Artigos

Isonomia e razoabilidade

Alexandre Araújo Costa

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na ADIn 1.326, julgada em 14.8.1997, rel. min. Carlos Velloso[1]


    1.
Panorama da jurisprudência sobre os critérios de admissão para cargos públicos


  Para que se possa compreender devidamente as implicações dessa decisão, é necessário primeiramente delinear um panorama da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema dos concursos públicos. É grande a quantidade de questões que o STF julga sobre o tema dos concursos públicos, especialmente sobre a constitucionalidade dos requisitos que a Administração exige para que seja possível candidatar-se aos cargos a serem preenchidos. Nas questões em que o Tribunal analisa a validade de tais critérios (idade, formação acadêmica, títulos, altura etc.), tornaram-se constantes as referências à razoabilidade como parâmetro para a avaliação desses requisitos. Interessante é notar que embora a jurisprudência sobre esse problema seja abundante no Supremo Tribunal Federal, trata-se de uma questão cuja importância é reduzida na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana ou do BVerfG.

O inciso XXX do artigo 7o da Constituição Federal proíbe expressamente qualquer diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Embora o artigo 7o refira-se apenas aos trabalhadores empregados em regime celetista, o artigo 39, § 2o, estende a aplicabilidade da regra aos servidores públicos. Uma interpretação gramatical estrita poderia levar-nos à conclusão de que essa disposição torna inválida qualquer regra que estabeleça a idade como critério de admissão para concursos públicos. Esse tipo de interpretação, contudo, não é seguida pelo STF, que entende que o inciso XXX do artigo 7o admite limitações que sejam razoáveis, tendo em vista imposições da natureza e das atribuições do cargo a preencher. Para utilizar uma afirmação que se tem repetido em diversas ementas redigidas pelo min. Carlos Velloso, “pode a lei, desde que o faça de modo razoável, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso em funções, emprego e cargos públicos. Interpretação harmônica dos artigos 7º, XXX, 39, § 2º e 37, I, da Constituição Federal.”[2]

  Devemos ressaltar, entretanto, que o modelo conceitual utilizado pelo Supremo para resolver essas situações não é o da razoabilidade, mas o da isonomia. Ao invés de se falar simplesmente em controle de razoabilidade das limitações, o Tribunal utiliza a idéia de necessidade de tratamento isonômico e conseqüente razoabilidade das discriminações. Como se pode ver pela redação do artigo 7o, a própria Constituição também usa a teoria da igualdade, pois veda a diferença de critério de admissão, e não a existência de critérios arbitrários. E, provavelmente, o texto constitucional é influenciado pela própria jurisprudência do Supremo sobre o tema, que é bem anterior a 1988.

  Dessa forma, temos que a cultura jurídica brasileira não considera que a limitação de idade é uma simples restrição a direitos, a qual precisa observar determinados parâmetros de razoabilidade. A nossa jurisprudência dá preferência a uma outra perspectiva: entende que a fixação de um limite de idade implica um tratamento desigual entre as pessoas que têm idade maior e aquelas que têm uma idade menor que a estabelecida. Embora uma tal utilização do modelo da igualdade seja possível, parece-nos mais adequada a aplicação da teoria da razoabilidade a esses casos, já que o resultado pretendido é mais a anulação de um ato que restringe direitos e menos a exigência de um tratamento isonômico.

  Todavia, mesmo no contexto do princípio da isonomia, o critério da razoabilidade adquiriu um relevo muito grande, ao ponto de o próprio Tribunal reconhecer, no RMS 21.045, rel. min. Celso de Mello, julgado em 29.3.1994, que “o tema concernente à fixação legal do limite de idade para efeito de inscrição em concurso público e de preenchimento de cargos públicos tem sido analisado pela jurisprudência desta Corte em função e na perspectiva do critério da razoabilidade”.

  Consolidou-se no Supremo o posicionamento de que algumas limitações de idade para ingresso em cargos públicos são válidas porque razoáveis. No RE 184.635[3]admitiu-se a razoabilidade da idade mínima de 25 anos para ingresso na carreira do Ministério Público. Já no RE 176.479[4] o Tribunal reconheceu que não é discriminatório o limite de idade — mínimo de 21 e máximo de 35 anos incompletos — para a admissão de agentes penitenciários, tendo em vista as funções típicas do cargo: cuidar da disciplina e segurança dos presos; fazer rondas periódicas; fiscalizar o trabalho e o comportamento da população carcerária; providenciar a assistência aos presos; conduzir viaturas de transporte de presos etc.

  No entanto, a maior parte da jurisprudência é composta de acórdãos que invalidam os limites de idade estabelecidos por considerá-los discriminatórios. Normalmente, trata-se de limites máximos de idade para o acesso a cargos públicos de natureza burocrática, que são reiteradamente anulados pelo Tribunal.[5] Embora nesses casos seja constante a referência a um critério da razoabilidade, a primeira — e única — tentativa de utilizar o princípio da razoabilidade ocorreu na ADIn 1.326, que analisaremos a seguir.


    2.
O posicionamento de Carlos Velloso
na ADIn 1.326


  Neste processo, o min. Carlos Vellosofez referências tanto ao princípio da razoabilidade quanto ao da isonomia. Velloso afirmou que o Estado pode instituir requisitos para investidura em cargo público desde que respeitado o princípio da razoabilidade e sustenta ser razoável a exigência de formação superior em Direito, Administração, Economia ou Ciências Contábeis para o acesso aos cargos públicos de Auditor Interno, Escrivão de Exatoria, Fiscal e Mercadorias em Trânsito, Exator e Fiscal de Tributos Estaduais[6]. A partir dessas premissas, ele pretende concluir que não há ofensa ao princípio da isonomia. Tomemos a ementa do processo:

  Pode o legislador, observado o princípio da razoabilidade, estabelecer requisitos para a investidura em cargo, emprego ou função pública. C.F., art. 37, I[7].

