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Direito, Desconstrução e Justiça: reflexões sobre o texto Força de Lei, de Jacques Derrida

Alexandre Araújo Costa

Texto originalmente publicado na Revista Virtual de Filosofia Jurídica e Teoria Constitucional, v. 1, p. 1, 2007, situada em www.direitopublico.com.br/revista_VIRTU.asp

A - O direito construído


  A base de todo jusnaturalismo é a idéia de que o direito positivo só é válido na medida em que pode ser derivado de um direito natural composto por normas e valores intrinsecamente justos. Contra essa postura de que o direito é válido, em última instância, porque é justo, Montaigne sustentou que as leis mantêm-se credíveis, não por serem justas, mas por serem leis. É o fundamento místico de sua autoridade, elas não têm nenhum outro. Essa idéia encontra eco no pensamento de Pascal, que chegou a dizer que o costume faz a equidade, pela simples razão de ser recebido; tal é o fundamento místico de sua autoridade.[1]

  Esse tipo de concepção, porém, tem raízes muito mais antigas, pois Platão já colocava na boca do sofista Trasímaco a afirmação de que a justiça não é outra coisa senão a conveniência do mais forte[2] e que, portanto, os valores entendidos como justos não são o fundamento da autoridade, mas uma decorrência das relações de poder. Entretanto, se Platão invocou tal argumento foi apenas para refutá-lo, mediante a aproximação socrática entre justiça e virtude, que também se repete em Aristóteles e na tradição de matriz greco-romana.

  Assim, desde a Antigüidade, a justiça é vista como um bem em si, e esse seu valor absoluto faz com que ela seja a pedra de toque dos projetos de fundamentação de regras positivas. Por mais que seja geralmente admitido que há uma relação necessária entre direito e força, a filosofia jurídica reconhece claramente que direito não pode ser fundado na violência, pois o poder puro e simples pode gerar obediência, mas é incapaz de gerar dever. Assim, por mais que o medo da punição possa fazer com que as pessoas observem as normas impostas, a validade do direito não pode ser fundada no fato de ele ser coativo, mas somente no fato de ele ser justo (ou legítimo, o que é a mesma coisa nesse contexto).

  Isso inverte os termos da questão: não é a força que justifica a validade da norma, mas é a validade da norma que justifica o uso da força, convertendo o que seria violência em um exercício legítimo da autoridade. Fundamentar o direito não significa explicar as razões da obediência, mas justificar o dever de obedecer, oferecendo critérios para diferenciar o simples uso da força do uso legítimo da força.

  O instrumento conceitual normalmente usado para operar essa milagrosa transmutação de violência em força legítima é o recurso a padrões objetivos de justiça, pois somente a justiça pode servir como critério para diferenciar adequadamente o direito da mera imposição. Nessa medida, toda teoria jusnaturalista contém em si uma teoria da justiça, pois refere-se a um conjunto das regras e princípios naturalmente justos, os quais não pretendem estar apenas no mundo das idéias, mas realizar-se na prática como um direito natural válido e efetivo. Assim, ocorre que o direito pretende exercer-se em nome da justiça e que a justiça exige instalar-se num direito que deve exercer-se (constituído e aplicado) pela força "enforced"[3].

  Portanto, a instituição de uma ordem jurídica nunca se afirma como um ato de violência, dado que a constituição de um sistema jurídico precisa ser entendida como exercício legítimo de poder, realizado por uma autoridade que atua em nome da própria justiça. Não é por outro motivo que a teoria atualmente hegemônica acerca da instituição de ordens jurídicas é a que atribui poder constituinte originário ao povo, poder esse que não é propriamente jurídico (e sim jurígeno) e que é necessário descrever como exercício legítimo de autoridade: uma legitimidade que não pode ser derivada da lei, mas que precisa ser baseada em alguma espécie de direito natural (ou seja, na justiça).

  Essa fundamentação filosófico-política do direito está na base inclusive do que comumente é chamado de positivismo, pois o normativismo positivista não nega a fundamentação jusnaturalista do poder, mas apenas recusa a possibilidade de se utilizar referências ao direito natural para fins de contestação da validade da ordem constitucional instituída. Portanto, o positivismo é tipicamente um jusnaturalismo disfarçado, na medida em que sua expressa limitação ao estudo do direito positivo válido oculta o fato de que a validade do direito que ele descreve é assentada sobre uma base jusnaturalista (mais especificamente, uma base jusracionalista vinculada às teorias contratualistas que estão na origem da própria idéia de poder constituinte originário).

  Contra essa tendência hegemônica de separar direito e violência e de buscar fundar o direito na justiça, o filósofo Jacques Derrida escreveu o livro Força de lei, que é composto por duas partes relativamente autônomas.

