III. Conquistas de direitos: tensões tectônicas

Assim como a história, o direito também se estrutura a partir de uma concepção de tempo. Usando o instrumental teórico fornecido pela teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, pode-se formular que, como todo subsistema social, o direito é constituído por comunicações. E os processos comunicativos não apenas são produzidos ao longo do tempo, como também pressupõem alguma noção de tempo durante o qual se possam produzir. Assim, o direito, simplesmente por ser um subsistema social, pressupõe uma noção de tempo.

Para um exemplo prático, em termos processuais, pode-se ler a existência de ações cautelares ou de pedidos de antecipação de tutela como um reconhecimento, pelo próprio direito, de suas limitações temporais para comunicar de forma eficiente em face das condições de validade a que ele mesmo submete sua produção de sentido. A partir do paradoxo de que decidir demanda tempo, mas esse tempo é incompatível com a urgência da necessidade da decisão, o direito admite uma decisão provisória que possibilite a comunicação futura de uma decisão definitiva.

Da mesma forma, em termos de filosofia do direito, o brocardo de que "a justiça tarda mas não falha" vem sendo substituído pela idéia de que a justiça que tarda já é uma justiça falha26. O tempo da comunicação que se direciona a estabilizar de forma congruente as expectativas normativas se apresenta como um fator indisponível, como uma grandeza tão importante quanto a própria justeza do resultado dessa comunicação jurídica.

Mas própria comunicação jurídica pressupõe a impossibilidade da conclusão do tempo, do seu fechamento. Uma das condições que possibilitam uma comunicação jurídica direcionada a generalização congruente de expectativas normativas é a tensão imanente à possibilidade de que sempre, em cada situação, cada observador pode construir suas próprias premissas de avaliação do critério certo e errado. Por isso a comunicação jurídica, ao circular sentidos jurídicos, pode funcionar como um denominador comum de expectativas no mar de contingências intrínseco à complexidade da realidade.

Um conceito que pode se aplicar a essa eterna abertura de significados é a visão tectônica:

Estou convencido de que essa visão "tectônica" da história, caracterizada pelo ressurgimento repentino e prima facie imprevisível de fraturas longitudinais e arcaicos conflitos que considerávamos já definitivamente relegados às profundezas obscuras do passado da humanidade, seja muito mais eficaz e congruente do que as duas visões sobre as quais os filósofos se interrogaram e se dividiram durante 2.500 anos: o tempo linear do progresso e o tempo cíclico da tradição. A trágica experiência do século XX nos ensinou duramente que o tempo da história não é, na verdade, nem linear, nem cíclico: o tempo histórico é um tempo feito de estratos, um tempo arqueológico, no qual não podemos nunca dizer "nunca" - e no qual o "nunca mais" não pode nunca ser dito uma vez por todas, mas é repetido, de quando em quando, com renovada vigilância em relação aos sintomas do horror.27

A historiografia tradicional assumiu uma leitura tal do tempo que a busca por uma leitura do passado tinha a finalidade de desvelar a força que move a trajetória histórica dos acontecimentos e, com isso, permitir a previsão do futuro.

Na perspectiva da flecha do tempo, não faz sentido problematizar o risco de um retorno a uma situação anterior, porque o retorno é impossível. Qualquer situação semelhante ao que já ocorreu tem pelo menos uma diferença fundamental: ela é posterior à situação anterior e, portanto, não é uma situação inaugural.

Já conceito de tensão tectônica permite identificar como essa problematização do regresso pressupõe que, como desenrolar do progresso, uma situação temporal anterior tenha sido superada pelo nascimento da situação presente. Mas se a tensão é permanente, uma situação no máximo é silenciada num dado momento, mas nunca deixa de existir.

As situações, mesmo antagônicas, coexistem e uma ou outra pode retornar a emergir a qualquer momento. Assim o risco não é propriamente de um retorno, mas de mudança da situação constituída.

Como modelo explicativo, pode-se pensar nas placas tectônicas e nas áreas de contato entre elas. Um acomodamento qualquer, por mais duradouro que seja, está sempre sujeito a alguma modificação que gere erupção, lava, destruição e alteração da situação. Essa nova situação, com o tempo, chegará a um novo acomodamento, que não é mesmo acomodamento que havia anteriormente, de forma que não se trata propriamente de um ciclo; nem é um acomodamento melhor que o anterior, mas com ele não se confunde, porque dele dependeu para sua própria existência.

Por mais que sua probabilidade seja variável, o rompimento da conformidade na tensão tectônica é uma eterna possibilidade. Mas essa permanência está no próprio tempo, e não fora dele. Não há uma dualidade entre mundos, entre esferas de existência.

