (HESSE, p. 5), Lassalle profana, através do método comparativo, a essência constitucional.

“No espírito unânime dos povos, uma constituição deve ser qualquer coisa de mais sagrada, de mais firme e de mais imóvel que uma lei comum” (HESSE, p. 13). Destarte, notadamente, sabe-se que o constitucionalista prussiano apregoava, sobretudo, a supremacia constitucional, não de viés jurídico, como, anos depois, conceberia Hesse, mas de viés sociológico.

Ademais, uma constituição nevrálgica apenas se exsurgiria se conjugasse três elementos: (i) ser básica, mais que outras leis; (ii) ser fundamento de outras leis (LASSALLE, 19-?, p. 14); e (iii) como fundamento, ser peremptoriamente acolhedora de uma noção de necessidade ativa (19-?, p. 15), necessidade esta que consideravelmente trataria do ser, e não do dever ser, de modo a impingir a realidade tal como é, ou seja, tolhendo e insurgindo-se contra os modelos hodiernos de constituição, do dever ser, proféticas, direcionadoras e programáticas.

Não lhe bastava, todavia, lecionar os fundamentos extremistas de doutrinas posturas; pregar o divórcio entre o normativo e o social; infundir os ensinamentos socialistas na modernidade constitucional; faltava-lhe a originalidade, o cânone que o faria eternamente uma pilastra da trajetória constitucional, o filho dedicado de suas tenras e românticas conclusões, apaixonadamente defendidas.

Uma energia preparada a preencher a necessidade ativa de ser a constituição não uma folha de papel, desconhecida do social, mas uma lei fundamental efetiva, concreta, transparente e poderosa, sem transplantes, sem suturas; uma carta mais imóvel que a lei comum. Algo, definitiva e exclusivamente, alcançado com a conjunção destes elementos: os fatores reais de poder!

2.1 Fatores reais de poder

Como manter coeso o Texto Fundamental? Como descrever a realidade e simultaneamente arrebatá-la a um punhado de papel? Indagações estas respondidas com propriedade por Lassalle, ao versar sobre os fatores reais de poder, talvez o conceito mais primacial e importantíssimo para o iluminar de sua obra.

Os fatores reais são aquela força ativa, a qual faz desembocar na constituição a realidade como esta é, num perfilhamento exclusivo e imperioso do “ser”; uma força que informa a totalidade de instituições e leis jurígenas da sociedade em ação, determinando esses dois lócus como são em substância (LASSALLE, 19-?, p. 17).

Destinar-se-iam às distintas classes sociais.

Cumpre ainda asseverar que em tensão vivem os estratos, à época de Lassalle, pouco complexos, classes das quais somente algumas unidades avançam, criando o binômio Poder Organizado - Poder Inorgânico (19-?, p. 38), categoria segundo a qual o segundo, desorganizado, sucumbe defronte do primeiro, representado pela realeza, nobreza, militares, etc.

Dialeticamente, a sociedade civil em conflito se encontra, afigurando-se impossível convergir os interesses vigentes. Entretanto, pode-se estabelecer uma convivência, nomeadamente nos polos das constituições escrita e real, contrárias embrionariamente, porém, somáveis numa mesma variável.

Lassalle propugna que a primeira espécie, a folha de papel (19-?, p. 30), pode, ainda que dubitavelmente, ser duradoura e fundamental, desde que, irremissivelmente, case-se com a constituição real, digna detentora dos fatores reais de poder (19-?, p. 52). Por essa via, assiste-se à razoável investida de Lassalle para não menosprezar a constituição jurídica, alicerce de toda sociedade, por ser racional, característica ausente na constituição real, fática, como nos assinalará, com sucesso, outro doutrinador de igual envergadura.

3 CONSIDERAÇÕES HESSIANAS

Konrad Hesse, triunfantemente, consagrou a Força Normativa da Constituição, postulado hermenêutico de mais alta jaez na senda interpretativa. Sua obra primacial, de reverência notável no neoconsitucionalismo, reza, sob as mais variadas matizes, a rigorosa centralização da Lei Fundamental, fato amplamente disseminado pelos intérpretes e aplicadores.

Eis a obra, eis o Hesse interventivo, senhor de seu tempo, oprimido pelas agonias do pós-guerra. O Hesse, cujo artigo principal influenciou uma legião de juristas do quilate de um Müller e de um Häberle, discípulos fervorosos e críticos de um credo inovador e sedutor. O concretismo, versado pelo primeiro autor citado, já é venerado em A Força Normativa da Constituição (HESSE, p. 16), acompanhado de uma abreviada menção à sociedade aberta de intérpretes (p. 16), temática presente na bibliografia do segundo apóstolo.

Cabe-nos, entretanto, destacar a tensão ordenamento-realidade, tema corrente nos primeiros capítulos de sua obra capital, assim como também enérgico em Lassalle, com quem trava abalizado embate a respeito de sua exacerbação do social, dos fatos, em detrimento do jurígeno.