  Inocorrência de ofensa ao princípio da isonomia no fato de o legislador estadual ter exigido, para o provimento dos cargos de Auditor Interno, Escrivão de Exatoria, Fiscal de Mercadorias em Trânsito, Exator e Fiscal de Tributos Estaduais, que os candidatos fossem diplomados em Direito, Administração, Economia ou Ciências Contábeis.

  Isoladamente, as duas partes que compõem a ementa teriam uma significação bastante adequada. Por um lado, o princípio da razoabilidade é um instrumento adequado para controlar as restrições a direitos, de tal forma que poderíamos considerar correta a primeira parte da ementa. Além disso, uma argumentação consistente poderia levar-nos à conclusão de que uma determinada restrição a direitos não ofende a isonomia, o que torna aceitável também a segunda parte da ementa. Todavia, Carlos Velloso defende em seu voto a idéia de que, como a restrição analisada não ofendia o princípio da isonomia, conseqüentemente não poderia ela contrariar o princípio da razoabilidade ¾ e essa relação de causa e conseqüência parece-nos inaceitável, pelos motivos que exporemos em seguida.

  Como as questões referentes a critérios para investidura em cargos públicos são tradicionalmente enfrentadas utilizando-se o modelo teórico da isonomia — que busca verificar a aceitabilidade de uma discriminação —, é compreensível que os autores da presente ADIn tenham elaborado todo o seu requerimento sem qualquer remissão ao princípio da razoabilidade. É certo que o Tribunal poderia chegar ao mesmo resultado utilizando apenas o princípio da isonomia, como tradicionalmente faz. Em vários casos, tem-se entendido que o princípio da igualdade exige que toda discriminação seja fundada em critérios razoáveis — e tratar-se-ia apenas da referência a um critério de razoabilidade. Entretanto, ocorrem problemas metodológicos sérios quando Velloso afirma que a discriminação está de acordo com o princípio da razoabilidade porque ela é adequada frente ao princípio da isonomia — o que leva a uma superposição dos princípios, sem que se esclareça o papel desempenhado por cada um.

  As dificuldades para avaliar esse processo provêm do fato de que Velloso misturou dois modelos diferentes para avaliar uma mesma situação, sem atentar para as dificuldades inerentes a esse posicionamento eclético. Se uma restrição a direitos não é razoável dentro dos quadros do princípio da razoabilidade, devemos considerá-la inconstitucional. Contudo, nada impede que uma restrição seja razoável e, ao mesmo tempo, implique violação ao princípio da isonomia. Por exemplo, pode ser razoável conceder um certo benefício a um determinado grupo social, mas essa concessão pode ser contrária à isonomia pelo fato de não se oferecerem as mesmas vantagens a um outro grupo que se encontra em situação idêntica. Além disso, uma restrição pode ser irrazoável, mas não atentar contra a isonomia: basta que seja aplicada a todas as pessoas. Todavia, Velloso afirmou que uma norma contrariava o princípio da isonomia porque a discriminação era contrária ao princípio da razoabilidade. Uma aproximação similar entre os princípios da razoabilidade e da igualdade foi proposta por Suzana Barros, que afirmou:

  Não há incongruência, portanto, na utilização do princípio da proporcionalidade para o fim de constatar se as distinções de tratamento, freqüentemente necessárias em face do resultado perseguido, são ou não compatíveis com a idéia de igualdade, porque a proporcionalidade, como já assentado inúmeras vezes, constitui um parâmetro por excelência e não uma medida em si.

  Essa relação tão íntima entre a igualdade e a proporcionalidade levou vários autores a tentar unificar ambas as idéias sob um denominador comum. Não é estranho, em face disso, que alguns tenham sustentado em alguma ocasião que o princípio da igualdade consagre o princípio da proporcionalidade, o que não deixa de ser verdadeiro, quando se toma em consideração a necessidade de invocá-la como critério para a aferição da legitimidade da diferenciação de tratamentos a pessoas até então tidas como idênticas.[8] [grifos nossos]

  Com base nesse raciocínio, Suzana Barrosafirma que o princípio da razoabilidade tem um caráter instrumental na aplicação do princípio da igualdade, na medida em que a razoabilidade é um critério da validade dos tratamentos discriminatórios. “Sob esse enfoque, o problema da igualdade na lei é também solucionado pela utilização do teste de proporcionalidade, tal como levado a efeito em se tratando de leis restritivas de direito”[9]. Para demonstrar a efetiva utilização pelo STF do princípio da razoabilidade como parâmetro de aplicação do princípio da igualdade, Suzana Barros citou alguns excertos do acórdão do RMS 21.033, julgado 1.3.1991, no qual se discutia se era válido um certo limite de idade para o acesso ao cargo de advogado de ofício da justiça militar:

  O Sr. Ministro Célio Borja: [...] entendo que é possível, em certos casos, estabelecer limite de idade, desde que, evidentemente, não tenha caráter discriminatório. Portanto apura-se, in casu, a razoabilidade da exigência de limite de idade. [...]

  O Sr. Ministro Aldir Passarinho: [...] óbvio está que se forem desarrazoadas as exigências limitativas de idade não podem elas ser aceitas, por ferirem tal restrição o princípio constitucional que assegura a todos igual oportunidade para o ingresso nos cargos públicos. Verifica-se ¾ e isso foi debatido no precedente ¾ que a exigência é absolutamente descabida, em hipóteses como a dos autos. [...]