Nessa perspectiva, portanto, as possibilidades antagônicas permanecem presentes não apenas como latências, mas também como fenômenos, distribuídos ao longo do espaço, quando sincrônicos, ou ao longo do tempo, num mesmo espaço. Mas essa distribuição não está atrelada a nenhuma lógica pré-existente, definida externamente, imanente e pronta a ser apreendida pela investigação metodológica e científica. Não há um logos por detrás dos fenômenos. Pelo contrário, é observador que, como parte da própria observação, constrói um sentido como forma de reduzir a complexidade e, assim, entendê-la.

Nesse sentido pode-se visualizar porque Foucault enfatiza o aspecto da mentira, da artificialidade da invenção do conhecimento em relação à natureza. Como aspecto cultural, o saber, mesmo o científico, é sempre parcial, sempre subjetivo, nunca objetivo. Ainda que o sujeito do conhecimento, o observador, não se limita a uma única pessoa, e possa se espraiar por grupos que compartilhem visões de mundo, qualquer visão de mundo não é o mundo, mas uma visão sobre ele.

No direito, qualquer construção de sentido é formulada a partir de um histórico de sentidos, de premissas de significação da realidade que, no presente da observação, são atribuídos ao passado como forma de fundamentar a comunicação para o futuro.

Por exemplo, a relação entre a religião e o estado-nação. O estado moderno nasceu em um ambiente que tinha a religião monoteísta como fundamento da ordem do mundo, o que se reflete em vários aspectos, inclusive nos textos constitucionais modernos. O movimento de secularização é uma aquisição evolutiva, em relação à sociedade multicultural. Não foi uma "melhora" objetiva em relação ao que existia antes, mas uma adaptação do estado à nova realidade que a ele se apresentou. Possivelmente, se desde o nascedouro o Estado fosse completamente laico, ele não teria se tornado forma política mundialmente disseminada de organização do poder público.

Ainda em perspectiva diacrônica, pode-se perceber que a não-territorialidade é uma estrutura de longa duração para as religiões monoteístas, no sentido de que a crença se movimenta no espaço. A religião judia não é de um território, mas de um povo que luta, entre outras coisas, por um território. E os direitos humanos fundamentais, frutos, de certa forma, da mesma modernidade que gerou os estados-nação, propõem-se universais e, portanto, igualmente não se subordinam a fronteiras geografias, mas também não se subordinam à crença religiosa, no sentido de que são postulados como direitos de qualquer ser humano.

Pode-se identifica uma tensão tectônica que não se soluciona na perspectiva linear ou circular, mas uma acomodação, uma conformação sempre contingente e sempre sujeita a uma nova erupção. Assim, qualquer pergunta sobre o futuro da relação entre religiões monoteístas e direitos humanos, em relação à pretensão de universalidade e as formas totalizantes de visão de mundo, é de resposta tão difícil quanto uma pergunta sobre o seu presente ou o seu passado.

Quando se debatem questões sobre vida no Supremo Tribunal Federal, o próprio presente se mostra ponto de disputa, assim como o futuro e o passado. O conceito de vida se torna arena para embates entre visões de mundo, entre ciência, religião e política, enfim, entre subsistemas sociais de produção de sentido, cada um em sua parcialidade característica. E falar em laicidade do estado, como ponto de progresso da história da humanidade, pode não se mostrar muito mais do que a negação de legitimidade ao sentido religioso da vida. Da mesma forma que impor, pelo poder público, uma visão religiosa do que seja a vida pode significar a opressão de todas as pessoas que não partilham dessa visão religiosa, seja porque sequer tem uma religião, seja porque, no interior dessa mesma religião, priorizam outras premissas de produção de sentido.

Todas as questões jurídicas de proteção aos direitos de minorias como indígenas, no caso da terra Raposa/Serra do Sol, por exemplo, ou nas questões de gênero, seja em relação as mulheres, seja em relação aos homossexuais: a tensão é inafastável.

Ao mesmo tempo em que o STF se posicionar sobre a demarcação no norte de Roraima, pode ocorrer de um indígena ser preterido apenas em função de sua etnia. Ou no mesmo dia em que se comemore o dia do índio, como momento de orgulho da uma multiplicidade de grupos que foram massacrados durante a colonização do Brasil, é possível que garotos, como "brincadeira", ponham fogo em um índio na capital da república.

26 Essa noção ecoa não apenas entre as instituições cujas atribuições estão diretamente ligadas à produção de comunicação jurídica (BRASIL, 2006), mas também disseminadas em trabalhos acadêmicos das mais diversas profundidades (GOOGLE SCHOLAR BETA, 2008).

27 MARRAMAO, 2007.

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