Isonomia e razoabilidade

3. Teorias concorrentes: isonomia x proporcionalidade

Alexandre Araújo Costa

O princípio da proporcionalidade, nos moldes que lhe foram conferidos pela jurisprudência alemã, e o devido processo legal norte-americano não são os únicos instrumentos possíveis de controle de legitimidade[11]. Na ADIn 1.326, o Supremo exerce um controle de legitimidade (na medida em que analisa a aceitabilidade da decisão do legislador que instituiu um certo requisito para o acesso a um cargo público), e esse controle é operado expressamente por meio do princípio da isonomia ¾ que é o instrumento tipicamente utilizado pelo STF para operar o controle de razoabilidade nos casos referentes a concursos públicos. Embora não tenhamos identificado na jurisprudência do STF nenhuma tentativa de enfrentar casos dessa espécie[12] a partir de uma argumentação fundada no devido processo legal, encontramos no voto de Carlos Velloso na ADIn 1.326 um primeiro ensaio no sentido de deslocar o problema para o âmbito do princípio da razoabilidade.

Embora julguemos que não se deve confundir o princípio da isonomia com o da razoabilidade, devemos ressaltar que existe entre eles uma grande proximidade, na medida em que ambos são instrumentos de controle de razoabilidade. No tocante às relações entre esses princípios, convém analisar as idéias de Siqueira Castro, que propôs uma interessante aproximação entre o devido processo e o princípio da isonomia:

"Esse campo de investigação constitucional, como se verá adiante, conjuga o princípio da isonomia ou da igualdade jurídica com a garantia do devido processo legal, associando-os num feixe de proteção contra as normas e toda sorte de decisões arbitrárias ("irrazoáveis" ou "irracionais") do Poder Público. Impede, em suma, que as discriminações legislativas e os atos decisórios dos agentes estatais sejam fonte de injustiças e de perplexidades atentatórias ao paradigma de coerência exigido nas deliberações do Estado e de seus delegados, aprumando-os ao padrão aceitável de moralidade, de eficiência e racionalidade. O papel da cláusula do due process of law, considerada sob o prisma isonômico, é justamente o de impedir o abuso do poder normativo governamental, isto em todas as suas exteriorizações, de maneira a repelir os males da irrazoabilidade e da irracionalidade, ou seja, do destempero das instituições governativas, de que não está livre a atividade de criação ou de concreção das regras jurídicas nas gigantescas burocracias contemporâneas."[13]

 

Nessa concepção, a isonomia é entendida como um dos standards do devido processo legal, o que termina por subordinar a igualdade à razoabilidade. Consideramos que essa posição não é aceitável na medida em que não reconhece no princípio da igualdade um conceito autônomo, o que não se mostra adequado, especialmente tendo em conta a consolidação desse princípio na cultura jurídica brasileira ¾ o que não ocorre com o princípio da razoabilidade ou o devido processo legal. Concordamos com Suzana Barros quando ela afirma que "há uma estreita relação entre a proporcionalidade e a igualdade, mas é fundamental distinguir-se o plano de atuação de cada princípio, sob pena de correr o risco de confundi-los"[14].

Por um lado, é bastante claro que nem todo tratamento irrazoável implicará lesão ao princípio da isonomia. Para que se viole esse princípio, é necessário haver uma discriminação, requisito esse inexistente no caso do princípio da razoabilidade. Por outro lado, é possível uma violação ao princípio da isonomia sem ofensa ao princípio da razoabilidade quando a restrição imposta for razoável mas atingir apenas uma classe de pessoas. Todavia, devemos reconhecer que há uma interseção entre os campos de aplicação desses dois princípios, o que ocorre quando um ato estatal é, ao mesmo tempo, discriminatório e irrazoável. Foi esse fato que percebeu a Suprema Corte norte-americana quando declarou inconstitucional a segregação racial nas escolas. Em quase todo o país, o argumento utilizado foi a equal protection, que nesse caso pode ser equiparada ao princípio da igualdade. No entanto, quando tratou do Distrito de Columbia, que não era abrangido pela 14a Emenda por ser território federal, a Suprema Corte utilizou o devido processo legal, afirmando que a falta de razoabilidade de uma discriminação ofende também o devido processo legal.[15]

Identificamos, assim, que há certos casos que podem ser tratados tanto com base no princípio da isonomia como no da razoabilidade. Vários são os motivos que levam uma corte a optar por um ou outro modelo, e a tradição é um dos elementos mais fortes nessa escolha. No Brasil, o princípio da isonomia encontra-se consolidado há décadas na jurisprudência e na doutrina, o que faz com que ele seja a opção mais provável de advogados e juízes. Por um lado, seria difícil que, em uma hipótese tradicionalmente enfrentada com base na isonomia, um advogado optasse por desenvolver seus argumentos a partir de um instituto emergente, como o princípio da razoabilidade. O risco que essa escolha envolveria seria muito grande. E, da parte dos julgadores, também parece mais seguro optar pelo princípio mais consolidado e sobre o qual há uma firme jurisprudência. Devemos notar que o princípio da igualdade tem passado por uma revisão conceitual que tem aberto caminhos para uma aproximação maior entre os princípios da isonomia e da razoabilidade. Todavia, isso não deve significar uma confusão entre os dois modelos, mas a delimitação dos seus âmbitos de aplicação.