  Na primeira, Derrida se inspira nas idéias de Montaigne e Pascal acerca do fundamento místico da autoridade para desconstruir as relações tradicionais entre direito e justiça, desestabilizando a possibilidade de se tentar buscar na justiça um fundamento para o direito positivo.

  Na segunda parte, ele analisa criativamente um texto de Walter Benjamin chamado Zur Kritik der Gewalt, ou seja, Crítica da "Gewalt", que é uma palavra germânica usada para designar tanto violência quanto poder legítimo. Essa ambigüidade parece estimular Derrida porque ela tanto indica as relações viscerais entre direito e força quanto a oculta a violência imanente ao direito por trás de manto de uma legitimidade mítica. Assim, ela serve como Leitmotiv para um texto que, sob o pre-texto de avaliar um artigo do início da década de 1920, termina por realizar uma contundente análise das relações entre direito e violência.


B - Direito e justiça


  Segundo Derrida, o estilo desconstrutivista tem uma aplicabilidade muito rica no campo do direito, pois trata-se de um espaço no qual há muitas verdades mitológicas a serem desestabilizadas. Portanto, o desconstrutivismo pode aqui exercer o seu papel de maneira adequada, desestabilizando verdades cristalizadas, complicando as crenças estabelecidas e lembrando aos juristas os paradoxos sobre os quais se assentam seus discursos. Isso ocorre especialmente porque o direito se pretende válido, mas a autoridade das leis não tem qualquer fundamento, não assenta senão no crédito que se lhes dá. Crê-se nelas, tal é o seu fundamento único. Este acto de fé não é um fundamento ontológico ou racional.[4]

  Assim, a busca de descrever o fundamento da autoridade termina por gerar discursos circulares, como um cachorro a correr atrás do próprio rabo: a lei vale porque gera dever e gera dever porque é valida. Então, deveríamos admitir desde logo que a autoridade da lei não pode apoiar-se senão em si mesma e que, portanto, o direito é uma violência sem fundamento. Mas isso não quer dizer que as leis são injustas, no sentido de "ilegais" ou de "ilegítimas", dado que, em seu momento fundador, elas não são nem legais nem ilegais[5], pois nenhum discurso justificador pode e deve assegurar o papel de metalinguagem, em relação à performatividade da linguagem instituinte ou à sua interpretação dominante. O discurso encontra ali o seu limite: nele mesmo, no seu próprio poder performativo[6], o que faz com que exista um silêncio murado na estrutura violenta do acto fundador. Murado, emparedado, porque este silêncio não é exterior à linguagem[7].

  Existem autoridades instituídas que constroem discursos jurídicos que apresentam como legítimos, mas a validade desses discursos não pode ser fundamentada. Porém, como a autoridade dos discursos deve ser preservada, torna-se preciso, construir muros em volta da própria autoridade, para evitar o seu questionamento, já que não se pode se sustentar essa validade mitológica com base em argumentos objetivos. Portanto, o discurso fundamentador é um discurso que precisa ocultar o seu caráter místico, escamoteando o fundamento místico da autoridade de que falam Pascal e Montaigne[8].

  Assim, o próprio direito é historicamente fundado (quer dizer, construído sobre camadas textuais interpretáveis e transformáveis), mas o seu fundamento último, por definição, não é fundado (porque tem caráter claramente mitológico)[9]. Essas contradições e ocultamentos originais tornam o campo jurídico muito fértil para o estilo desconstrutivista, cuja principal função é justamente mostrar os paradoxos e desvelar as ocultações contidas nos discursos.

  Esse caráter iconoclasta do desconstrutivismo faz com que os juristas tradicionais o percebam como uma postura inconseqüente, na medida em que ataca a ordem instituída sem propor a sua substituição por uma ordem diversa e mais justa. Tal percepção torna-se ainda mais aguçada quando existe uma polarização do debate jurídico e político em torno de concepções contrapostas que se pretendem fundadas na justiça. E a situação torna-se ainda mais complexa quando, tal como ocorreu no século XX, as concepções hegemônicas contrapostas eram variações da mesma matriz moderna, assentada em conceitos desconstrutíveis tais como propriedade, sujeito, igualdade, pessoa, consciência, vontade, liberdade.

  Nesse contexto, o desconstrutivismo é tipicamente percebido como um niilismo, dado que, quando credibilidade em um axioma é suspensa pela desconstrução, pode sempre crer-se que não há mais lugar para a justiça, nem para a própria justiça, nem para o interesse teórico que se orienta para os problemas da justiça.[10] Com isso, os pensadores que não se limitam a criticar apenas uma tentativa específica de fundamentação, mas atacam diretamente a própria fundamentabilidade do direito, são criticados pelos fundamentacionistas de todos os matizes, que formam a imensa maioria dos juristas.

