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MEDIAÇÃO COMO FORMA ALTERNATIVA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Eduardo Vasconcelos Barros
MEDIAÇÃO COMO FORMA ALTERNATIVA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS[1]

Eduardo Vasconcelos Barros [2]

Paulo Mesquita Guimarães [3]

Este trabalho possui como objetivo estudar os métodos alternativos de resolução de conflitos, dando ênfase à mediação. A mediação não pode ser confundida com outros métodos alternativos de solução de litígios. Com suas especificidades e particularidades, deve ser entendida como uma prática possível de promoção da emancipação dos sujeitos inseridos na sociedade. Diante da possibilidade de proporcionar maior liberdade, a mediação está intimamente atrelada ao princípio jurídico da Autonomia Privada. Imperioso se faz estudá-los conjuntamente para entender como de fato a mediação é um instrumento emancipador dos sujeitos. Para realização do presente trabalho, foi utilizada ampla pesquisa doutrinária, em livros, documentos e sites da internet. Ao final do estudo, constatou-se que as formas alternativas de resolução de conflitos são uma constante no mundo e, atualmente, estão cada vez mais presentes no Brasil, favorecendo assim a própria prestação jurisdicional, que passa a se ocupar de causas que verdadeiramente não podem ser transacionadas.

Palavras-chave: Conflito. Mediação. Alternativa de Resolução de Conflitos.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo estudar os métodos alternativos de resolução de conflitos, dando ênfase à mediação.

Há muito se inscreveu a máxima “onde está o homem está o direito, de tal sorte que é inegável a necessidade do direito para o convívio social em harmonia” (SILVA, 2008, p.17). Nessa perspectiva, a doutrina tem se manifestado no sentido de que, seja dom dos deuses, seja criação dos homens, o direito tem como explicação e objetivo o equilíbrio, a harmonia social.

A credibilidade da mediação no Brasil, como processo eficaz para solução de controvérsias, vincula-se diretamente ao respeito que os mediadores vieram a conquistar, por meio de um trabalho de alta qualidade técnica, embasado nos mais rígidos princípios éticos.

A mediação transcende à solução da controvérsia, dispondo-se a transformar um contexto adversarial em colaborativo. É um processo confidencial e voluntário, onde a responsabilidade das decisões cabe às partes envolvidas. Difere da negociação, da conciliação e da arbitragem, constituindo-se em uma alternativa ao litígio e também um meio para resolvê-lo.

O mediador é um terceiro imparcial que, por meio de uma série de procedimentos próprios, auxilia as partes a identificar os seus conflitos e interesses, e a construir, em conjunto, alternativas de solução, visando o consenso e a realização do acordo. O mediador deve proceder, no desempenho de suas funções, preservando os princípios éticos.

A prática da mediação requer conhecimento e treinamento específico de técnicas próprias, devendo o mediador qualificar-se e aperfeiçoar-se, melhorando continuamente suas atitudes e suas habilidades profissionais. Deve preservar a ética e a credibilidade do instituto da mediação por meio de sua conduta. Nas declarações públicas e atividades promocionais o mediador deve restringir-se a assuntos que esclareçam e informem o público por meio de mensagens de fácil entendimento.

A mediação vem sendo debatida entre os operadores do direito, assim como no Congresso Nacional, como sendo uma das formas alternativas de solução de lide, onde vários Magistrados veem na medição a possibilidade de humanizar os conflitos, e também de oferecer às partes um espaço para construírem a solução ou dissolução de seu próprio litígio.

Com a criação do Projeto de Lei nº 4.827/98, que dispõe sobre a mediação de conflitos, onde no artigo 3º, que menciona se a mediação poderá ser judicial, não esclarece suficientemente o que seria o instituto da "mediação judicial". Assim diante da atualidade e necessidade de uma regulamentação do tema, neste trabalho será questionada sua viabilidade e necessidade no sistema processual Brasileiro (BATISTA, 2011).

Assim, defendendo a Constitucionalidade da mediação que deve sempre buscar efetivar os Princípios de solução pacífica de controvérsias, da equidade e boa-fé e ainda o Principio da Inafastabilidade do poder judiciário de maneira a manter sempre a soberania da Constitucionalidade. E partindo da premissa de que a mediação já se faz presente na Justiça Brasileira, havendo apenas a necessidade de abranger as áreas de atuação e a criação de uma disciplina especifica para o seu desenvolvimento, aperfeiçoando os projetos já existentes.

Aprofundando o estudo da mediação e analisando os tipos existentes, a sua eficácia e a sua utilização nos casos concretos, se observará quando a mediação será necessária, ou seja, principalmente, quando as partes estão abertas a um acordo. Onde entre as principais vantagens da mediação, estão a celeridade, o sigilo e a confidencialidade, a redução de custos financeiros e desgastes emocionais e a diminuição do tempo de trâmite e da reincidência de litígios.

Busca-se apresentar os métodos para a utilização da mediação, que reúnem recursos e técnicas para facilitar diálogos, onde um terceiro agente, o mediador, atua imparcialmente na coordenação de reuniões conjuntas ou separadas com as partes, cujo procedimento visa gerar um diálogo cooperativo a fim de garantir o equilíbrio das falas e na interação de todos os evolvidos na demanda. O objetivo é obter, na medida do possível, acordos satisfatórios para todos.