Para ilustrar esse problema de definição de fronteiras, tomemos como exemplo um outro caso concreto. Em um concurso público para professor, o Município de Piratini-RS fixou em 40 anos o limite máximo de idade admissível para os candidatos. No RE 216.929, rel. min. Moreira Alves, julgado em 19.5.1998, o Supremo considerou desarrazoado esse limite para permitir a inscrição de um candidato de 48 anos de idade. Avaliando essa situação com base no princípio da razoabilidade, poderíamos identificar a falta de relação entre a idade e a qualificação profissional para o exercício do magistério. Utilizando os instrumentos teóricos do princípio da proporcionalidade, descreveríamos a situação como um ato administrativo que limitou o direito de acesso a cargos públicos de um cidadão e que, para ser válido, teria que ser adequado, necessário e proporcional. Nesse caso, o Supremo deveria considerar inadequada a limitação, pois em nada contribuía para selecionar candidatos melhor qualificados para o exercício das funções de professor.

Utilizando os standards do devido processo, invalidaríamos a norma pelo mesmo motivo: falta de relação adequada entre fins e meios. Utilizando os quadros da isonomia, o procedimento seria um pouco diverso, embora idêntico o resultado. Ao invés de nos concentrarmos na existência de uma restrição a direitos, deveríamos fixar-nos na existência de um tratamento desigual. O que deveria ser avaliado não seria a legitimidade da restrição, mas apenas a legitimidade do fato de que a limitação é aplicada apenas a uma classe de sujeitos. A razoabilidade a ser analisada não seria a da restrição em si, mas a da sua abrangência. Todavia, não é isso o que ocorre nos dois casos que apresentamos. Tanto em um como em outro, é a própria exigência - de idade máxima ou de formação profissional - que é considerada desarrazoada.

O instrumento tradicional do Supremo para enfrentar questões relativas a concursos públicos é o princípio da igualdade. Não nos deve causar qualquer surpresa, portanto, o fato de Velloso ter utilizado esse princípio como principal argumento de sua decisão. Todavia, as peculiaridades do caso em julgamento podem indicar a possibilidade de novos desenvolvimentos para o princípio da razoabilidade, que em algumas hipóteses pode substituir o princípio da igualdade - e, acreditamos, com vantagens metodológicas. Isso acontece porque, embora haja um campo de superposição dos modelos da isonomia e da razoabilidade, na ausência de um princípio da razoabilidade desenvolvido a jurisprudência nacional tem ampliado o conteúdo do princípio da isonomia a tal ponto que ele tem invadido o campo que seria próprio ao princípio da razoabilidade.

Para ilustrar esse problema, examinemos a seguinte hipótese. Quando uma mulher negra é impedida de utilizar o elevador social de um edifício, ocorre um claro caso de discriminação - a exigência que fazemos é que ela seja tratada como todas as outras pessoas. Esse modelo funciona muito bem no caso de discriminações fundadas em preconceitos, em juízos de valor realizados sobre uma pessoa em função da sua classe social, cor, religião etc. No processo que analisamos, a hipótese é bastante diferente. O Estado de Santa Catarina entendeu que apenas as pessoas formadas em Direito, Administração, Economia e Contabilidade eram aptas a exercer certas funções públicas. Não se trata aqui de preconceito, mas de uma avaliação das condições necessárias para a prática de uma atividade especializada. Uma restrição como essa impede que se candidatem ao cargo tanto as pessoas formadas em Matemática quanto as formadas em Educação Física. Que a Educação Física nada tem a ver com a cobrança de tributos, parece uma afirmação valorativamente aceitável. No entanto, parece plausível que haja uma série de atividades que um matemático possa desenvolver convenientemente nessa área. Além disso, não há tanto em comum entre os quatro cursos superiores elegidos pela administração estadual.