  O testemunho mais claro nesse sentido parece-me ser o oferecido por Kelsen acerca da recepção da sua teoria pura do direito, uma postura teórica que, ao sustentar a impossibilidade de fundamentar racionalmente o direito[11], recebeu oposição de as orientações políticas, de tal forma que os fascistas declaram-na liberalismo democrático, os democratas liberais ou os sociais-democratas consideram-na um posto avançado do fascismo Do lado comunista ela é desclassificada como ideologia de um estatismo capitalista, do lado capitalista-nacionalista é desqualificada, já como bolchevismo crasso, já como anarquismo velado.[12]

  Em sua época, Kelsen operou uma espécie de desconstrução epistemológica [13] em nome da verdade, o que o levou a negar cientificidade às construções jurídicas existentes e enveredar-se no desenvolvimento de uma teoria verdadeiramente científica sobre o direito. Como um bom relativista, ele não buscou afirmar que sua concepção pessoal de justiça é a Justiça, mas atuou vivamente contra a apropriação da idéia de justiça pelas ideologias jurídicas, na tentativa de justificar suas próprias opções políticas em um valor objetivo.

  A separação kelseniana entre justiça e direito, tão criticada pelos que pretendem oferecer um conceito material de direito, é o reflexo da idéia de que a identificação entre direito e justiça conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva do Estado que constitui tal comunidade[14]. Assim, qualquer discurso no sentido de afirmar que o direito é essencialmente justo somente pode ser fundado em um dogmatismo injustificado (quando apela para concepções materiais de justiça, as quais sempre são baseadas em escolhas valorativas não fundamentáveis) ou um discurso vazio (quando apela para um conceito formal de justiça, que a pretexto de dar a cada um o que é seu, apenas naturaliza os valores tradicionais).

  Portanto, é a separação entre direito e justiça que mantém o espaço da crítica, na medida em que é essa distância que possibilita a permanente crítica do direito. E esta abertura não é apenas a uma crítica científica ou filosófica (porque a crítica filosófico-científica possível não passa de um desconstrutivismo que mostre a insuficiência de toda dogmática), mas também uma crítica política ou moral, baseada nos padrões valorativos que identificamos como justos.

  Assim, a desconstrução que Derrida opera no campo do direito conduz o seu pensamento por trilhas bastante aproximadas das idéias de Kelsen. Derrida tentou mostrar que o direito fundado é sempre desconstrutível, pois a sua fundação é histórica e seu fundamento é mitológico. Nessa medida, utilizando as chaves de leitura oferecidas por Derrida, podemos entender os jusnaturalismos como tentativas de construir mitologias específicas e os positivismos como uma espécie de construção de muros em torno do seu próprio fundamento, que é assumido como dogma e, portanto, não demanda justificação expressa, mas apenas proteção contra a crítica.

  O desconstrutivismo, portanto, tal como a crítica kelseniana contra a ideologização da ciência jurídica, pode ser dirigido contra as duas concepções jurídicas mais tradicionais. Porém, contrariamente ao que podem pensar os juristas que têm seu discurso atacado pelos desconstrutivistas, Derrida afirma que o fato de o direito ser desconstrutível não é uma infelicidade, pois é justamente aí que se encontra a chance política de todo o progresso histórico, pois é sempre possível estabelecer contra-discursos apoiados nas fissuras e contradições do discurso jurídico-político hegemônico. Assim, a desconstrução gera um momento de suspensão da credibilidade dos dogmas e, com isso, abrindo o espaço em que transformações, ou mesmo revoluções jurídico-políticas, têm seu lugar[15].

  Mas o que move o desconstrutivista a promover esse discurso não é a simples consciência da inverdade, mas a exigência de um acréscimo de justiça, baseada na experiência de uma inadequação ou de uma incalculável desproporção entre direito e justiça. Por isso, Derrida se pergunta por que, enfim, onde encontraria a desconstrução a sua força, o seu movimento ou a sua motivação senão neste apelo sempre insatisfeito, para além das determinações dadas do que se chama, em contextos determinados, a justiça, a possibilidade da justiça?[16]

  A consciência de que o direito nunca é a realização no mundo da própria justiça pode conduzir tanto ao niilismo de um sono dogmático (de um relativismo que se torna conservador na medida em que justifica sua inércia pela possibilidade da justiça no mundo) quanto à exigência ativa de que o direito se torne mais justo (o que leva a um desconstrutivismo consciente e que se sabe engajado em uma concepção de justiça que não pode justificar, mas que mesmo assim o move). Como o desconstrutivismo propugnado por Derrida é sempre o do segundo tipo, ele chega mesmo a identificar desconstrução e justiça[17].

  Essa enigmática identificação me parece indicar as duas opções valorativas centrais do texto, cada um delas ligada com um dos pólos da relação de igualdade. A primeira, centrada na idéia de que a desconstrução é justiça, tem a ver com o a noção de que o desconstrutivismo desejável tem por objetivo o incremento de justiça, em uma clara rejeição ao niilismo paralisante e uma vinculação do desconstrutivismo com o rompimento da inércia.

