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Ensaio sobre a concepção foucaultiana de norma jurídica

Vitor Oliveira Neto Leal Brum

 Autor: Vitor Oliveira Neto Leal Brum, aluno do 8º semestre do curso de direito da UnB.

  

                     Ensaio sobre a concepção foucaultiana de norma jurídica

                                                                  

                                                                  Introdução

         O entendimento de norma jurídica em Foucault só é possível quando percebemos a distinção basilar por ele estabelecida entre norma e lei. No entanto, faz-se mister pensarmos esses dois opostos conceituais à luz do direito e, sobretudo, do poder, sob pena de termos a tensão entre normatização e normalização mal compreendida.

                    No que tange ao poder, uma nova concepção vem à tona, chamada de “analítica do poder”, que se alicerça na oposição entre um modelo estratégico e um modelo do direito. Este intenta uma representação jurídico-discursiva do poder, ao passo que aquele uma representação do poder enquanto mecanismo. Dessa oposição, uma primeira imagem do direito nitidamente se delineia, pois este passa a ser identificado com a lei, com o conjunto de estruturas da legalidade. Nesse sentido, o poder é concebido como o próprio direito. Trata-se, todavia, de uma visão parcial do poder, na medida em que é sobremaneira simplório identificá-lo meramente com a lei ou a soberania. Com efeito, o poder funciona por meio de outros mecanismos que extrapolam a lei e o direito, a saber, a normalização. Em síntese, a representação jurídica do poder é insuficiente, de modo que é fundamental concebê-lo de forma mais abrangente.

                    Feita essa breve elucidação dos pontos centrais trabalhados por Foucault em relação ao poder, norma jurídica, normatização e normalização, pretendo me ater à forma como irei concatenar meu ensaio, vale dizer, a quem irei recorrer na tentativa de melhor explicar o pensamento foucaultiano.

                    O texto “Michel Foucault e o Direito”, de Marcio Alves da Fonseca, constitui o sustentáculo primordial da parte burocrática do ensaio, isto é, da parte em que pretendo desenvolver precisamente a concepção de Foucault acerca dos temas acima assinalados. Em contrapartida, na parte reservada à minha critica, lanço mão do texto “Michel Foucault: estratégia, poder-saber”. Isto pois se trata de um texto que, além de ser articulado em forma de entrevista, com a participação de um rebatedor em grande medida contrário a Foucault, a saber, Noam Chomsky, abarca assuntos mais gerais, não estritamente jurídicos. Além disso, procuro estabelecer um contraponto ao filme “Justiça para todos”, que põe em relevo algumas associações interessantes. 

                                              Michel Foucault e o Direito

                     O ponto principal que orienta e permeia toda análise acerca da norma jurídica em Foucault é, como já previamente assinalado na introdução, a tensão, a oposição existente entre norma e lei. Esta oposição só é suscetível de ser plenamente entendida quando lançamos mão de conceitos como poder e direito que, apesar de se imbricarem, não se exaurem integralmente um no outro. Isso significa que é uma concepção muito rasa limitar o poder a uma configuração jurídica, uma vez que, na realidade, o direito é que se funda no poder, por isso, não o extingue, haja vista que nele se inspira para configurar-se como lei. Com efeito, ainda há a norma, conceitualmente contrária a lei, mas, na prática, a compõe, o que realça o caráter normativo-legal, vale dizer, a normatividade da lei. Contudo, a normalização, esta sim, dissocia-se da seara estritamente jurídica, na medida em que se interessa pelo poder entendido na sua real dimensão. Em resumo, norma e lei conceitualmente se opõem, embora na prática se aproximem, sem, claro, se confundirem.

                    Esse é o ponto central, que ganha em complexidade, em igual medida que ganha em clareza, quando integrado à noção de ilegalismo, que irei mencionar mais adiante. Todavia, questões periféricas e auxiliares não podem ser menosprezadas, pois são também profundamente relevantes. Refiro-me, de início, a “História da Loucura” de Foucault.

                    Este livro traz consigo uma importante noção do direito enquanto lei, aproximando a loucura ao crime, o hospital ao presídio de maneira peculiar. Estas associações se tornam possíveis por estarem atreladas à análise das práticas de internamento, em referência direita ao direito concebido como as estruturas da legalidade. Como muito bem destacado por Márcio Alves da Fonseca, “logo no início do capítulo em que discute o surgimento da forma institucional representada pelo Hospital Geral, Foucault se preocupa em mostrar que essas casas de internação não se constituíam em estabelecimentos dotados de um caráter médico-curativo. Seu domínio, bem como os critérios de condução dos indivíduos para seu interior, estão referidos antes a fatores de ordem econômica, social e jurídica e não propriamente a um saber e a práticas médicas.” (FONSECA, Márcio Alves da. O normal e o legal. In: Michel Foucault e o Direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.105).