  O Sr. Ministro Moreira Alves: [...] tendo em vista o caso presente, em que há, objetivamente, uma discriminação exclusivamente por idade e não em razão da natureza dos cargos ¾ tanto assim que se admite que os funcionários públicos possam concorrer com idade superior ¾, acompanho S. Exa. [...]

  O Sr. Ministro Néri da Silveira(Presidente): [...] Penso que esta questão pode ser posta em juízo de constitucionalidade. Se é certo que ao legislador é lícito estipular o prazo máximo, este prazo não poderá, todavia, se dar, por meio da lei, sem razoabilidade.[10]

  Todavia, esses ministros falam apenas em razoabilidade enquanto um critério de aplicação do princípio da isonomia. E, se a diferença sintática entre critério de razoabilidade e princípio da razoabilidade é muito pequena, a diferença semântica e dogmática entre essas expressões é relevante. É bem diferente afirmar que as discriminações devem estar de acordo com o princípio da razoabilidade de dizer que as discriminações devem ser razoáveis. Se considerássemos que essas duas frases têm o mesmo significado, terminaríamos por desnaturar o princípio da razoabilidade, que perderia qualquer conteúdo jurídico específico.

  Embora esse conceito ainda seja incipiente na jurisprudência do STF, ele tem sido objeto de desenvolvimento por alguns ministros e vem adquirindo contornos próprios e um significado definido. A essa altura, reduzir o princípio da razoabilidade a uma exigência abstrata de que alguns atos sejam razoáveis poria a perder a possibilidade de que esse princípio viesse a se tornar um instrumento importante de controle de legitimidade dos atos estatais discricionários — tal como o devido processo nos Estados Unidos ou a proporcionalidade na Alemanha.

  Por tudo isso, consideramos que existe aqui um déficit metodológico que merece ser ressaltado. O princípio da razoabilidade ainda existe de forma indiferenciada na jurisprudência do Supremo e, como ele não tem um âmbito de aplicação definido, tornou-se possível a sua utilização — sem qualquer justificativa mais aprofundada — como um complemento ao princípio da isonomia. Todavia, parece-nos que esse descompasso não é apenas admissível, mas até mesmo inescapável dentro do momento em que nos encontramos. O controle de razoabilidade tem-se imposto de forma cada vez mais forte, mas, devido à falta de amadurecimento da jurisprudência, ainda não há uma definição mais precisa dos critérios que tal controle pode envolver.


    3.
Teorias concorrentes: isonomia x proporcionalidade


  O princípio da proporcionalidade, nos moldes que lhe foram conferidos pela jurisprudência alemã, e o devido processo legal norte-americano não são os únicos instrumentos possíveis de controle de legitimidade[11]. Na ADIn 1.326, o Supremo exerce um controle de legitimidade (na medida em que analisa a aceitabilidade da decisão do legislador que instituiu um certo requisito para o acesso a um cargo público), e esse controle é operado expressamente por meio do princípio da isonomia ¾ que é o instrumento tipicamente utilizado pelo STF para operar o controle de razoabilidade nos casos referentes a concursos públicos. Embora não tenhamos identificado na jurisprudência do STF nenhuma tentativa de enfrentar casos dessa espécie[12] a partir de uma argumentação fundada no devido processo legal, encontramos no voto de Carlos Velloso na ADIn 1.326 um primeiro ensaio no sentido de deslocar o problema para o âmbito do princípio da razoabilidade.

  Embora julguemos que não se deve confundir o princípio da isonomia com o da razoabilidade, devemos ressaltar que existe entre eles uma grande proximidade, na medida em que ambos são instrumentos de controle de razoabilidade. No tocante às relações entre esses princípios, convém analisar as idéias de Siqueira Castro, quepropôs uma interessante aproximação entre o devido processo e o princípio da isonomia:

  Esse campo de investigação constitucional, como se verá adiante, conjuga o princípio da isonomia ou da igualdade jurídica com a garantia do devido processo legal, associando-os num feixe de proteção contra as normas e toda sorte de decisões arbitrárias ("irrazoáveis" ou "irracionais") do Poder Público. Impede, em suma, que as discriminações legislativas e os atos decisórios dos agentes estatais sejam fonte de injustiças e de perplexidades atentatórias ao paradigma de coerência exigido nas deliberações do Estado e de seus delegados, aprumando-os ao padrão aceitável de moralidade, de eficiência e racionalidade. O papel da cláusula do due process of law, considerada sob o prisma isonômico, é justamente o de impedir o abuso do poder normativo governamental, isto em todas as suas exteriorizações, de maneira a repelir os males da irrazoabilidade e da irracionalidade, ou seja, do destempero das instituições governativas, de que não está livre a atividade de criação ou de concreção das regras jurídicas nas gigantescas burocracias contemporâneas.[13]

  Nessa concepção, a isonomia é entendida como um dos standards do devido processo legal, o que termina por subordinar a igualdade à razoabilidade. Consideramos que essa posição não é aceitável na medida em que não reconhece no princípio da igualdade um conceito autônomo, o que não se mostra adequado, especialmente tendo em conta a consolidação desse princípio na cultura jurídica brasileira ¾ o que não ocorre com o princípio da razoabilidade ou o devido processo legal. Concordamos com Suzana Barrosquando ela afirma que “há uma estreita relação entre a proporcionalidade e a igualdade, mas é fundamental distinguir-se o plano de atuação de cada princípio, sob pena de correr o risco de confundi-los”[14].

