Fundos de pensão: aspectos jurídicos e sociais

Histórico e Desenvolvimento

Hélio Sílvio Ourém Campos
A Caixa de Aposentadorias e Pensões (CAP), do Banco do Brasil, por vezes, é apontada como um marco do sistema previdenciário complementar brasileiro, remontando a 1904.

A normatização, contudo, remonta o seu começo a 1977.

O início dos Fundos de Pensão, no Brasil, vem vinculado à criação de grandes companhias estatais, algumas vezes estigmatizadas pela decadência da pulverização de mordomias. Contudo, vale, de logo, destacar que estão sendo capitalizados, há mais de 30 anos, Fundos nos setores como o dos bancários, dos petroleiros, dos eletricitários e da telefonia.

Hoje, o Brasil encontra-se entre os 10 maiores sistemas do mundo, com a previdência complementar girando em torno dos R$ 500 bilhões, e de cerca de 5% da população economicamente ativa. Engenheiros, médicos, advogados, procuradores, magistrados etc. participam desta composição.

Com o Regime pós-64, tentou-se substituir as repartições públicas, e suas aposentadorias funcionais, por empresas públicas, com aposentadorias muitas vezes caracterizadas pelos Fundos de Pensão.

A partir da EC 20/15.12.1998, houve uma intensificação no seu crescimento e um importante aumento de mercado. Ganhou força a visão de que a privatização constituía um caminho alternativo superior ao então existente.

O fato é que encampa elevadíssimos volumes de recursos, merecendo uma atenção maior da classe média e das pautas jornalísticas e jurídicas.

É a necessidade do exercício do direito de falar e de ser ouvido no espaço público, pois, a depender da gestão destes fundos, haverá vencedores e perdedores.

Há, ainda hoje, uma certa zona de penumbra sobre os Fundos de Pensão, por vezes, apontados como institutos do primeiro mundo; e, em outras, vistos como um entulho corporativo.

Há uma retórica de promoção de bem-estar, implicando em uma suposta troca de um esforço presente por um futuro mais seguro, inclusive para os descendentes dos beneficiários.

Costuma-se distinguir entre a previdência complementar aberta e aquela fechada (clientela restrita, também chamada de Fundos de Pensão), esta última própria, em comum, a determinadas empresas públicas, acessíveis aos empregados de uma só empresa ou de um grupo empresarial, que seriam as patrocinadoras do Fundo.

Para as fechadas, destaca-se a fiscalização da Secretaria de Previdência Complementar - SPC (com cerca de 31 anos de existência), subordinada ao Ministério da Previdência. Para as entidades abertas, destaca-se a fiscalização do Conselho Nacional de Seguros Privados, subordinado à Superintendência de Seguros Privados - SUSEP.

O potencial de mercado vem alertando empresas multinacionais.

Assim, ocorre uma verdadeira guerra cultural. De um lado, o modelo favorável à previdência complementar e aos Fundos; e, de outro, o welfare state, postulando para o Estado o serviço de seguridade, inclusive de previdência.

O fato é que, até pelo volume de recursos, é necessário atentar para supostos esquemas de corrupção.

Por exemplo, nos setores privatizados, com a participação, nos lances, como sócios dos grupos arrematantes, os Fundos de Pensão teriam de refletir como vêm utilizando o seu "poder de intervenção" nas empresas arrematadas. Afinal, na última década, foram indispensáveis nas privatizações.

Também, na concorrência aberta entre os Fundos de Pensões e os Bancos Comerciais e Empresas Seguradoras, para a abordagem da Previdência complementar, cabe manter-se atentos, inclusive os juristas.

A idéia do capitalismo popular, onde a classe média estaria no controle de grandes empresas, que seriam públicas, no sentido norte-americano, também pode parecer enganoso, dado a apatia do cidadão comum.

Quanto aos administradores dos Fundos de Pensão, estes costumariam vir:

a) ou da equipe de dirigentes das empresas estatais que as patrocinam ou patrocinavam, devendo haver o cuidado quanto à lembrança de que grupos políticos ou sindicais podem ter força suficiente para se impor na administração, mas não o bastante para excluir os seus oponentes;

b) ou então serem provenientes de setores técnicos do mercado financeiro.

Assim, tanto poderá haver a migração do mandato sindical à administração da previdência privada, quanto se precisará considerar o mercado financeiro, inclusive os Bancos de Investimento como parceiros dos Fundos, tal como costumou ocorrer nas privatizações brasileiras.

Por exemplo, o setor de telefonia, no leilão da malha norte da Telebrás, vem gerando vivos debates. Se os "empreendedores" pareciam descapitalizados para a dimensão dos seus projetos, as imensas quantias carreadas por décadas para os Fundos precisam ter voto e voz nas deliberações, independente de partidos políticos.

Assim, não se pode abrir mão da pergunta: para dirigir os fundos, técnicos ou líderes sindicais? Como estão sendo formados os passivos previdenciários? A qualidade dos ativos, com valores imprecisos, que o Governo repassava para os fundos cobrirem os seus déficits, poderão gerar déficits potenciais futuros, quebrando a lógica da troca de um esforço presente pela tranqüilidade futura?

Até que ponto a lógica de Bismarck teria validade no século XXI: bons profissionais poderiam receber menos no setor público, mas permaneceriam nele por um futuro seguro, através de aposentadorias e pensões...

A Entidade Representativa - Abrapp, Associação Brasileira de Previdência Privada, que possui um papel destacado nesta discussão, também precisa preocupar-se com a pulverização dos riscos individuais nos empreendimentos de grande vulto.

Assim, haveria uma lógica de longo prazo superando um outra de curto prazo, tudo isto em favor do desenvolvimento do país. Uma espécie de raciocínio institucionalista vencendo o imediato capitalismo individual.