                    Nesse sentido, os hospitais passam a ser entendidos como instituições “semi-jurídicas”, amparados por um arcabouço legal responsável por definir seu funcionamento e sua estrutura, o que implica no exercício de uma determinada jurisdição. Percebe-se, portanto, que esses espaços de internamento encontram no direito, enquanto lei, um alicerce imprescindível. Isso porque as leis que regulamentam as estruturas corretivas das casas de internação têm por principal objetivo fazer coincidir a lei moral dos indivíduos e as leis civis dos Estados. Logo, intenta-se, nesses espaços, a recondução daqueles indivíduos que se desviaram.

                    A proximidade acima assinalada entre o crime e a loucura pode ser revelada sob dois pontos de vista, correlacionados por uma relação de causa e efeito: o risco social e o próprio direito – entendido pelos seus mecanismos de sanção. No que concerne ao primeiro, a interdição do louco se justifica pelo mesmo motivo que se interdita um criminoso, a saber, o perigo social que eles representam. Já em relação ao segundo, da mesma forma que o direito tipifica um crime, prevendo-lhe sanções, ele também, “na medida em que apura sua análise da loucura, afim de delimitar de modo preciso a personalidade jurídica do alienado” (FONSECA, Márcio Alves da. O normal e o legal. In: Michel Foucault e o Direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.111) corrobora um interpretação médico-jurídica que aponta para a necessidade do internamento, espécie, por sua vez, de uma sanção. Exatamente por isso, há uma “coincidência entre a alienação do sujeito de direito e a loucura do homem social” (FONSECA, Márcio Alves da. O normal e o legal. In: Michel Foucault e o Direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.112).

                    Paralelamente, há a relação entre o hospital e o presídio. Claro. Além do fato notório de que as duas instituições são regidas por leis, únicos instrumentos legítimos que determinam formas de punição, uma dissimetria necessária se revela, a saber, o fato de que tanto o louco quanto o criminoso estão submetidos a um processo de recuperação - cuja finalidade é guindá-los à condição de integrantes não prejudiciais ao corpo social – que se desenvolve em um espaço de exclusão. Ou seja, falta no espaço de recuperação justamente o critério que definirá a possibilidade de tanto o louco quanto o criminoso se reinserirem na sociedade, vale dizer, o convívio social.

                    Em síntese, vale mencionar duas passagens importantes que muito nos ajudam a entender a relação médico-jurídica e as inferências que daí decorrem. “Os procedimentos de cura no interior do Asilo assumem a forma de um ‘microcosmo judiciário’. Pelo silêncio, que permite a introspecção e o reconhecimento da própria culpa, pela confrontação de si com outro louco, que se deixa ver a si como louco, cria-se um espaço em que a loucura é constantemente chamada a julgar a si mesma. Os atos decorrentes da loucura são julgados em função de sua adequação ou inadequação às regras estabelecidas. A esse julgamento sucede a punição, que deverá ser repetida o número de vezes necessário para o reconhecimento da falta. Tal reconhecimento será expresso pelo nascimento do sentimento de remorso e pela interiorização da instância judiciária representada pelo Asilo. O critério para a manutenção da medida de internamento, ou seja, o critério da cura, será a capitulação do indivíduo em face deste ‘sistema judiciário’ específico que é o mecanismo asilar”. (FONSECA, Márcio Alves da. O normal e o legal. In: Michel Foucault e o Direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.119). Em outra passagem, a questão acima é reiterada: “(...) o direito como lei, como conjunto das estruturas da legalidade. A tal imagem do direito estão associados, no texto de Foucault sobre a loucura, procedimentos descritos em termos de interdição, procedimentos que determinam os deslocamentos compulsórios do louco em relação ao meio social. Encontram-se igualmente associados a essa imagem do direito procedimentos de organização do espaço institucional representado pelo asilo psiquiátrico segundo um modelo judiciário de culpabilização, julgamento e correção...” (FONSECA, Márcio Alves da. O normal e o legal. In: Michel Foucault e o Direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.120).

                    Darei agora um passo importante rumo à concepção não mais estritamente jurídica ensejada por Foucault a respeito das formas de punição. Essa nova concepção representa um giro significativo que tende a se estabilizar na chamada normalização. Ou seja, o centro de estudo deixa de ser a lei e passa a ser a norma. Ou melhor, “no lugar de centrar o estudo das formas de punição sobre os efeitos de caráter repressivo a elas inerentes, procurará encontrar os efeitos ‘positivos’ que as mesmas são capazes de produzir. No lugar de analisar os métodos de punição como conseqüências de regras de direito ou indicadores de estruturas sociais, procurará descobri-los enquanto técnicas no interior de processos mais gerais de poder.” (FONSECA, Márcio Alves da. O normal e o legal. In: Michel Foucault e o Direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.123-124).