  Por um lado, é bastante claro que nem todo tratamento irrazoável implicará lesão ao princípio da isonomia. Para que se viole esse princípio, é necessário haver uma discriminação, requisito esse inexistente no caso do princípio da razoabilidade. Por outro lado, é possível uma violação ao princípio da isonomia sem ofensa ao princípio da razoabilidade quando a restrição imposta for razoável mas atingir apenas uma classe de pessoas. Todavia, devemos reconhecer que há uma interseção entre os campos de aplicação desses dois princípios, o que ocorre quando um ato estatal é, ao mesmo tempo, discriminatório e irrazoável. Foi esse fato que percebeu a Suprema Corte norte-americana quando declarou inconstitucional a segregação racial nas escolas. Em quase todo o país, o argumento utilizado foi a equal protection, que nesse caso pode ser equiparada ao princípio da igualdade. No entanto, quando tratou do Distrito de Columbia, que não era abrangido pela 14a Emenda por ser território federal, a Suprema Corte utilizou o devido processo legal, afirmando que a falta de razoabilidade de uma discriminação ofende também o devido processo legal.[15]

  Identificamos, assim, que há certos casos que podem ser tratados tanto com base no princípio da isonomia como no da razoabilidade. Vários são os motivos que levam uma corte a optar por um ou outro modelo, e a tradição é um dos elementos mais fortes nessa escolha. No Brasil, o princípio da isonomia encontra-se consolidado há décadas na jurisprudência e na doutrina, o que faz com que ele seja a opção mais provável de advogados e juízes. Por um lado, seria difícil que, em uma hipótese tradicionalmente enfrentada com base na isonomia, um advogado optasse por desenvolver seus argumentos a partir de um instituto emergente, como o princípio da razoabilidade. O risco que essa escolha envolveria seria muito grande. E, da parte dos julgadores, também parece mais seguro optar pelo princípio mais consolidado e sobre o qual há uma firme jurisprudência. Devemos notar que o princípio da igualdade tem passado por uma revisão conceitual que tem aberto caminhos para uma aproximação maior entre os princípios da isonomia e da razoabilidade. Todavia, isso não deve significar uma confusão entre os dois modelos, mas a delimitação dos seus âmbitos de aplicação.

  Para ilustrar esse problema de definição de fronteiras, tomemos como exemplo um outro caso concreto. Em um concurso público para professor, o Município de Piratini-RS fixou em 40 anos o limite máximo de idade admissível para os candidatos. No RE 216.929, rel. min. Moreira Alves, julgado em 19.5.1998, o Supremo considerou desarrazoado esse limite para permitir a inscrição de um candidato de 48 anos de idade. Avaliando essa situação com base no princípio da razoabilidade, poderíamos identificar a falta de relação entre a idade e a qualificação profissional para o exercício do magistério. Utilizando os instrumentos teóricos do princípio da proporcionalidade, descreveríamos a situação como um ato administrativo que limitou o direito de acesso a cargos públicos de um cidadão e que, para ser válido, teria que ser adequado, necessário e proporcional. Nesse caso, o Supremo deveria considerar inadequada a limitação, pois em nada contribuía para selecionar candidatos melhor qualificados para o exercício das funções de professor.

  Utilizando os standards do devido processo, invalidaríamos a norma pelo mesmo motivo: falta de relação adequada entre fins e meios. Utilizando os quadros da isonomia, o procedimento seria um pouco diverso, embora idêntico o resultado. Ao invés de nos concentrarmos na existência de uma restrição a direitos, deveríamos fixar-nos na existência de um tratamento desigual. O que deveria ser avaliado não seria a legitimidade da restrição, mas apenas a legitimidade do fato de que a limitação é aplicada apenas a uma classe de sujeitos. A razoabilidade a ser analisada não seria a da restrição em si, mas a da sua abrangência. Todavia, não é isso o que ocorre nos dois casos que apresentamos. Tanto em um como em outro, é a própria exigência — de idade máxima ou de formação profissional — que é considerada desarrazoada.

  O instrumento tradicional do Supremo para enfrentar questões relativas a concursos públicos é o princípio da igualdade. Não nos deve causar qualquer surpresa, portanto, o fato de Velloso ter utilizado esse princípio como principal argumento de sua decisão. Todavia, as peculiaridades do caso em julgamento podem indicar a possibilidade de novos desenvolvimentos para o princípio da razoabilidade, que em algumas hipóteses pode substituir o princípio da igualdade — e, acreditamos, com vantagens metodológicas. Isso acontece porque, embora haja um campo de superposição dos modelos da isonomia e da razoabilidade, na ausência de um princípio da razoabilidade desenvolvido a jurisprudência nacional tem ampliado o conteúdo do princípio da isonomia a tal ponto que ele tem invadido o campo que seria próprio ao princípio da razoabilidade.

  Para ilustrar esse problema, examinemos a seguinte hipótese. Quando uma mulher negra é impedida de utilizar o elevador social de um edifício, ocorre um claro caso de discriminação — a exigência que fazemos é que ela seja tratada como todas as outras pessoas. Esse modelo funciona muito bem no caso de discriminações fundadas em preconceitos, em juízos de valor realizados sobre uma pessoa em função da sua classe social, cor, religião etc. No processo que analisamos, a hipótese é bastante diferente. O Estado de Santa Catarina entendeu que apenas as pessoas formadas em Direito, Administração, Economia e Contabilidade eram aptas a exercer certas funções públicas. Não se trata aqui de preconceito, mas de uma avaliação das condições necessárias para a prática de uma atividade especializada. Uma restrição como essa impede que se candidatem ao cargo tanto as pessoas formadas em Matemática quanto as formadas em Educação Física. Que a Educação Física nada tem a ver com a cobrança de tributos, parece uma afirmação valorativamente aceitável. No entanto, parece plausível que haja uma série de atividades que um matemático possa desenvolver convenientemente nessa área. Além disso, não há tanto em comum entre os quatro cursos superiores elegidos pela administração estadual.