Após recordar a lição lassalliana, recompõe o sentido contemporâneo de suas conclusões (p. 1). Para Hesse, a constituição de Lassalle deveria ser o limite da constituição jurídica, de sorte que os fatos nitidamente se sobreponham às normas, estas racionais, antagônicas à realidade, irracional. Percebe-se nisso uma espécie de divórcio implacável, perpétuo e radical – um apartar entre a segurança do direito e a insegurança dos fatos, móveis, voláteis (p. 3).

Enquanto tal, o estatuto maior seria objeto de estudo da Sociologia, posto que o Direito Constitucional – não autônomo – servo estaria das relações de poder dominantes, patenteadas pelas classes já aduzidas, isoladas, em confronto.

Hesse, ao revés de Lassalle, conforma-lhe a contraposição, ao configurar uma condição recíproca na dicotomia realidade - ordem normativa (p. 5), não se curvando aos encantos positivistas que já assentavam em seu tempo. Assim, a norma constitucional é ingênita à realidade, pois que não completa sem os elementos desta, haja vista os fatores dos quais se retiram as normas,

o substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo, isto é, as concepções sociais concretas e o baldrame axiológico que influenciam decisivamente a conformação, o entendimento e a autoridade das proposições normativas (p. 7).

Os fatos, assim considerados, não destronam a normatividade, nem, muito, esta ab-roga aqueles (algo impossível!); ao revés, complementam-se, jungem-se, sem separação, já que as normas filhas são das concepções sociais, culturais, econômicas, e políticas de um povo, sendo indissociáveis segundo a doutrina Hessiana.

4 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Vista a realidade como irmã siamesamente unida do ordenamento jurídico no planisfério constitucional, eis que se aprumam suas espécies de mudanças, enrijecidas e impulsionadas pelos fáticos elementos presentes no mundo da vida.

Arvoram-se, com sanha inédita, devotos da mutação, operada, na alçada de vários autores, como dinamismo à engrenagem constitucional, tanto no sentido espiritualista como no sentido concretista, de modo a admitir, como cumpria esperar, uma legião de justificadores a alteração do texto fundamental.

Hsü Dau-Lin, honrado pelos escritos de Inocêncio Mártires, hasteado pelo constitucionalismo mutacional como ás, consagra, magnificamente, as razões de tal fenômeno, sem antes não asseverar que ele resulta de uma incongruência entre normas constitucionais e realidade constitucional: (i) provocado mediante prática estatal que não lancina formalmente o texto magno; (ii) ocasionado pela impossibilidade de exercerem certos direitos estatuídos essencialmente; (iii) provocado por uma prática estatal avessa à constituição; e (iv) através da interpretação (MENDES et al, 2009, p. 153), enredo versado, com mais afinco, por Canotilho, ao refutar teses antagônicas à inclusão da via interpretativa na mutação (1993, p. 233).

Mutação constitucional é, na constituição, a mudança semântica decorrente da alteração das evolventes ambiências histórico-social e fático-axiológica em que reside sua concretização (MENDES et al, 2009, p. 152).

Não se exaure na simplória transmutação do sentido, da interpretação ou aplicação diversa, dada à lei fundamental; é revisão do compromisso político formalmente plasmado na Constituição, razão através da qual se pode dizer que o fenômeno em tela “muda o sentido, sem mudar o texto” (CANOTILHO, 1993, p. 231).

Dito isso, convém-nos lembrar das assertivas hessianas de identidade entre a realidade e a aquarela normativa, tensão que argamassa todos os ramos do Direito, mas que recepciona estridente timbre no Direito Constitucional, em que a textura das normas é aberta, e a linguagem jurígena revela-se polissêmica e indeterminada (MENDES et al, 2009, p. 152).

Lassalle entregou ao mundo os fatores reais de poder, dissecados e descobertos, entendidos, na plural sociedade moderna, como energia dotada de renovação e capacidade de alterar implícita e explicitamente o sistema constitucional.

Força política, empresarial, internacional, das minorias, das massas, e principalmente das categorias, as quais desempenham excelente protagonismo na conversão de antigos dogmas em passado. A própria Constituição Federal converge para o reconhecimento, p. ex., ao explicitar os legitimados para a proposição de arguições perante o texto fundamental (art. 103, I a IX).

Atualmente, reverbera-se a opinião das categorias, das classes aglutinadas, tão vivas, alimentando e recordando as lições de Lassalle, proferidas ainda no século XIX!

Ao lado, porém, do distinto socialista, encontra-se outro aquilatado, Konrad Hesse, reformulador do pensamento de Lassalle, e precursor do postulado preeminente do constitucionalismo contemporâneo.