  Porém, também é preciso que nos concentremos na linha de que a justiça é desconstrução, pois é ela que nos leva mais longe, no sentido de estabelecer um conceito de justiça que não caia nem no vazio formalista nem no essencialismo dogmático. Derrida acentua reiteradamente que o direito é desconstrutível porque é construído, o que indica que a justiça não é desconstrutível porque ela própria não é construída.

  A justiça que é desconstrução não pode ser reduzida a um sistema dogmático nem cabe em uma descrição fechada, pois ela é sempre abertura para o novo e para a diferença. Isso não quer dizer, porém, que não se possa praticar atos em nome da justiça: isso nós o fazemos a cada momento, pois a justiça pretende realizar-se em cada uma das nossas ações, especialmente naquelas que instituem ou aplicam normas jurídicas. Portanto, para que uma decisão jurídica seja justa, não basta que ele seja conforme a lei, mas é preciso que ela ponha em suspenso a validade da lei, para, em cada caso, reinventá-la, re-justificá-la, reinventá-la pelo menos na reafirmação e na confirmação nova e livre do seu princípio[18].

  A aplicação da justiça, portanto, exige uma constante reinvenção que é incompatível com a sua redução a um sistema dogmático de normas e valores a ser aplicado. Assim, a redução da justiça a um sistema de direito natural, tanto quanto a redução positivista da validade à vigência, é uma espécie de negação da própria possibilidade de desconstrução, pois considerar que determinadas normas ou valores são intrinsecamente justos significa impedir a sua crítica a partir de um padrão exterior a eles mesmos: tais parâmetros não são medidos com a régua da justiça, mas são considerados os próprios critérios do justo.

  Para usar uma metáfora de Deleuze e Guattari, a justiça é como movimento infinito, de tal forma que ela não pode ser retida em um determinado tempo histórico sem se desnaturar. Ela é o constante movimento no sentido do novo, uma exigência perpétua de uma justificação que se sabe de antemão impossível, pois nenhuma decisão pode se colocar como justa sem implicar a paralisia do movimento da justiça.

  Dessa forma, nenhuma decisão que pretende realizar a justiça pode se dizer puramente justa. Em vez de "justo", pode-se dizer legal ou legítimo, em conformidade com o direito, regras e convenções que autorizam o cálculo, mas com um direito cuja origem fundadora mais não faz do que arremedar o problema da justiça. Porque no fundamento ou na instituição desse direito, o próprio problema da justiça terá sido posto, violentamente resolvido, quer dizer, enterrado, dissimulado, recalcado[19]. A justiça desconstrutivista, portanto, é paradoxal, na medida em que exige o impossível, mas somente no processo de realização de sua impossibilidade é que ela se pode encontrar.

  Essa justiça não se deixa aprisionar em sistemas dogmáticos de moralidade, de legitimidade ou de direito natural, o que a converteria em um construto social pseudo-fundamentado. Essa justiça sempre em aberto, portanto, está sempre a construir, e é isso que a torna indesconstrutível. O direito é construído porque ele provém de um processo histórico que lhe atribui tanto forma quanto conteúdo, e é o caráter mitológico da fundamentação desse conteúdo que a desconstrução aponta a todo momento.

  A justiça, porém (infinita, incalculável, rebelde
à regra, estranha à simetria, heterogênea e heterotrópica
)[20] não é conteúdo, mas puro movimento: ela é um não-construído porque é um não-lugar; ela não está em lugar nenhum porque está sempre além. Toda vez que afirmamos a identificação da justiça com um determinado grupo de valores, essa justiça será construída e histórica, tal como o direito. Porém, ela deixará de ser a justiça propriamente dita, na medida em que a abertura para a justiça implica uma abertura constante para a desconstrução.

  Não obstante, a justiça pretende realizar-se no mundo, o que exige de nós que tomemos decisões justas, mesmo sabendo que isso é impossível, na medida em que a justiça é incalculável e, portanto, indecidível. Assim, é inescapável o decidir (porque sem uma decisão nenhuma justiça se torna efectiva e se determina na forma do direito), mas uma indecidibilidade essencial aloja-se em cada decisão como um fantasma, que desconstrói do interior toda e qualquer segurança de presença, toda a certeza ou toda a pretensa criteriologia que nos asseguraria a justiça de uma decisão[21].

  As regras de hermenêutica, as regras de argumentação, a racionalidade do discurso, a literalidade da norma, a finalidade social, a vontade do legislador, nenhuma desses conceitos que buscam dogmatizar a justiça tem a capacidade de afastar a assombração da indecidibilidade essencial. Entretanto, é preciso enfrentar a aporia de decidir o indecidível, pois a desconstrução pretensões da certeza de uma justiça presente é feita a partir de uma "idéia de justiça infinita", e infinita porque irredutível, e irredutível porque devida ao outro como uma exigência pura e não como um cálculo de retribuição[22].