  Analisemos outro caso que pode ajudar a esclarecer o problema. No RE 176.479, rel. min. Moreira Alves, julgado em 26.11.1996, o Tribunal julgou válidos os limites mínimos de 21 e máximo de 35 anos para o cargo de agente penitenciário, sob o argumento de que eram razoáveis em virtude das atividades típicas dessa função: cuidar da disciplina e segurança dos presos; fazer rondas periódicas; fiscalizar o trabalho e o comportamento da população carcerária; providenciar a assistência aos presos; conduzir viaturas de transporte de presos, etc. Nesse caso, teríamos uma limitação ao direito de ingresso em cargo público que seria adequada por selecionar candidatos melhor preparados para o exercício do cargo, necessária por excluir possíveis candidatos que não estariam aptos a realizar as tarefas de forma ótima e proporcional, pois os limites efetivamente estabelecidos seriam aceitáveis.

  O que o Tribunal julgou razoável nesse caso? O estabelecimento de limites de idade, e não o tratamento desigual. Mesmo assim, o Tribunal ainda costuma avaliar situações como essas a partir do modelo conceitual do princípio da isonomia. Por considerar que, a priori, todas as pessoas têm direito a candidatar-se a um cargo público, a exclusão do direito de umas configuraria uma distinção que somente seria aceitável se o critério de discrímen guardasse correlação lógica com o objetivo da norma. Todavia, isso resulta em uma avaliação, em abstrato, da legitimidade da restrição, e não em um julgamento da aceitabilidade da discriminação.

  Um entendimento similar a esse é apontado por Alexyna jurisprudência alemã sobre o princípio da igualdade. As duas Câmaras que compõem BVerfG tinham interpretações diversas sobre o princípio da igualdade: enquanto a 1a Câmara tinha um entendimento mais estrito, aplicando a regra de isonomia apenas quando existia um paradigma de comparação, a 2a Câmara encarava a máxima de igualdade como uma proibição geral de arbitrariedade — não sendo a desigualdade em si, mas a razoabilidade em abstrato, o objeto do controle.[16]

  Já no Supremo Tribunal Federal brasileiro, não transparece uma divisão de entendimentos, mas uma uniforme tendência a se admitir a interpretação ampla do princípio da igualdade e, tal como na 2a Câmara alemã, o STF efetivamente utiliza o princípio da isonomia para operar um controle abstrato de razoabilidade. Esse controle ainda não adquiriu uma grande amplitude, mas está se consolidando em algumas áreas específicas, especialmente na questão dos requisitos para o acesso a cargos públicos mediante concurso. Retomando os argumentos de Geiger, citado por Alexy, poderíamos afirmar que “o exame de igualdade não seria o que indica seu nome”. Seria tentador seguir nessa linha de crítica, afirmando que o Supremo tem escamoteado um puro controle de razoabilidade — cuja aceitabilidade ainda é duvidosa pela nossa cultura jurídica — pelo uso extensivo de um princípio já consolidado: o da isonomia.

  Mas essa crítica seria despropositada. Para que ela fosse levada a sério, seria preciso acreditar mais nos rótulos que nos conteúdos e esquecer que o desenvolvimento dos novos institutos jurídicos — como toda criação — passa inicialmente por um momento indiferenciado, para somente após um processo de amadurecimento consolidar-se em um conceito novo e individualizado. Para admitir uma crítica colocada nesses termos, seria preciso esquecer que o desenvolvimento do substantive due process durou mais de trinta anos entre a promulgação da 14a Emenda e o julgamento de Lochnere que, desde então, os argumentos preferencialmente utilizados pela Corte se alternam — não por sua lógica intrínseca, como se um conceito jurídico pudesse ter um conteúdo intrínseco e imutável, mas pela aceitabilidade dos argumentos dentro de um contexto político em constante mudança.

  Não sustentamos, assim, que o Supremo está criando uma doutrina errônea da igualdade quando utiliza a isonomia para proceder a um controle de razoabilidade. O que nos parece estar ocorrendo é justamente um desenvolvimento, por meio do conceito de isonomia, de um controle de legitimidade típico do princípio da razoabilidade ¾ o que abre perspectivas de que, a partir de um amadurecimento da doutrina e da jurisprudência, esse princípio venha a receber um tratamento independente. Quanto tempo não se passou entre o uso do habeas corpus para a defesa de direitos além da liberdade de locomoção e a criação do instituto do mandado de segurança? Primeiramente, é necessário o reconhecimento de que não basta o elastecimento dos conceitos anteriores, mas que é necessário criar um novo instituto e só nesse momento o princípio da razoabilidade poderá adquirir uma real autonomia.

  Tudo indica que estamos em meio a esse processo de autonomização. No presente momento, verificamos que ocorre um câmbio de terminologia que nos parece um índice dessa mudança. Até há muito pouco tempo atrás, o que se exigia de uma discriminação é que houvesse um nexo lógico entre a discriminação e a finalidade perseguida pela norma. Atualmente, o Supremo tem afirmado reiteradamente que a discriminação deve ser razoável. Trata-se de uma evolução na jurisprudência do STF: tradicionalmente falava-se de relação lógica entre o critério de discriminação e a finalidade da norma[17] e hoje começa-se a tratar esse problema como uma questão de razoabilidade, e não apenas de racionalidade, tornando-se cada vez mais clara a forte carga valorativa envolvida nessa operação. Nesse caso, é viável identificar-se uma influência da teoria do princípio da razoabilidade. Todavia, sendo o princípio da igualdade muito antigo e profundamente consolidado na teoria jurídica nacional, não é razoável esperar que os problemas tradicionalmente enfrentados sob o prisma da isonomia passem a ser tratados sob o enfoque da razoabilidade em um curto espaço de tempo.