À última parte de nosso estudo seguiremos, com o intuito eminencial de demonstrar o acerto de Hesse, quanto ao matrimônio entre realidade-normatividade constitucional, bem como a veracidade acerca da existência dos fatores reais de poder, louvados por Ferdinand Lassalle. Para tanto, remeteremo-nos a um julgado do Supremo Tribunal federal, guardião da Carta Fundamental, a fim de comprovar, integrar, sedimentar e perpetuar as preleções doutrinárias dos referidos constitucionalistas.

5 UNIÃO HOMOAFETIVA E ART. 226, §3°, CONSTTIUIÇÃO FEDERAL

Reza a Carta Magna, no artigo acima explicitado, que a união estável para a proteção do estado, assim como para ser reconhecida como entidade familiar, deve ser integrada por pessoas de sexos diversos, facilitando, a lei, sua conversão em casamento.

Tolhia-se, diga-se, a união entre pessoas do mesmo sexo, não reconhecendo direitos e garantias, ao frontalmente violar a dignidade da pessoa humana. O excerto constitucional, base do art. 1723, do Código Civil, o qual infringia direito básico, o de liberdade, houve-se de apreciação, de forma indireta, pois que se pleiteava, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e ADPF 132, luz sobre o Código Civil, fundamentado pela CF.

As ações, respectivamente ajuizadas pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro e pela Procuradoria Geral da República, visavam a nortear situação já sustentada, com base em fatos, pelas categorias interessadas. 3

O STF reconheceu a força dos fatos, os quais abrandaram o rigorismo do texto constitucional, ao mudarem o sentido outrora destinado ao art. 226, § 3°, CF, na pele do art. 1723, CC4. Nessa toada, alberga-se também o papel dos legitimados e dos grupos de pressão, membros ativos da sociedade civil.

Em arremate, comprova-se que: (i) os fatores reais de poder, presentes nas instituições e na categoria interessada, deveras, exercem profundo protagonismo no sistema constitucional; e (ii) como nos assinalou Hesse, a ordem normativa à realidade está em simbiose, sendo inconcebível a vigência de uma Constituição forjada somente pelos fatos, como propugnava Ferdinand Lassalle.

3 http://jus.com.br/artigos/20672/o-julgamento-da-adpf-132-e-da-adi-4277-e-seus-reflexos-na-seara-do-casamento-civil

4 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931

6 CONCLUSÃO

Atualíssimas se mantêm as obras dos distintos constitucionalistas, conservadas pelo espírito profético e atilado, que doravante deixaria sabedoria e clareza. Foi Lassalle um fiel observador dos detalhes de seu tempo, função que Hesse assumiu com a mesma sanha, augurando um princípio que, caríssimo à existência das constituições, vive saudoso entre as grandes contribuições jurídicas.

O país clama mudança e deseja proclamar a morte de tradicionais ordens, já desbaratadas pelos sucessivos momentos de insurgência. Assistimos atualmente a uma eclosão de protestos no Brasil, denegando a vigência de práticas retrógradas, como o locupletamento de políticos, o fanatismo religioso, entre outras mazelas desconcertantes.

Entretanto, recorrer à energia, e não à paciência, é, das alternativas, a mais desgastante e desconfortável.

A Nação precisa, sobretudo estar esclarecida acerca da participação popular, da iniciativa legislativa, bem como lutar, o próprio povo, para ser legitimado em Controle de Constitucionalidade, no formato assemelhado ao da Iniciativa Popular de leis. Isso feito, sempre buscaremos, em Lassalle, a raiz de nossas conclusões, pois as forças endógenas sempre existirão, cabendo-nos somente pensar em soluções, embora morosas, pouco a pouco, transfiguradoras da velha ordem, capazes de mudar, com uma só voz, o destino iluminado de muitos sonhadores.

DE LASSALLE A HESSE: LOS FACTORES REALES DE PODER E LA IDENTIDAD NORMA CONSTITUCIONAL – REALIDAD, EN BRASIL

RESUMEN: Este artículo tiene el propósito de profundizar en el tema anterior, que pasa por el pensamiento de estos autores. Construir la sedimentación del constitucionalismo a buscar las explicaciones en pasadas doctrinas de los fenómenos que caracterizan nuestra época y forjar nuestra sociedad. En primer lugar, se analizan los temas con prudencia, a través de escritos, para finalmente aplicarlos a la ley brasileña, con solidez, construida por el Tribunal Superior, el guardián de la Constitución, a fin de demostrar la tesis que planteamos, con

respecto a los momentos atravesados por el Estado brasileño, el destinatário mayor de nuestras aclaraciones.

PALABRAS-CLAVE: Constitución, Ferdinand Lassalle, Konrad Hesse, Factores reales de poder.

REFERÊNCIAS

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6° ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 1993.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad.: Gilmar Ferreira Mendes. Disponível em: http://www.spencer.adv.br/universidades/A%20Forca%20Normativa%20da%20Constituicao.pdf. Acessado em 23 de junho de 2013.

LASSALLE, Ferdinand. O Que é Uma Constituição?. Trad.: Walter Stönner. São Paulo: Edições e Publicações, 19-?.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

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