Isonomia e razoabilidade

2. O posicionamento de Carlos Velloso na ADIn 1.326

Alexandre Araújo Costa

Neste processo, o min. Carlos Velloso fez referências tanto ao princípio da razoabilidade quanto ao da isonomia. Velloso afirmou que o Estado pode instituir requisitos para investidura em cargo público desde que respeitado o princípio da razoabilidade e sustenta ser razoável a exigência de formação superior em Direito, Administração, Economia ou Ciências Contábeis para o acesso aos cargos públicos de Auditor Interno, Escrivão de Exatoria, Fiscal e Mercadorias em Trânsito, Exator e Fiscal de Tributos Estaduais[6]. A partir dessas premissas, ele pretende concluir que não há ofensa ao princípio da isonomia. Tomemos a ementa do processo:

Pode o legislador, observado o princípio da razoabilidade, estabelecer requisitos para a investidura em cargo, emprego ou função pública. C.F., art. 37, I[7].

Inocorrência de ofensa ao princípio da isonomia no fato de o legislador estadual ter exigido, para o provimento dos cargos de Auditor Interno, Escrivão de Exatoria, Fiscal de Mercadorias em Trânsito, Exator e Fiscal de Tributos Estaduais, que os candidatos fossem diplomados em Direito, Administração, Economia ou Ciências Contábeis.

Isoladamente, as duas partes que compõem a ementa teriam uma significação bastante adequada. Por um lado, o princípio da razoabilidade é um instrumento adequado para controlar as restrições a direitos, de tal forma que poderíamos considerar correta a primeira parte da ementa. Além disso, uma argumentação consistente poderia levar-nos à conclusão de que uma determinada restrição a direitos não ofende a isonomia, o que torna aceitável também a segunda parte da ementa. Todavia, Carlos Velloso defende em seu voto a idéia de que, como a restrição analisada não ofendia o princípio da isonomia, conseqüentemente não poderia ela contrariar o princípio da razoabilidade ¾ e essa relação de causa e conseqüência parece-nos inaceitável, pelos motivos que exporemos em seguida.

Como as questões referentes a critérios para investidura em cargos públicos são tradicionalmente enfrentadas utilizando-se o modelo teórico da isonomia - que busca verificar a aceitabilidade de uma discriminação -, é compreensível que os autores da presente ADIn tenham elaborado todo o seu requerimento sem qualquer remissão ao princípio da razoabilidade. É certo que o Tribunal poderia chegar ao mesmo resultado utilizando apenas o princípio da isonomia, como tradicionalmente faz. Em vários casos, tem-se entendido que o princípio da igualdade exige que toda discriminação seja fundada em critérios razoáveis - e tratar-se-ia apenas da referência a um critério de razoabilidade. Entretanto, ocorrem problemas metodológicos sérios quando Velloso afirma que a discriminação está de acordo com o princípio da razoabilidade porque ela é adequada frente ao princípio da isonomia - o que leva a uma superposição dos princípios, sem que se esclareça o papel desempenhado por cada um.

As dificuldades para avaliar esse processo provêm do fato de que Velloso misturou dois modelos diferentes para avaliar uma mesma situação, sem atentar para as dificuldades inerentes a esse posicionamento eclético. Se uma restrição a direitos não é razoável dentro dos quadros do princípio da razoabilidade, devemos considerá-la inconstitucional. Contudo, nada impede que uma restrição seja razoável e, ao mesmo tempo, implique violação ao princípio da isonomia. Por exemplo, pode ser razoável conceder um certo benefício a um determinado grupo social, mas essa concessão pode ser contrária à isonomia pelo fato de não se oferecerem as mesmas vantagens a um outro grupo que se encontra em situação idêntica. Além disso, uma restrição pode ser irrazoável, mas não atentar contra a isonomia: basta que seja aplicada a todas as pessoas. Todavia, Velloso afirmou que uma norma contrariava o princípio da isonomia porque a discriminação era contrária ao princípio da razoabilidade. Uma aproximação similar entre os princípios da razoabilidade e da igualdade foi proposta por Suzana Barros, que afirmou:

  • "Não há incongruência, portanto, na utilização do princípio da proporcionalidade para o fim de constatar se as distinções de tratamento, freqüentemente necessárias em face do resultado perseguido, são ou não compatíveis com a idéia de igualdade, porque a proporcionalidade, como já assentado inúmeras vezes, constitui um parâmetro por excelência e não uma medida em si.
  • Essa relação tão íntima entre a igualdade e a proporcionalidade levou vários autores a tentar unificar ambas as idéias sob um denominador comum. Não é estranho, em face disso, que alguns tenham sustentado em alguma ocasião que o princípio da igualdade consagre o princípio da proporcionalidade, o que não deixa de ser verdadeiro, quando se toma em consideração a necessidade de invocá-la como critério para a aferição da legitimidade da diferenciação de tratamentos a pessoas até então tidas como idênticas."[8] [grifos nossos]