  Tomemos, por exemplo, o RE 208.422, relatado por Carlos Velloso, no qual se discute a validade do limite máximo de 40 anos para ingresso na carreira de taquígrafo forense. Nesse processo, assim como no caso anteriormente citado referente a concurso para professor, o Tribunal considerou que a existência de qualquer limite de idade seria inconstitucional porque as funções a serem exercidas não tinham qualquer limitação que pudesse ser derivada da idade. Nesse caso, por considerar inválido o critério em abstrato, a aplicação do princípio da igualdade leva à conclusão de que essa restrição à liberdade de ingresso em cargo público é desarrazoada. Dessa forma, seriam idênticos os resultados da aplicação do princípio da isonomia e da razoabilidade ¾ e o mesmo ocorreria em todos os casos em que a isonomia fosse ferida por uma condição única e geral, pois o objetivo do processo judicial seria a anulação dessa condição e não a extensão ou limitação de um benefício.

  Todavia, o mesmo não ocorreria no caso em que o que se pleiteia é a extensão de um tratamento jurídico. Como exemplo, podemos citar o RE 184.635, rel. min. Carlos Velloso, julgado em 26.11.1996, no qual se discute a validade dos limites de idade para ingresso na carreira do Ministério Público do estado do Mato Grosso. O Edital previa limite máximo de 40 anos para os bacharéis em geral e de 45 anos para os servidores. Por considerar que não havia uma justificação razoável para a diferença de tratamento, o Tribunal estendeu para todos os candidatos o mínimo de 45 anos. Essa não seria uma conclusão típica da aplicação do princípio da razoabilidade, por meio do qual seria necessário avaliar a constitucionalidade da limitação aos direitos, e não apenas a da desigualdade na restrição — avaliação essa bem mais problemática porque envolve uma interferência maior na discricionariedade dos outros poderes.


    4.
Conclusões


  Feitas essas considerações, podemos entender melhor o alcance da seguinte questão: contra o que se deveria voltar um matemático que ingressasse em juízo postulando a garantia do seu direito de se inscrever no referido concurso para fiscal de tributos? Contra o tratamento desigual ou contra a restrição indevida ao seu direito? Suponhamos que ele volte-se contra a desigualdade de tratamento. O seu argumento será que ele pode prestar serviços tão bons quanto um bacharel em direito, em administração, em contabilidade ou em economia ¾ afinal os cargos não exigem uma formação especializada. Observemos, contudo, que essa referência às profissões previstas pelo edital só é necessária para mostrar que o cargo não exige especialização e que, não havendo necessidade de conhecimentos específicos, não há qualquer motivo para que se excluam os matemáticos. No fundo, o problema não é o tratamento desigual, mas a restrição injustificada.

  Por esse motivo, consideramos que a aplicação do princípio da razoabilidade seria metodologicamente mais adequada, pois permitiria tratar diretamente do ponto problemático: a razoabilidade da restrição. Não se trata de um caso em que há uma superposição dos dois princípios, mas de uma hipótese na qual é necessário ampliar exageradamente o conteúdo do princípio da igualdade para que se justifique a sua aplicação, na medida em que não se impugna uma discriminação, mas um tratamento arbitrário. É possível que um raciocínio similar a esse tenha levado o min. Carlos Vellosoa utilizar a referência ao princípio da razoabilidade. Todavia, a consistência metodológica não é o único valor a ser levado em conta para se definir uma fundamentação jurídica — e a tradição do Supremo é utilizar o princípio da igualdade. Parece plausível a hipótese de que essa tensão entre consistência e tradiçãotenha sido a causa da interpretação eclética proposta por Velloso. E, se assim for, poderíamos entender que se trata da primeira iniciativa no sentido de substituir o princípio da isonomia pelo da proporcionalidade no tratamento de algumas questões específicas.

  Devemos reconhecer que o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à extensão do princípio da isonomia está sendo elastecido a tal ponto que o que se promove é um controle abstrato de razoabilidade — mais que um simples controle quanto à igualdade de tratamento. Todavia, essa tentativa de aproximação entre os dois princípios indica que os problemas dessa ampliação excessiva estão sendo percebidos. Identificamos uma tendência no sentido de consolidar um controle de razoabilidade cada vez mais profundo — o que indica que há um espaço aberto para o desenvolvimento do princípio da razoabilidade na jurisprudência nacional. Esse processo vem avançando de forma lenta, mas gradual. Já se consolidou o critério da razoabilidade como um standard da aplicação do princípio da isonomia e, no AGRRE 205.535(1998)[18], houve uma expressa preferência pelo modelo da razoabilidade. Tudo indica, assim, que estamos em uma época de transição, na qual possivelmente o princípio da razoabilidade conquistará, aos poucos, um espaço de relevo na cultura jurídica nacional.


    5.
Bibliografia


  Alexy,
Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

  Bandeira de Mello, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 3a ed., 1993.

  Barros, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.

  Castro, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

  Gunther, Gerald e Sullivan, Kathleen M. Constitutional Law. New York: The Foundation Press (University Casebook Series), 13a ed., 1997.

  Pritchett, C. Herman. American Constitutional Law. New York: McGraw-Hill, 2a ed., 1962.


[1]Publicado no DJU de 26.9.1997, p. 47475. Ementário 1884/1:46.

[2] RE 177.570 (1996), RE 184.835 (1997), RE 150.165 (1997), RE 150.166 (1998), entre outros.

[3] Rel. min. Carlos Velloso, julgado em 26.11.1996.

[4] Rel. min. Moreira Alves, julgado em 26.11.1996.