Um investimento seguro na ótica da classe média do século XX.

Contudo, se, nesta esfera social, a bolsa de valores mais parecia um Cassino; vem surgindo aceleradamente a idéia de que se deve louvar o risco, e não ter relações afetivas com o investimento ou com as companhias.

Ganhos mais significativos podem significar riscos mais elevados. Suplantando-se a concepção de semear para colher depois (...) Fusões, incorporações, aquisições continuam em extrema atividade.

Assim, a aposta em empresas blue chips, que vêm mudando na história, de algum modo perderia força, colocando-se as concessionárias recém privatizadas dentro de uma retórica de interesse geral. Em prova, portanto, a concepção de que, sob prazos mais longos, haveria uma compatibilidade entre os interesses de toda a sociedade e o dos beneficiários da previdência complementar.

Enfim, seriam as políticas virtuosas em favor do desenvolvimento econômico e social que dariam a justificativa ética para um tratamento fiscal diferenciado.

"Não se tributa, em troca do desenvolvimento do país."

O estímulo para a previdência complementar precisaria também refletir sobre uma visão de vida quanto a uma nova família:

a) da nova geração, permitindo aos trabalhadores migrarem de profissões ou de empresas sem que recuperem apenas as suas contribuições diretas;

b) das minorias sexuais;

c) das relações de companherismo e concubinato etc.

Independente do discurso que justifique ou antagonize os Fundos de Previdência, é preciso fiscalizá-los. Nesta perspectiva, novamente, enfatize-se que aparece a Secretaria de Previdência Complementar, órgão do Ministério da Previdência.

Faz-se necessário, portanto, estabelecer limites entre os chamados gestores prudentes de uma poupança quase sagrada e os supostos depositários infiéis, firmando-se a preocupação com a solidez patrimonial no espaço tenso das aplicações financeiras, do mercado de ações, do seguimento imobiliário etc.

O meio ambiente, o respeito às minorias, a sustentabilidade social também não estariam apagadas entre as preocupações destes Fundos, sem embargo da competição com investidores estrangeiros.

Desenvolvimento social com lucratividade. Superávit com solvência e segurança.

Eis mais um desafio para o século XXI.

Mas a preocupação do aplicador da previdência complementar precisa ir adiante, sendo o tema a seguir um dos mais comuns no exercício da competência da justiça federal.

Quanto à declaração da não incidência do Imposto de Renda sobre os valores recebidos a título de complementação de aposentadoria, paga por entidade de previdência privada, bem como a restituição das quantias descontadas na fonte pagadora, desde o primeiro recolhimento.

Para uma melhor compreensão da matéria discutida, cumpre fazer uma retrospectiva dos sistemas de tributação sobre os fundos de aposentadoria; sistemas esses que podem ser agrupados em três períodos:

1º período - compreendido entre as Leis ns. 4506/64 e 7713/88: nesse período, as contribuições eram deduzidas da base de cálculo do Imposto de Renda que incidia quando o contribuinte recebia a aposentadoria complementar. Assim, os valores destinados às entidades não eram tributados na fonte (art. 18, I, da L. n. 4506/64), mas sim no momento do recebimento. Em resumo: não se tributava na fonte ou no recolhimento, mas no recebimento ou resgate do benefício.

2º período - compreendido entre as Leis ns. 7713/88 e 9250/95: durante esse regime legal, os valores referentes às contribuições eram tributados na fonte sobre a renda bruta, ficando isentos do IR quando de sua percepção, de acordo com o art. 6º, VII, da L. n. 7713/88. Em resumo: tributava-se na fonte ou no recolhimento do benefício.

3º período - posterior à edição da L. n. 9250/95: voltou-se a deduzir da base de cálculo as contribuições para as entidades de previdência privada (art. 4º, V), tributando-se os benefícios. Em resumo: não se tributa na fonte ou no recolhimento, mas no recebimento ou resgate do benefício.

Em virtude dessas sucessivas alterações legislativas, evidencia-se a possibilidade de ocorrência de bis in idem, tributando-se o associado do plano de previdência privada, tanto no momento do recolhimento das contribuições, quanto no do recebimento do benefício.

Com efeito, basta considerar a seguinte hipótese: recolhimento efetuado sob a égide da L. n. 7713/88 e resgate na vigência da L. n. 9250/95. Nesse caso, as contribuições ao fundo de previdência privada foram tributadas na fonte - porquanto o recolhimento se deu sob a égide da L. n. 7713/88, e o recebimento realizado sob o regime da L. n. 9250/95, foi novamente tributado.

Para evitar essa dupla incidência, a jurisprudência, especialmente do STJ, vem consagrando o entendimento segundo o qual os recebimentos dos benefícios e resgates decorrentes de recolhimentos feitos antes da L. n. 9250/95 não estariam sujeitos ao imposto de renda, mesmo que a operação ocorresse após a vigência do referido diploma legal (RESP 616463, 2ª Turma, dec.: 02.12.2004. Rel. João Otávio de Noronha. DJ 07.03.2005, dec unânime).

Mesmo que, no mérito, pareça ser este um posicionamento adequado, há, ainda, a questão da prescrição do direito de ação.

Conforme o Aresto do Eg. STJ, j. 27.05.2005, 1ª Seção, sob a Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, se o ajuizamento ocorresse até 09.06.2005, prevaleceria a tese dos 5 mais 5 anos. Acaso já fosse de aplicar a Lei Complementar 118/09.02.2005, o prazo prescricional seria de apenas 5 anos, não se podendo, para o homem comum, falar aqui em direito adquirido sem estar municiado de uma ação efetiva correspondente.

Bibliografia: vide www.ourem.cjb.net.

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