  Mais do que isso, é preciso decidir imediatamente, pois a justiça tem uma urgência aporética: a inadiabilidade da decisão indecidível e sem garantias de correção. Pode ser temível a consciência de que a decisão é um salto no escuro, mas isso não justifica a sua postergação para um tempo futuro. Tampouco se justifica a negação do caráter cortante do decidir, por meio da instituição mitológica de critérios dogmáticos que retirem de nossas costas a responsabilidade pelo corte envolvido em cada decisão.

  Esse é o motor inconfessável de toda dogmática: livrar nossa consciência do peso que a nossa decisão impõe aos outros, e com isso conquistar sua obediência passiva. Contra essa má-consciência Nietzsche se ergueu, no que foi seguido pelos existencialistas como Sartre (que praticamente elegem a má-fé como o único pecado mortal) e tudo isso reverbera no discurso de Derrida, que insiste na negação simultânea do niilismo e do dogmatismo. E é como se toda essa tradição gritasse: afirmar a indecidibilidade não é negar a decisão! E a ignorância sobre os critérios e as conseqüências não afasta a urgência do decidir!

  Assim, não é que devemos agir na ausência de regras (que são historicamente postas) nem na ausência de saberes (que são historicamente construídos), mas a justiça exige que a cada passo nós re-instituamos as regras em nome das quais decidimos, em um agir cuja justiça não pode ser garantida por nenhum saber enquanto tal. Não é o conhecimento e a racionalidade que nos conduzem à justiça, pois ela é sempre indecidível e o agir implica um salto sem garantias.

  Mas a incerteza não pode ser transformada em náusea paralisante. Este excesso da justiça em relação ao direito e ao cálculo, este transbordamento do inapreensível em relação ao determinável, não pode e não deve servir com álibi para o alheamento das lutas político-jurídicas[23]. A justiça incalculável manda calcular, negociar a relação entre o calculável e o incalculável, e negociar sem regra que não esteja por re-inventar[24], tanto ali onde estamos quanto para além das zonas identificáveis. Assim, as aporias da justiça devem ser encaradas como uma abertura desconstrutiva que possibilite a própria realização da justiça no mundo, para além de todas as metafísicas dogmáticas que buscam fundamentações míticas para suas certezas ilusórias.

  Por tudo isso, Derrida afirma que se pode reconhecer na justiça uma espécie de loucura e talvez uma outra espécie de mística e que a desconstrução é louca por essa justiça. Louca por esse desejo de justiça. Uma tal justiça, que não é o direito, é o próprio movimento da desconstrução a operar no direito e na história do direito, na história política e na história "tout court", antes mesmo de se apresentar como o discurso que assim se intitula na academia ou na cultura do nosso tempo − o "desconstrucionismo"[25].

  Com isso, Derrida reafirma a identidade entre justiça e desconstrução para, com base nela, opor-se ao senso comum que tenta fundamentar dogmaticamente o direito na justiça, retirando da justiça o seu potencial desconstrutivo mediante a sua redução a um parâmetro de fundamentação mitológica da autoridade legítima.


C - Entre violência e autoridade


  O direito se assenta na violência, mas não em qualquer violência[26]. No momento instaurador de uma ordem jurídica, que sempre é revestido de um caráter jusnaturalista, o que instaura o direito não é uma pura força, mas uma força que se pretende legítima e que, portanto, utiliza-se da violência como instrumento de realização da justiça.

  A violência revolucionária é um meio, e não um fim em si mesmo, pois o que lhe confere sentido é justamente estar a serviço de uma determinada ordem valorativa. Assim, toda ruptura revolucionária é violenta, mas a violência revolucionária não pode ser julgada justa ou injusta, dado que a justiça não está no meio de ruptura (que é a força utilizada), mas nas razões e finalidades da revolução, as quais conferem um sentido político e moral ao uso da força. Porém, como veremos adiante, tampouco a autoridade revolucionária não pode ser devidamente julgada ao seu tempo, embora por outros motivos.

  Para os jusnaturalistas, o recurso violência legítima não coloca qualquer problema, visto que os fins naturais são justos. Ao positivismo, contudo, na medida em que pressupõe a legitimidade da ordem jurídica positiva, falta um critério jurídico capaz de avaliar a justiça do uso da força. Isso ocorre justamente porque o positivismo se limita a avaliar a legalidade da força (que converte a violência em coerção), atribuindo ao campo da política ou da moral o julgamento acerca da legitimidade da violência.