[5] Embora não nos tenhamos deparado com nenhuma decisão manifestamente inadequada, alguns entre os acórdãos sobre esse tema chegam ao resultado desejável por fundamentos deficientes. No AgRgRE 144.818-1 (rel. min. Maurício Corrêa), por exemplo, decidiu-se que “não fere o princípio constitucional da isonomia a previsão contida em norma estadual que dispensa [o limite máximo de idade], em favor de candidato que, já sendo professor, se proponha a acumular, licitamente, outra cadeira”. Por esse argumento, o Tribunal reconheceu o direito do professor em questão a participar do concurso — o que seria correto —, mas o faz afirmando a validade de uma norma inconstitucional. Semelhante raciocínio foi utilizado no RE 149.485, rel. min. Moreira Alves, julgado em 26.11.1996, mas sem a afirmação da constitucionalidade da norma estadual que excluía os servidores do limite de idade. Verdadeiramente, a Corte chegou a sugerir a possibilidade de que essa regra fosse inconstitucional, mas optou por simplesmente admitir a validade da decisão de primeiro grau que nela se baseou.

  A primeira vista, parece difícil harmonizar essas decisões com o fato de que, em diversas ocasiões, o STF afirmou que, como os servidores públicos eram dispensados do limite de idade, tornava-se claro que não havia qualquer exigência etária ditada pela natureza das funções do cargo (RE 156972 e RE 184835, rel. min. Carlos Velloso, RE 176.369 e RE 185.300, rel. min. Moreira Alves, julgados em 15.10.1996). E no RE 184.635, rel. min. Carlos Velloso, julgado em 26.11.1996, afirma-se expressamente que não é razoável dar tratamento mais favorável aos servidores que aos demais cidadãos.

  Parece claro que, nos primeiros casos citados, a Corte optou por tomar uma decisão processualmente mais simples: o não conhecimento ao invés do improvimento. Conhecido o recurso, fatalmente ele seria rejeitado, em observância à linha do Tribunal. Pode ser compreensível que o imenso número de processos que ela recebe a leve a uma jurisprudência defensiva, especialmente quando é possível dar uma solução adequada ao caso concreto sem a necessidade de um julgamento mais longo — embora tecnicamente mais correto. Todavia, é preciso ter claro que essa atenção voltada para resolver os casos concretos da forma mais rápida possível somente é possível em detrimento da qualidade técnica das decisões, especialmente da possibilidade de se traçar com clareza a linha jurisprudencial da Corte em virtude da deficiência dos fundamentos apresentados.

[6] Voto do min. Carlos Velloso(parte relativa ao mérito):

“Assim a impugnação posta na inicial:

‘(...)Todavia, os ANEXO II - 26, ANEXO II - 55, ANEXO II 56, ANEXO II - 57 e ANEXO II - 58 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 091 DE 10/03/1993 DO ESTADO DE SANTA CATARINA, ao exigirem respectivamente para os exercícios dos cargos de AUDITOR INTERNO, ESCRIVÃO DE EXATORIA, FISCAL DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO, EXATOR E FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS, graduação em cursos superiores de Direito, Administração, Economia ou Ciências Contábeis, criaram um privilégio referente a estas profissões, pois nenhuma delas tem qualquer atribuição legal específica para o exercício destas funções.

  Na União e em muitos outros estados federados por exemplo, para manutenção do PRINCÍPIO DA ISONOMIA, o exercício do cargo de fiscal de tributos, pode ser provido por profissionais de nível superior genericamente, os quais lograram aprovação em um concurso com provas de conhecimento sobre matérias específicas sobre tributos, como Direito, Economia, Contabilidade, Matemática e outros, auferidos em concurso público com ou sem aprovação posterior em um curso específico, além de provas de títulos.

  Para a Administração Catarinense, em manter esta iníqua e inconstitucional ‘reserva de mercado’ para profissionais de Direito, Administração, Economia e Contabilidade,como pode ser notado em recente concurso para FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS e de AUDITOR EXTERNO (Edital 001/94), onde baseando-se na Supracitada Lei Complementar Nº 081/93, restringe o acesso a estes cargos aos profissionais supracitados neste parágrafo. (fls. 10/11)’

  Conforme já falamos, o que pretende a autora é, com a declaração de inconstitucionalidade, ensejar a todos os diplomados em cursos superiores, o exercício dos cargos mencionados. Argumenta com o princípio da isonomia e sustenta que o Estado não tinha competência para expedir a norma legal objeto da causa, dado que é da competência privativa da União legislar sobre direito do trabalho, organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício profissional (C.F., art. 22, I e XVI).

  Abrindo o debate, afasta-se a invocação feita pela autora, no sentido de que, no caso, teria havido invasão de competência legislativa da União ¾ C.F., art. 22, I e XVI ¾ dado que a matéria posta nos autos não é de direito do trabalho nem diz respeito à organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício profissional.

  Tem-se, no caso, matéria administrativa, relativa aos servidores públicos estaduais, sobre a qual cabe ao Estado-membro respeitados os princípios constitucionais federais relativos ao serviço público, legislar, tendo em vista a sua autonomia, que se caracteriza pela capacidade de auto-organização, autogoverno e auto-administração (C.F., art. 25). Os princípios constitucionais federais, que os Estados devem observar, no exercício de sua autonomia, são de três espécies: ou são sensíveis, ou são estabelecidos, ou são federais extensíveis, conforme dissertei em artigo de doutrina ¾ ‘Estado Federal e Estados Federados na CF/88 - O Equilíbrio Federativo’, em ‘Temas de Dir. Público’, Del Rey Ed., 2ª. Tiragem, pág. 379.

  Também a alegação de ofensa ao princípio da isonomia não tem procedência.