Com base nesse raciocínio, Suzana Barros afirma que o princípio da razoabilidade tem um caráter instrumental na aplicação do princípio da igualdade, na medida em que a razoabilidade é um critério da validade dos tratamentos discriminatórios. "Sob esse enfoque, o problema da igualdade na lei é também solucionado pela utilização do teste de proporcionalidade, tal como levado a efeito em se tratando de leis restritivas de direito"[9]. Para demonstrar a efetiva utilização pelo STF do princípio da razoabilidade como parâmetro de aplicação do princípio da igualdade, Suzana Barros citou alguns excertos do acórdão do RMS 21.033, julgado 1.3.1991, no qual se discutia se era válido um certo limite de idade para o acesso ao cargo de advogado de ofício da justiça militar:

  • O Sr. Ministro Célio Borja: [...] entendo que é possível, em certos casos, estabelecer limite de idade, desde que, evidentemente, não tenha caráter discriminatório. Portanto apura-se, in casu, a razoabilidade da exigência de limite de idade. [...]
  • O Sr. Ministro Aldir Passarinho: [...] óbvio está que se forem desarrazoadas as exigências limitativas de idade não podem elas ser aceitas, por ferirem tal restrição o princípio constitucional que assegura a todos igual oportunidade para o ingresso nos cargos públicos. Verifica-se ¾ e isso foi debatido no precedente ¾ que a exigência é absolutamente descabida, em hipóteses como a dos autos. [...]
  • O Sr. Ministro Moreira Alves: [...] tendo em vista o caso presente, em que há, objetivamente, uma discriminação exclusivamente por idade e não em razão da natureza dos cargos ¾ tanto assim que se admite que os funcionários públicos possam concorrer com idade superior ¾, acompanho S. Exa. [...]
  • O Sr. Ministro Néri da Silveira (Presidente): [...] Penso que esta questão pode ser posta em juízo de constitucionalidade. Se é certo que ao legislador é lícito estipular o prazo máximo, este prazo não poderá, todavia, se dar, por meio da lei, sem razoabilidade.[10]

Todavia, esses ministros falam apenas em razoabilidade enquanto um critério de aplicação do princípio da isonomia. E, se a diferença sintática entre critério de razoabilidade e princípio da razoabilidade é muito pequena, a diferença semântica e dogmática entre essas expressões é relevante. É bem diferente afirmar que as discriminações devem estar de acordo com o princípio da razoabilidade de dizer que as discriminações devem ser razoáveis. Se considerássemos que essas duas frases têm o mesmo significado, terminaríamos por desnaturar o princípio da razoabilidade, que perderia qualquer conteúdo jurídico específico.

Embora esse conceito ainda seja incipiente na jurisprudência do STF, ele tem sido objeto de desenvolvimento por alguns ministros e vem adquirindo contornos próprios e um significado definido. A essa altura, reduzir o princípio da razoabilidade a uma exigência abstrata de que alguns atos sejam razoáveis poria a perder a possibilidade de que esse princípio viesse a se tornar um instrumento importante de controle de legitimidade dos atos estatais discricionários - tal como o devido processo nos Estados Unidos ou a proporcionalidade na Alemanha.

Por tudo isso, consideramos que existe aqui um déficit metodológico que merece ser ressaltado. O princípio da razoabilidade ainda existe de forma indiferenciada na jurisprudência do Supremo e, como ele não tem um âmbito de aplicação definido, tornou-se possível a sua utilização - sem qualquer justificativa mais aprofundada - como um complemento ao princípio da isonomia. Todavia, parece-nos que esse descompasso não é apenas admissível, mas até mesmo inescapável dentro do momento em que nos encontramos. O controle de razoabilidade tem-se imposto de forma cada vez mais forte, mas, devido à falta de amadurecimento da jurisprudência, ainda não há uma definição mais precisa dos critérios que tal controle pode envolver.


[6] Voto do min. Carlos Velloso (parte relativa ao mérito):

"Assim a impugnação posta na inicial:

'(...)Todavia, os ANEXO II - 26, ANEXO II - 55, ANEXO II 56, ANEXO II - 57 e ANEXO II - 58 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 091 DE 10/03/1993 DO ESTADO DE SANTA CATARINA, ao exigirem respectivamente para os exercícios dos cargos de AUDITOR INTERNO, ESCRIVÃO DE EXATORIA, FISCAL DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO, EXATOR E FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS,graduação em cursos superiores de Direito, Administração, Economia ou Ciências Contábeis, criaram um privilégio referente a estas profissões,pois nenhuma delas tem qualquer atribuição legal específica para o exercício destas funções.

Na União e em muitos outros estados federados por exemplo,para manutenção do PRINCÍPIO DA ISONOMIA, o exercício do cargo de fiscal de tributos, pode ser provido por profissionais de nível superior genericamente, os quais lograram aprovação em um concurso com provas de conhecimento sobre matérias específicas sobre tributos, como Direito, Economia, Contabilidade, Matemática e outros, auferidos em concurso público com ou sem aprovação posterior em um curso específico, além de provas de títulos.