                     Nesse sentido, cabe agregar a noção de ilegalidade e ilegalismo. Essas noções surgem a partir da reforma humanista do Direito Penal na segunda metade do século XVIII, que pretendia a vigência de “penas proporcionais aos crimes” em oposição ao sistema de suplícios. Isso leva à construção de uma nova imagem do direito em Foucault, “em que este começa a ser pensado em suas articulações com a normalização. Trata-se da noção de ‘ilegalismos’”. (FONSECA, Márcio Alves da. O normal e o legal. In: Michel Foucault e o Direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.130).

                    Esta noção “vem responder à dificuldade em se explicar a passagem da forma punitiva representada pela correspondência precisa entre os crimes e as penas para a forma punitiva praticamente uniforme representada pela prisão”. “A dificuldade a ser explicada consistia em se entender como teria sido possível o aparecimento de uma nova tática punitiva, como o aprisionamento, na mesma época em que se formulava e se colocava em prática, no interior das instituições do Direito Penal, o princípio do criminoso como inimigo social”. (FONSECA, Márcio Alves da. O normal e o legal. In: Michel Foucault e o Direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.131).

                    O ilegalismo, portanto, “remete à idéia de um jogo no interior, ou ao lado, da legalidade... Foucault pensa que, entre o que é estabelecido pela lei e as ilegalidades que são praticadas, não se interpõe um sistema punitivo absolutamente neutro: o que ocorre é que nem toda  prática ilegal deve ser punida e, no sentido inverso e ao mesmo tempo proporcional, nem toada lei deve ser respeitada. A punição não obedeceria, assim, a um sistema lógico-dedutivo abstrato, puramente formal, que correlacionaria crime e castigo. A punição, ao invés disto, deve ser entendida no contexto de um jogo múltiplo de interesses e forças, em que muitas vezes legalidade e ilegalidade não se opõem no plano efetivo das práticas sociais aceitas.” (FONSECA, Márcio Alves da. O normal e o legal. In: Michel Foucault e o Direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.131). Trata-se, portanto, dos chamados ilegalismos tolerados. Contudo, a gestão destes ilegalismos está no cerne da reforma do Direito Penal. Esta gestão intenta impedir a ocorrência de algumas ilegalidades e permitir que outras sejam realizadas. Em suma, “mais do que um ‘ato ilegal’, portanto, do que uma ‘ilegalidade’ determinada, a noção de ilegalismo encerra a idéia de um certo regime funcional de atos considerados ilegais no interior de uma dada legislação, em vigor no interior de uma sociedade.”  (FONSECA, Márcio Alves da. O normal e o legal. In: Michel Foucault e o Direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.139). Com efeito, o ilegalismo é um ingrediente altamente positivo na engrenagem social.

                    Essa noção de ilegalismo, por não ser estreita como é a noção de ilegalidade, permite a Foucault distanciar-se da rigidez legal, de tal maneira que o direito passa a ser entendido essencialmente como normalização. Isto permite um questionamento acerca da possibilidade de identificação de um caráter normativo da lei, que irei me deter agora.

                    Para Foucault, a noção de normalização, conceitualmente, distancia-se substantivamente da idéia de lei, para não dizer que se contrapõe integralmente. Isto porque Foucault concebe a lei em um sentido estritamente imperativista, ou seja, como comando, emanado do poder soberano. Entretanto, é preciso que nos atentemos à possibilidade de uma interpenetração entre ambas (normalização e lei). 

                    É importante que se diga que esta interpenetração se dá no próprio Foucault; a oposição existente concerne a um plano teórico, conceitual, como já assinalado. O que de fato ocorre é que “é a norma, e não a lei, aquilo que mais interessa a Foucault. Seu objetivo não é extrapolar a ‘normatividade’ da lei, mas explorar a dimensão da normatividade da lei enquanto esta possa esta implicada com os mecanismos de normalização.” (FONSECA, Márcio Alves da. O normal e o legal. In: Michel Foucault e o Direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.147). Em resumo, Foucault não ignora o aspecto ‘normativo’ inerente à forma da lei, apenas demonstra a necessidade de não confundi-lo com a normalização. Portanto, não deve haver uma confusão teórica, embora haja uma implicação concreta que aproxima a norma e a lei, o que significa que a concepção foucaultiana de lei não é reduzida ao aspecto imperativista, mas dotada de uma determinada amplitude.                                              

                                                              Crítica

         Pretendo articular minha crítica por meio de analogias razoáveis que se ajustem satisfatoriamente à noção basilar trabalhada por Foucault, a saber, a oposição conceitual e imbricação concreta presente entre norma e lei.