  Todavia, apesar das diferenças de enfoque, positivismo e naturalismo partilham a mesma pressuposição dogmática de que é possível atingir fins justos a partir de meios justos. A diferença é que o jusnaturalismo se esforça para justificar os meios violentos através da justiça dos fins que lhe inspiram (assentando a legitimidade da força sobre a justiça dos pressupostos), enquanto o positivismo se esforça para garantir uma sociedade mais justa na medida em que permite apenas a aplicação da força legalmente permitida.

  De um lado ou de outro, porém, a explicação somente é bem sucedida quando há uma presença concomitante de fins justos e meios justificados. Assim, por pressupor a justiça do direito natural, o jusnaturalismo é cego para o fato de que certos meios de sua aplicação não são hábeis a realizar justiça. Já o positivismo, ao pressupor a legitimidade dos meios, perde de vista que a aplicação de normas vigentes pode conduzir a injustiças flagrantes.

  Nessa medida, ambas as perspectivas terminam por operar uma fundamentação mítica da autoridade, seja assentando a autoridade da lei em valores justos em si (e que, portanto, não podem ser questionados), ou pela simples vedação dogmática de seu questionamento jurídico (o que, no fundo, é uma espécie de jusnaturalismo manco, que coloca a obediência à lei como único valor em si, como único dogma). De um lado ou de outro, está presente o que Benjamin chama de autoridade mítica[27]: uma autoridade em nome do qual se justifica a validade de um direito, transmutando pura força em força legítima.

  Essa autoridade mítica, que justifica o emprego legítimo da violência, tem uma potência fundadora, pois em seu nome se justificam não apenas atos voltados à manutenção de uma ordem jurídica, mas principalmente atos que visam a sua derrubada revolucionária. Isso faz com que o Estado reivindique o monopólio da autoridade fundadora, não para proteger alguns fins justos e legais, mas para proteger sua própria autoridade contra uma contestação radical.

  O Estado lida relativamente bem com a violência cometida pelos criminosos, mesmo com aquela do crime organizado, pois a existência do crime inclusive reforça a autoridade estatal, na medida em que justifica a sua existência. A criminalidade pode lhe dar trabalho (no duplo sentido de exigir esforço e justificar sua existência), pondo em xeque a eficiência de alguns programas de governo, mas não a própria legitimidade da autoridade estatal.

  Porém, o Estado suporta mal a prática de atos violentos quando a violência é justificada por uma autoridade que se pretende fundadora de direitos, tal como ocorre nas greves ilegais, nos movimentos separatistas ou no MST. Esses casos, na medida em que atacam a própria legitimidade estatal, fazem com que a ordem jurídica não os qualifique apenas como criminoso, mas também como subversivo ou terrorista, na medida em que a pretensão de legitimidade torna o uso da força não apenas um desafio ao Estado, mas uma contestação das bases de sua autoridade.

  Por isso, Derrida afirma que o Estado tem medo da violência fundadora,isto é, capaz de justificar, de legitimar ou de transformar relações de direito, e portanto se apresentar como tendo um direito ao direito[28]. E esse temor vem justamente do fato que a violência fundadora que contesta a autoridade estatal tem exatamente a mesma natureza da violência fundadora que o constituiu.

  Os representantes da ordem jurídica hegemônica têm consciência de que ela foi instituída mediante um ato de violência fundadora, que a mitologia constitucional contemporânea tipicamente chama de revolução, enxergando nela o exercício de um poder constituinte originário (conceito que permite o milagre da conversão da violência fundadora em autoridade jurídica). Porém, por mais que os atos revolucionários sejam praticados em nome do direito, não se trata do direito posto, mas de um direito do porvir, que uma vez instalado, justifica retrospectivamente a violência fundadora.

  Assim, poder constituinte originário não é o nome que damos ao poder de criar uma constituição, mas ao poder que criou a constituição: portanto, a autoridade desse poder é medida pela sua eficácia, o que faz com que sua legitimação tenha sempre um caráter retroativo. Nessa medida, todo exercício de autoridade fundadora não tem lugar no presente, mas em uma espécie de futuro anterior, uma antecipação de um futuro que legitimaria retrospectivamente os atos revolucionários, que são sempre violentos, mesmo quando não são ocorrem os genocídios, expulsões, deportações em espetaculares com que tão amiúde são acompanhadas a fundação dos Estados, grandes ou pequenos, antigos ou modernos, perto ou longe de nós[29].

  Essa antecipação do futuro é sempre incerta, mas sua presença fantasmagórica é constante nos períodos revolucionários, cuja violência instituinte é ininterpretável e indecifrável, justamente na medida em que é impossível justificá-la ou combatê-la a partir dos valores presentes, dado que sua fundamentação é sempre retrospectiva. O momento revolucionário é, no direito, uma instância do não-direito[30], motivo pelo qual ninguém pretende que o poder constituinte originário seja um poder jurídico. Porém, toda a história do direito é atravessada por esses momentos de suspensão, no qual a fundação do direito permanece suspensa no vazio ou por cima do abismo, suspensa de um ato performativo puro que não teria contas a dar a ninguém e diante de ninguém[31]. E é justamente porque essa violência originária não se deixa apreender no presente que sua fundação adquire um caráter místico: desta violência fundadora, só o porvir produzirá a inteligibilidade ou a interpretabilidade[32].