Analisemos outro caso que pode ajudar a esclarecer o problema. No RE 176.479, rel. min. Moreira Alves, julgado em 26.11.1996, o Tribunal julgou válidos os limites mínimos de 21 e máximo de 35 anos para o cargo de agente penitenciário, sob o argumento de que eram razoáveis em virtude das atividades típicas dessa função: cuidar da disciplina e segurança dos presos; fazer rondas periódicas; fiscalizar o trabalho e o comportamento da população carcerária; providenciar a assistência aos presos; conduzir viaturas de transporte de presos, etc. Nesse caso, teríamos uma limitação ao direito de ingresso em cargo público que seria adequada por selecionar candidatos melhor preparados para o exercício do cargo, necessária por excluir possíveis candidatos que não estariam aptos a realizar as tarefas de forma ótima e proporcional, pois os limites efetivamente estabelecidos seriam aceitáveis.

O que o Tribunal julgou razoável nesse caso? O estabelecimento de limites de idade, e não o tratamento desigual. Mesmo assim, o Tribunal ainda costuma avaliar situações como essas a partir do modelo conceitual do princípio da isonomia. Por considerar que, a priori, todas as pessoas têm direito a candidatar-se a um cargo público, a exclusão do direito de umas configuraria uma distinção que somente seria aceitável se o critério de discrímen guardasse correlação lógica com o objetivo da norma. Todavia, isso resulta em uma avaliação, em abstrato, da legitimidade da restrição, e não em um julgamento da aceitabilidade da discriminação.

Um entendimento similar a esse é apontado por Alexy na jurisprudência alemã sobre o princípio da igualdade. As duas Câmaras que compõem BVerfG tinham interpretações diversas sobre o princípio da igualdade: enquanto a 1a Câmara tinha um entendimento mais estrito, aplicando a regra de isonomia apenas quando existia um paradigma de comparação, a 2a Câmara encarava a máxima de igualdade como uma proibição geral de arbitrariedade - não sendo a desigualdade em si, mas a razoabilidade em abstrato, o objeto do controle.[16]

Já no Supremo Tribunal Federal brasileiro, não transparece uma divisão de entendimentos, mas uma uniforme tendência a se admitir a interpretação ampla do princípio da igualdade e, tal como na 2a Câmara alemã, o STF efetivamente utiliza o princípio da isonomia para operar um controle abstrato de razoabilidade. Esse controle ainda não adquiriu uma grande amplitude, mas está se consolidando em algumas áreas específicas, especialmente na questão dos requisitos para o acesso a cargos públicos mediante concurso. Retomando os argumentos de Geiger, citado por Alexy, poderíamos afirmar que "o exame de igualdade não seria o que indica seu nome". Seria tentador seguir nessa linha de crítica, afirmando que o Supremo tem escamoteado um puro controle de razoabilidade - cuja aceitabilidade ainda é duvidosa pela nossa cultura jurídica - pelo uso extensivo de um princípio já consolidado: o da isonomia.

Mas essa crítica seria despropositada. Para que ela fosse levada a sério, seria preciso acreditar mais nos rótulos que nos conteúdos e esquecer que o desenvolvimento dos novos institutos jurídicos - como toda criação - passa inicialmente por um momento indiferenciado, para somente após um processo de amadurecimento consolidar-se em um conceito novo e individualizado. Para admitir uma crítica colocada nesses termos, seria preciso esquecer que o desenvolvimento do substantive due process durou mais de trinta anos entre a promulgação da 14a Emenda e o julgamento de Lochner e que, desde então, os argumentos preferencialmente utilizados pela Corte se alternam - não por sua lógica intrínseca, como se um conceito jurídico pudesse ter um conteúdo intrínseco e imutável, mas pela aceitabilidade dos argumentos dentro de um contexto político em constante mudança.

Não sustentamos, assim, que o Supremo está criando uma doutrina errônea da igualdade quando utiliza a isonomia para proceder a um controle de razoabilidade. O que nos parece estar ocorrendo é justamente um desenvolvimento, por meio do conceito de isonomia, de um controle de legitimidade típico do princípio da razoabilidade ¾ o que abre perspectivas de que, a partir de um amadurecimento da doutrina e da jurisprudência, esse princípio venha a receber um tratamento independente. Quanto tempo não se passou entre o uso do habeas corpus para a defesa de direitos além da liberdade de locomoção e a criação do instituto do mandado de segurança? Primeiramente, é necessário o reconhecimento de que não basta o elastecimento dos conceitos anteriores, mas que é necessário criar um novo instituto e só nesse momento o princípio da razoabilidade poderá adquirir uma real autonomia.

Tudo indica que estamos em meio a esse processo de autonomização. No presente momento, verificamos que ocorre um câmbio de terminologia que nos parece um índice dessa mudança. Até há muito pouco tempo atrás, o que se exigia de uma discriminação é que houvesse um nexo lógico entre a discriminação e a finalidade perseguida pela norma. Atualmente, o Supremo tem afirmado reiteradamente que a discriminação deve ser razoável. Trata-se de uma evolução na jurisprudência do STF: tradicionalmente falava-se de relação lógica entre o critério de discriminação e a finalidade da norma[17] e hoje começa-se a tratar esse problema como uma questão de razoabilidade, e não apenas de racionalidade, tornando-se cada vez mais clara a forte carga valorativa envolvida nessa operação. Nesse caso, é viável identificar-se uma influência da teoria do princípio da razoabilidade. Todavia, sendo o princípio da igualdade muito antigo e profundamente consolidado na teoria jurídica nacional, não é razoável esperar que os problemas tradicionalmente enfrentados sob o prisma da isonomia passem a ser tratados sob o enfoque da razoabilidade em um curto espaço de tempo.