Para a Administração Catarinense, em manter esta iníqua e inconstitucional 'reserva de mercado' para profissionais de Direito, Administração,Economia e Contabilidade, como pode ser notado em recente concurso para FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS e de AUDITOR EXTERNO (Edital 001/94), onde baseando-se na Supracitada Lei Complementar Nº 081/93, restringe o acesso a estes cargos aos profissionais supracitados neste parágrafo. (fls. 10/11)'

Conforme já falamos, o que pretende a autora é, com a declaração de inconstitucionalidade, ensejar a todos os diplomados em cursos superiores, o exercício dos cargos mencionados. Argumenta com o princípio da isonomia e sustenta que o Estado não tinha competência para expedir a norma legal objeto da causa, dado que é da competência privativa da União legislar sobre direito do trabalho, organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício profissional (C.F., art. 22, I e XVI).

Abrindo o debate, afasta-se a invocação feita pela autora, no sentido de que, no caso, teria havido invasão de competência legislativa da União ¾ C.F., art. 22, I e XVI ¾ dado que a matéria posta nos autos não é de direito do trabalho nem diz respeito à organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício profissional.

Tem-se, no caso, matéria administrativa, relativa aos servidores públicos estaduais, sobre a qual cabe ao Estado-membro respeitados os princípios constitucionais federais relativos ao serviço público, legislar, tendo em vista a sua autonomia, que se caracteriza pela capacidade de auto-organização, autogoverno e auto-administração (C.F., art. 25). Os princípios constitucionais federais, que os Estados devem observar, no exercício de sua autonomia, são de três espécies: ou são sensíveis, ou são estabelecidos, ou são federais extensíveis, conforme dissertei em artigo de doutrina ¾ 'Estado Federal e Estados Federados na CF/88 - O Equilíbrio Federativo', em 'Temas de Dir. Público', Del Rey Ed., 2ª. Tiragem, pág. 379.

Também a alegação de ofensa ao princípio da isonomia não tem procedência.

É que a Constituição Federal, ao estabelecer que os cargos, empregos e funções públicos são acessíveis aos brasileiros, deixou expresso, desde que 'preencham os requisitos estabelecidos em lei.' (C.F., art. 37, I). O legislador pode, portanto, observado, evidentemente, o princípio da razoabilidade, estabelecer requisitos para a investidura em cargo, emprego e função pública. No caso, o legislador estadual poderia exigir, para o provimento dos cargos de Auditor Interno, Escrivão de Exatoria, Fiscal e Mercadorias em Trânsito, Exator e Fiscal de Tributos Estaduais, que os candidatos fossem diplomados em Direito, Administração, Economia ou Ciências Contábeis, mesmo porque, bem registra a Procuradoria-Geral da República:

'(...) 13. A Requerente não alega que, em assim dispondo, tal Lei estadual haja outorgado, aos formados em Direito, Administração, Economia ou Ciências Contábeis,a faculdade de exercer atos profissionais para os quais não estivessem habilitados.Ao contrário, argumenta ter havido ofensa ao princípio da isonomia, por terem sido excluídos, do mesmo tratamento, quaisquer outros portadores de diplomas de curso superior:

'Na União e em muitos outros estados federados por exemplo,para manutenção do PRINCÍPIO DA ISONOMIA, o exercício do cargo de fiscal de tributos, pode ser provido por profissionais de nível superior genericamente,os quais lograram aprovação em um concurso com provas de conhecimento sobre matérias específicas sobre tributos,como Direito, Economia, Contabilidade, Matemática e outros,auferidos em concurso público com ou sem aprovação posterior em um curso específico, além de provas de títulos.' (fl. 11, destaques nossos)

14. Afigura-se patente que a pretensão da Requerente, como deduzida, acarreta cerceamento da atividade legislativa, onde a Constituição Federal assim não autorizou.

15. Por isso, certamente, é que essa Excelsa Corte assim decidiu, em caso precedente:

'CONCURSO PÚBLICO - QUALIFICAÇÃO - EXERCÍCIO PROFISSIONAL. A exigência de especificidade, no âmbito da qualificação, para a feitura de concurso público, não contraria o disposto no inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal,desde que prevista em lei e consentânea com os diplomas regedores do exercício profissional.' (MS 21.733-2-RS, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurélio, inDJ de 08.04.1994, p. 7.227)

16. O parecer é, por conseguinte, de que a Ação Direta de Inconstitucionalidade deva ser julgada improcedente.

(...)'(fls. 795/796)

No julgamento do MS 21.733-RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, que cuidou de matéria semelhante, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

'CONCURSO PÚBLICO - QUALIFICAÇÃO - EXERCÍCIO PROFISSIONAL.A exigência de especificidade no âmbito da qualificação, para a feitura de concurso público não contraria o disposto no inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal, desde que prevista em lei a consentânea com os diplomas regedores do exercício profissional.' (Plenário, 09.02.1994, 'DJ' 08.04.1994).

Do exposto, julgo improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade." [grifos nossos] [Ementário 1884/1:55-59]

[7] Art. 37, I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei.

[8] Barros, O princípio da proporcionalidade..., pp. 185-186.

[9] Barros, O princípio da proporcionalidade..., pp. 183.

[10] RTJ 135/3:958.

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