  Há casos em que esse momento de suspensão se prolonga por gerações, durante as quais não se sabe se o ato performativo da fundação violenta de um Estado foi efetivamente conseguido, mas é somente no momento da consolidação da ordem criada que se opera o milagre da fundamentação retrospectiva, que confere sentido jurígeno à violência fundadora. Uma tal interpretação será mediada sempre por uma espécie de autolegitimação, realizada por um discurso interpreta a violência originária como exercício de uma autoridade originária, e que nos Estados democráticos é feito mediante a conversão retrospectiva da quebra da ordem em exercício de poder constituinte originário.

  Porém, a legitimação retrospectiva termina por gerar uma espécie de amnésia, caracterizada pela substituição da violência originária por uma representação de autoridade legitimada ex post factum, que faz com que as modernas democracias parlamentares vivam no esquecimento da violência de que nasceram, sempre em busca de criar modelos de legitimidade que ocultem a ligação direta entre direito e violência.

  Mas ocorre que, uma vez instaurada, a violência instituinte converte-se em uma violência conservadora, cuja principal função é justamente evitar que uma nova violência fundadora seja perpetrada. Essa violência derivada, ao contrário da originária, é praticada em nome do direito, em nome da força da lei. O direito, assim, reverbera o imponderável da violência originária, de tal forma que a violência é parte constitutiva de sua própria natureza. Portanto, o direito não é uma contenção da violência justificada pela justiça, nem como exercício de uma autoridade fundada em uma autoridade fundante, mas como um prolongamento da violência originária, representada pela violência conservadora. Portanto, na sua origem assim como no seu fim, na sua fundação e na sua conservação, o direito é inseparável da violência, imediata ou mediata, presente ou representada[33].

  E todo esse processo de desconstrução das relações entre direito e violência leva Walter Benjamin a afirmar contundentemente que é preciso rejeitar toda a autoridade mítica, a autoridade fundadora do direito, que se pode chamar autoridade governante. É também preciso rejeitar a autoridade conservadora do direito, a autoridade governada que está ao seu serviço[34]. É preciso rejeitar essa autoridade que é apenas meio, na medida em que ela contribui para fundamentar mítica e retrospectivamente os valores constitutivos de uma ordem jurídica violentamente instituída.

  Até esse ponto, o argumento desconstrói a própria possibilidade de se pretender que haja uma revolução justa, o que contraria o caráter revolucionário do pensamento do próprio autor. Assim, realizada a desconstrução da autoridade mítica fundadora, Walter Benjamin realizar uma reviravolta, apontando ser possível romper a identificação entre direito e autoridade que está na base da fundamentação mitológica. Se, para além do direito, a autoridade vê seu estatuto assegurado como autoridade pura e imediata, isso provará então que a autoridade revolucionária é possível[35].

  Essa autoridade pura, como a justiça pura, precisaria ser infinita e indecidível, o que torna impossível ao homem saber se, em um caso específico e presente, a autoridade revolucionária é pura, se ela é uma autoridade em si, para além de uma autoridade derivada de um direito mítico. Uma tal autoridade se aproximaria da autoridade divina, que é a mais justa, a mais efectiva, a mais histórica, a mais revolucionária, a mais decidível ou a mais decidinte. Mas enquanto tal, ela não se presta a nenhuma determinação humana, a nenhum conhecimento ou certeza decidível de nossa parte[36].

  Essa autoridade pura, como a autoridade divina, é a única que pode ser chamada de soberana, na medida em que é insígnia e selo, e nunca meio de execução[1]. Essa autoridade não é uma construção mítica retrospectiva, mas uma afirmação em si mesma, que existe para além e contra o direito instituído, significando o exercício de uma autoridade presente e não o exercício de falsa representação de autoridade.

  E aqui novamente uma aporia como a apontada na desconstrução das relações entre direito e justiça: a autoridade autêntica é pura, mas sobre ela não temos conhecimento certo, nunca sabemos o que está presente em um determinado movimento histórico é a autoridade pura ou apenas o seu simulacro. A certeza somente está no campo da autoridade mítica, mas esse é um conhecimento seguro sobre um campo estruturalmente indecidível, pois trata-se apenas de uma segurança acerca do que é misticamente fundado.