                    Não irei me deter aqui a uma nova elucidação da concepção foucaultiana de norma e lei, haja vista que isto já foi feito de forma bastante detalhada no desenvolvimento do ensaio. Por isso, irei admiti-los como pressupostos, na medida em que lançarei mão de certos conceitos trazidos no texto “Michel Foucault: estratégia, poder-saber” e no filme “Justiça para todos”.

                    Acredito que criticar Foucault é de certo modo pretensioso, ainda mais se percebermos como suas concepções são muito mais complexas e abrangentes do que a primeira vista possa parecer. Isto fica muito evidente no texto de Márcio Alves da Fonseca. De início, lei e norma se opõem sensivelmente. No entanto, mais adiante se percebe que se trata de uma oposição conceitual, pois, na realidade, o que se nota é uma imbricação indissolúvel, desde que compreendida nos seus devidos termos. Por isso, admitindo a excelência do pensamento de Foucault, apenas ajustarei algumas noções suscetíveis de serem pensadas em conjunto.

                    No texto “Michel Foucault: estratégia, poder-saber” temos um embate interessante entre Foucault e Chomsky. O ponto decisivo que permeia praticamente toda a discussão diz respeito à chamada natureza humana. Para Chomsky, há um substrato inerente a todo e qualquer ser humano, ao qual ele atribui o nome de “idéias inatas” ou “estruturas inatas”, que possibilita o desenvolvimento de faculdades cognitivas mais complexas e sofisticadas. Isso significa que somos dotados de uma espécie de energia de ativação, dissociada do influxo de estruturas exteriores. Nesse sentido, fatores externos não determinam a essência do ser humano, pois este se reconhece a partir de suas estruturas intrínsecas. Em contrapartida, para Foucault, a organização das condições sociais, econômicas e até mesmo políticas, em resumo, os fatores externos, são fundamentais no processo de configuração da criatividade humana, entendida não como naturalmente presente, mas como socialmente construída.

                    Nesse sentido, podemos evocar a tensão norma-lei. Parece que Chomsky tem uma visão de natureza humana que se assemelha a percepção conceitual de Foucault acerca da lei. Isto significa que se trata de uma visão parcial, estreita, que aliena as estruturas inatas do ser humano ao influxo da concretude, assemelhando-se ao reducionismo legal que não se atenta a questões mais abrangentes trazidas pela norma, limitando-se a uma configuração imperativa, fruto exclusivo do mando soberano. Contudo, Foucault, da mesma forma como procede na seara jurídica, também o faz com a questão da natureza humana, uma vez que as estruturas do mundo concreto, para ele, responsáveis por delinear parte da essência do homem, em muito se parecem com o processo de normalização. Fica claro, portanto, que a base das coisas se descortina no mundo, ao passo que ao ser humano resta uma tentativa de apreensão. Falso. É justamente aí que reside o tamanho do pensamento de Foucault. Da mesma forma que sua concepção restritiva da lei só se mostrava válida em um plano conceitual, ao passo que admitia a imbricação fundamental entre norma e lei em um plano concreto, o que acabou por culminar em um alargamento de seu entendimento de lei, sua concepção de natureza humana é em si enorme, e abarca, inclusive, as idéias de Chomsky. Ou seja, as “idéias inatas” são parte da essência do homem, que só se realizam quando conectadas às esferas cognitivas diversas presentes na realidade.

                    Já em relação ao filme, observa-se nitidamente o contraste entre norma e lei. O advogado Arthur recebe a incumbência de defender o juiz Fleming. Porém, ele não está inteiramente convencido da inocência de seu cliente. Essa dúvida persiste e, por fim, se revela, chegando até o instante do julgamento. Este se processa sem a devida proteção do réu, pois seu advogado de defesa, Arthur, vira seu acusador, já que o denuncia do crime que descobriu ter, de fato, cometido. Nesse sentido, se Arthur atuasse em atinência exclusiva aos preceitos legais, em hipótese alguma poderia contradizer seu cliente. Entretanto, não foi o que aconteceu. Ele optou por se desvencilhar do estreitamento legal para valer-se de outro estágio de determinações, vale dizer, a esfera normativa. Esta permite uma ação consonante a preceitos, por exemplo, morais, muito mais abrangentes e, para ele, verdadeiramente essenciais. 

                                                                    

                                                             Bibliografia  

 ·         FONSECA, Márcio Alves da. O normal e o legal. In: Michel Foucault e o Direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.93-151

·         Chomsky, Noam; Foucault, Michel. Da natureza humana: justiça contra o poder. In: MOTTA, Manoel Barros da (org). Michel Foucault: estratégia, poder-saber. Trad. Vera Lúcia Avelar Ribeiro. Rio de Janeiro. Forense universitária, 2003, p.87-132

·         Filme: JUSTIÇA para todos. Direção de Norman Jewison. Los Angeles: Columbia Pictures, 1979.