  É que a Constituição Federal, ao estabelecer que os cargos, empregos e funções públicos são acessíveis aos brasileiros, deixou expresso, desde que ‘preencham os requisitos estabelecidos em lei.’ (C.F., art. 37, I). O legislador pode, portanto, observado, evidentemente, o princípio da razoabilidade, estabelecer requisitos para a investidura em cargo, emprego e função pública. No caso, o legislador estadual poderia exigir, para o provimento dos cargos de Auditor Interno, Escrivão de Exatoria, Fiscal e Mercadorias em Trânsito, Exator e Fiscal de Tributos Estaduais, que os candidatos fossem diplomados em Direito, Administração, Economia ou Ciências Contábeis, mesmo porque, bem registra a Procuradoria-Geral da República:

‘(...) 13. A Requerente não alega que, em assim dispondo, tal Lei estadual haja outorgado, aos formados em Direito, Administração, Economia ou Ciências Contábeis, a faculdade de exercer atos profissionais para os quais não estivessem habilitados. Ao contrário, argumenta ter havido ofensa ao princípio da isonomia, por terem sido excluídos, do mesmo tratamento, quaisquer outros portadores de diplomas de curso superior:

‘Na União e em muitos outros estados federados por exemplo, para manutenção do PRINCÍPIO DA ISONOMIA, o exercício do cargo de fiscal de tributos, pode ser provido por profissionais de nível superior genericamente, os quais lograram aprovação em um concurso com provas de conhecimento sobre matérias específicas sobre tributos, como Direito, Economia, Contabilidade, Matemática e outros, auferidos em concurso público com ou sem aprovação posterior em um curso específico, além de provas de títulos.’ (fl. 11, destaques nossos)

14. Afigura-se patente que a pretensão da Requerente, como deduzida, acarreta cerceamento da atividade legislativa, onde a Constituição Federal assim não autorizou.

15. Por isso, certamente, é que essa Excelsa Corte assim decidiu, em caso precedente:

CONCURSO PÚBLICO - QUALIFICAÇÃO - EXERCÍCIO PROFISSIONAL.A exigência de especificidade, no âmbito da qualificação, para a feitura de concurso público, não contraria o disposto no inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal, desde que prevista em lei e consentânea com os diplomas regedores do exercício profissional.’ (MS 21.733-2-RS, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurélio, in DJ de 08.04.1994, p. 7.227)

16. O parecer é, por conseguinte, de que a Ação Direta de Inconstitucionalidade deva ser julgada improcedente.

(...)’(fls. 795/796)

  No julgamento do MS 21.733-RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, que cuidou de matéria semelhante, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

‘CONCURSO PÚBLICO - QUALIFICAÇÃO - EXERCÍCIO PROFISSIONAL. A exigência de especificidade no âmbito da qualificação, para a feitura de concurso público não contraria o disposto no inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal, desde que prevista em lei a consentânea com os diplomas regedores do exercício profissional.’ (Plenário, 09.02.1994, ‘DJ’ 08.04.1994).

  Do exposto, julgo improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade.” [grifos nossos] [Ementário 1884/1:55-59]

[7] Art. 37, I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei.

[8] Barros, O princípio da proporcionalidade..., pp. 185-186.

[9] Barros, O princípio da proporcionalidade..., pp. 183.

[10] RTJ 135/3:958.

[11] Consideramos que o problema da razoabilidade é vinculado à busca de legitimidade que marca o Estado Democrático de Direito. Embora fosse plausível considerar sinônimas as expressões controle de razoabilidade e controle de legitimidade, optamos por fazer uma distinção entre esses dois conceitos, na busca de evitar ambigüidades. Ao controle dos atos discricionários dos agentes públicos, ou seja, das operações de determinação por eles realizadas, daremos o nome de controle de legitimidade. Ao controle de legitimidade realizado com base no princípio da razoabilidade, chamaremos de controle de razoabilidade. Assim, o controle de razoabilidade será entendido como uma das espécies de controle de legitimidade. Com isso, pretendemos deixar claro que o controle de legitimidade pode operar-se mediante vários institutos, entre os quais o princípio da igualdade, o da proporcionalidade, o da razoabilidade e o devido processo legal. Dessa forma, seria impróprio reduzir o controle de legitimidade ao princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, na medida em que esse tipo de controle também pode ser exercido por meio de outros conceitos jurídicos.

[12] Ou seja, casos em que se avalia a constitucionalidade de um critério para acesso a cargos públicos.

[13] Castro, O devido processo legal..., p. 159.

[14] Barros, O princípio da proporcionalidade..., p. 184.

[15] No início dos anos 60, Herman Pritchett afirmou que, enquanto o devido processo exigia standards mínimos que deveriam ser observados, a equal protection exigia apenas que esses standards fossem aplicados de maneira uniforme, sem discriminação [Pritchett, American Constitutional Law, p. 359]. Todavia, recusamos uma distinção absoluta como essa, por não nos parecer possível estabelecer limites precisos entre a equal protection e o devido processo legal, pois esses dois conceitos se superpõem — ao menos parcialmente. A Corte Warren afirmou, em Bolling v. Sharpe [347 U.S. 497 (1954)]: “The concepts of equal protection and due process, both stemming from our American ideal of fairness, are not mutually exclusive. The “equal protection of the laws” is a more explicit safeguard of prohibited unfairness than “due process of law”, and, therefore, we do not imply that the two are always interchangeable phrases. But, as this court has recognized, discrimination may be so unjustifiable as to be violative of due process”. [Gunther,Constitutional Law, p. 632].

[16] Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, p. 389.

[17] Provavelmente por influência de Celso Antônio Bandeira de Melo, especialmente no seu O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. Vide Bandeira de Mello, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 47.

[18] Processo relatado pelo min. Marco Aurélio, no qual o Tribunal declarou inconstitucional porque irrazoável a diferença, em uma prova de títulos, do peso atribuído ao grau de doutor (5 pontos) e ao estabelecido para cada ano de efetivo exercício no serviço público (2 pontos cada).

Próxima página
Abertura
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.