  Assim, sob uma ou outra forma, o indecidível está de cada lado, e é a condição violenta do conhecimento ou da ação: a ação revolucionária é feita sem a certeza de que se trata do exercício de uma autoridade pura e o conhecimento sobre a autoridade estatal mística e, portanto, indecidível. Portanto, a conclusão do argumento desconstrutivo de Walter Benjamin não é a negação da possibilidade da revolução justa, nem a afirmação de critérios para identificá-la, e sim um desvelamento do indecidível que permeia sempre o nosso posicionamento acerca de praticarmos ou julgarmos um ato de instituição violenta de uma ordem simbólica.

  Porém, o estilo desconstrutivo vale mais pelo que ele descortina em seu caminho do que pelas conclusões que afirma, especialmente porque, como afirma o próprio Derrida, os discursos desconstrutivos, tais como eles se apresentam na sua irredutível pluralidade, participam de forma impura, contaminante, negociada, bastarda e violentam em todas as filiações da decisão e do indecidível[37]. E, na travessia desconstrutiva construída ao retraçar os passos Walter Benjamin, Derrida aponta as aporias contidas nas teorias hegemônicas de justificação do poder jurídico, especialmente a miraculosa transmutação de violência em autoridade, que constitui a fundamentação mística de toda ordem jurídica constituída.


    Referências


[1]
Ambos os textos são citados por Derrida [Derrida, Força de lei, p. 21]

[2] Platão, A república, 338c.

[3] Derrida, Força de lei, p. 37.

[4] Derrida, Força de lei, p. 22.

[5] Derrida, Força de lei, p. 25.

[6] Derrida, Força de lei, p. 24.

[7] Derrida, Força de lei, p. 24.

[8] Derrida, Força de lei, p. 24.

[9] Derrida, Força de lei, p. 25.

[10] Derrida, Força de lei, p. 34.

[11] Para Kelsen, a validade das normas não passa de uma hipótese epistemológica, uma ficção necessária para o trabalho dos juristas, que pensam o direito como se ele fosse um conjunto de normas válidas, mesmo que essa validade não possa ser fundamentada por meio de argumentos racionais.

[12] Kelsen, Teoria pura do direito, p. IV. E Kelsen continua: "O seu espírito é - asseguram muitos - aparentado com o da escolástica católica; ao passo que outros crêem reconhecer nela as características distintivas de uma teoria protestante do Estado e do Direito. E não falta também quem a pretenda estigmatizar com a marca de ateísta. Em suma, não há qualquer orientação política de que a Teoria Pura do Direito não se tenha ainda tornado suspeita."

[13] Segundo Derrida, a desconstrução pratica-se segundo dois estilos, que o mais das vezes ela enxerta um no outro. Um assume o ar demonstrativo e aparentemente não-histórico de paradoxos lógico-formais. O outro, mais histórico ou mais anamnésico, parece proceder através de leituras de textos, interpretações minuciosas e genealogias [Derrida, Força de lei, p. 37]. Parece-me que a parte crítica do discurso de Kelsen se enquadra razoavelmente no primeiro grupo, que aponta as insuficiências lógicas dos discursos hegemônicos e acentua sua base ideológica e mítica.

[14] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 75.

[15] Derrida, Força de lei, p. 33.

[16] Derrida, Força de lei, p. 33.

[17] Derrida, Força de lei, p. 26.

[18] Derrida, Força de lei, p. 38.

[19] Derrida, Força de lei, p. 39.

[20] Derrida, Força de lei, p. 36.

[21] Derrida, Força de lei, p. 41.

[22] Derrida, Força de lei, p. 41.

[23] Derrida, Força de lei, p. 46.

[24] Derrida, Força de lei, p. 47.

[25] Derrida, Força de lei, p. 42.

[26] O texto de Derrida contém uma instabilidade semântica no termo violência, que tanto pode significar violência mesmo quanto ser uma tradução de Gewalt, que é ao mesmo tempo violência e violência legítima, como já foi dito anteriormente. Nesta segunda parte do texto, a instabilidade se acirra, o que me levará a entender como autoridade alguns dos pontos que Derrida chama de violência, para facilitar a compreensão dos meus argumentos (o que implica, obviamente, o risco de distorcer demasiado o pensamento de Derrida, mas creio ser esse um risco que precisa ser corrido).

[27] Contrariamente à tradução portuguesa, optei por utilizar autoridade e não violência, por considerar que ela transmite melhor o sentido de Gewalt descrito por Derrida.

[28] Derrida, Força de lei, p. 64.

[29] Derrida, Força de lei, p. 65.

[30] Derrida, Força de lei, p. 66.

[31] Derrida, Força de lei, p. 66.

[32] Derrida, Força de lei, p. 66.

[33] Derrida, Força de lei, p. 85.

[34] Derrida, Força de lei, p. 85.

[35] Derrida, Força de lei, p. 96.

[36] Derrida, Força de lei, p. 97.

[37] Derrida, Força de lei, p. 98.

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