Tomemos, por exemplo, o RE 208.422, relatado por Carlos Velloso, no qual se discute a validade do limite máximo de 40 anos para ingresso na carreira de taquígrafo forense. Nesse processo, assim como no caso anteriormente citado referente a concurso para professor, o Tribunal considerou que a existência de qualquer limite de idade seria inconstitucional porque as funções a serem exercidas não tinham qualquer limitação que pudesse ser derivada da idade. Nesse caso, por considerar inválido o critério em abstrato, a aplicação do princípio da igualdade leva à conclusão de que essa restrição à liberdade de ingresso em cargo público é desarrazoada. Dessa forma, seriam idênticos os resultados da aplicação do princípio da isonomia e da razoabilidade ¾ e o mesmo ocorreria em todos os casos em que a isonomia fosse ferida por uma condição única e geral, pois o objetivo do processo judicial seria a anulação dessa condição e não a extensão ou limitação de um benefício.

Todavia, o mesmo não ocorreria no caso em que o que se pleiteia é a extensão de um tratamento jurídico. Como exemplo, podemos citar o RE 184.635, rel. min. Carlos Velloso, julgado em 26.11.1996, no qual se discute a validade dos limites de idade para ingresso na carreira do Ministério Público do estado do Mato Grosso. O Edital previa limite máximo de 40 anos para os bacharéis em geral e de 45 anos para os servidores. Por considerar que não havia uma justificação razoável para a diferença de tratamento, o Tribunal estendeu para todos os candidatos o mínimo de 45 anos. Essa não seria uma conclusão típica da aplicação do princípio da razoabilidade, por meio do qual seria necessário avaliar a constitucionalidade da limitação aos direitos, e não apenas a da desigualdade na restrição - avaliação essa bem mais problemática porque envolve uma interferência maior na discricionariedade dos outros poderes.


[11] Consideramos que o problema da razoabilidade é vinculado à busca de legitimidade que marca o Estado Democrático de Direito. Embora fosse plausível considerar sinônimas as expressões controle de razoabilidade e controle de legitimidade, optamos por fazer uma distinção entre esses dois conceitos, na busca de evitar ambigüidades. Ao controle dos atos discricionários dos agentes públicos, ou seja, das operações de determinação por eles realizadas, daremos o nome de controle de legitimidade. Ao controle de legitimidade realizado com base no princípio da razoabilidade, chamaremos de controle de razoabilidade. Assim, o controle de razoabilidade será entendido como uma das espécies de controle de legitimidade. Com isso, pretendemos deixar claro que o controle de legitimidade pode operar-se mediante vários institutos, entre os quais o princípio da igualdade, o da proporcionalidade, o da razoabilidade e o devido processo legal. Dessa forma, seria impróprio reduzir o controle de legitimidade ao princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, na medida em que esse tipo de controle também pode ser exercido por meio de outros conceitos jurídicos.

[12] Ou seja, casos em que se avalia a constitucionalidade de um critério para acesso a cargos públicos.

[13] Castro, O devido processo legal..., p. 159.

[14] Barros, O princípio da proporcionalidade..., p. 184.

[15] No início dos anos 60, Herman Pritchett afirmou que, enquanto o devido processo exigia standards mínimos que deveriam ser observados, a equal protection exigia apenas que esses standards fossem aplicados de maneira uniforme, sem discriminação [Pritchett, American Constitutional Law, p. 359]. Todavia, recusamos uma distinção absoluta como essa, por não nos parecer possível estabelecer limites precisos entre a equal protection e o devido processo legal, pois esses dois conceitos se superpõem - ao menos parcialmente. A Corte Warren afirmou, em Bolling v. Sharpe [347 U.S. 497 (1954)]: "The concepts of equal protection and due process, both stemming from our American ideal of fairness, are not mutually exclusive. The "equal protection of the laws" is a more explicit safeguard of prohibited unfairness than "due process of law", and, therefore, we do not imply that the two are always interchangeable phrases. But, as this court has recognized, discrimination may be so unjustifiable as to be violative of due process". [Gunther, Constitutional Law, p. 632].

[16] Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, p. 389.

[17] Provavelmente por influência de Celso Antônio Bandeira de Melo, especialmente no seu O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. Vide Bandeira de Mello, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 47.

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