Assim a mediação poderá proporcionar qualidade, celeridade e rápida solução aos conflitos, de maneira a aliviar o judiciário ampliando o acesso a justiça que se encontra abarrotado de processos e auxiliar no desenvolvimento da sociedade brasileira, como um genuíno mecanismo de pacificação social.

2 RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

2.1 NOÇÃO DE CONFLITO

Desde os primórdios do tempo, que parte da humanidade se dedicava à criação de bens para viver enquanto os restantes se dedicavam à solução de conflitos.

Costuma-se dizer que onde está o homem está o conflito, pois mesmo sozinho, tem seus conflitos interiores. Se um ser humano se aproxima de outro surge a possibilidade de conflito entre eles, o que muitas vezes acontece.

Tal possibilidade acentua-se na sociedade contemporânea, pois, com o progresso pós-revolução industrial, os homens se aglomeraram em cidades, o que causou o aumento dos conflitos e, em consequência, a violência que deles nasce. Assim, o conflito é inerente ao ser humano, tanto como indivíduo quanto como ser social.

É um processo de oposição e confronto que pode ocorrer entre indivíduos ou grupos nas organizações, quando as partes exercem poder na busca de metas ou objetivos valorizados e se obstruem entre si no progresso do cumprimento de uma ou mais metas.

Por outro lado, o conflito pode ser definido como sendo toda opinião divergente, ou maneira diferente de ver ou interpretar algum acontecimento. Desde os conflitos próprios da infância, passamos pelos conflitos pessoais da adolescência, e hoje, visitados pela maturidade, continuamos a conviver com o conflito intrapessoal ou interpessoal. São exemplos de conflito interpessoal a briga de vizinhos, a separação familiar, a guerra e o desentendimento entre alunos.

Conflitos sem solução transformam-se num verdadeiro tormento para as pessoas, gerando desesperança, falta de autoestima e uma verdadeira desconfiança em tudo e em todos, inclusive nos profissionais do Direito e nas instituições democráticas, como é o caso do Poder Judiciário.

O conflito em si não é o problema. O problema é a forma de lidar com o conflito. De uma perspectiva negativa, o conflito é entendido como um mal que deve em si mesmo.

Sob esse prisma, as pessoas que se encontram em conflito ficam relegadas ao último plano, pois o que realmente importa não são as pessoas, mas o fim do conflito, que deve ser alcançado a qualquer custo. O fazer justiça com as próprias mãos reflete, portanto, essa concepção negativa de lidar com o conflito. E sob o mesmo pensamento há séculos repetimos frases como pereça o mundo, mas faça-se o Direito. Ora, o Direito deve servir à humanidade e não existe sem ela. Perecendo o mundo, perece também o Direito (SILVA, 2008).

Mas o conflito pode ser encarado de forma positiva, como oportunidade de crescimento e aprendizado: oportunidade de progresso, há muito defendido em nossa bandeira.

Cabe-nos então procurar definir o que é um conflito. A definição de conflito é profusa e plural, não existindo grande consenso. Podemos definir de forma sucinta o conflito como: “um processo que se inicia quando um indivíduo ou grupo se sente negativamente afetado por outra pessoa ou grupo” (ROBBINS, 2006, p.78). Existe ainda quem o defina como a “interação de pessoas interdependentes que percepcionam a existência de objetivos, desejos e valores opostos, e que encaram a outra parte como potencialmente capaz de interferir na realização desses desideratos” (COSTA, 2008, p.45).

2.2 CONFLITOS: CAUSAS, ESTRATÉGIAS E TÁTICAS

Os conflitos originam-se das mais variadas causas, podem ser ordem pessoal, quando os indivíduos adquirem conflitos que se relacionam com seu emocional, outra causa de conflito e talvez a mais conhecida possa ser os interpessoais, que são gerados por diferenças entre pensamentos de indivíduos em uma mesma questão.

É muito comum estabelecer ou receber metas ou objetivos a serem atingidos, e que podem ser diferentes dos de outras pessoas e de outros departamentos, o que nos leva à geração de tensões em busca de seu alcance.

Nas palavras de Warat (2010) os conflitos nunca desaparecem, se transformam; porque geralmente intervém-se sobre os conflitos e não sobre os sentimentos das pessoas. E recomenda o autor que na presença de um conflito pessoal, seja transformado internamente, consequentemente o conflito se dissolverá, pois os conflitos encontram-se no interior das pessoas, sendo necessário procurar acordos interiorizados.

Diferenças em termos de informações e percepções, geralmente, tende-se a obter informações, e analisá-las à luz dos nossos conhecimentos e referências, sem levar em conta que isto ocorre também com o outro lado, com quem têm-se de conversar ou apresentar ideias, e que este outro lado pode ter uma forma diferente de ver as coisas.

Segundo Laursen (2006), não existe um padrão único ou um estilo pessoal característico e invariável de resolução de conflitos, numa diversidade de relações, dado que os padrões e as dinâmicas que se encontram nos conflitos, variam em função das características específicas das relações em que emergem, ou seja, o processo pelo qual o conflito se manifesta e se dilui, depende das características particulares das relações em que ele ocorre, podendo esperar-se uma variação no estilo de resolução de conflitos, em função do contexto da relação.

Esta forma de problematizar a dinâmica do conflito, evidencia a importância da contextualização da situação, na avaliação do impacto no funcionamento psicossocial dos indivíduos e por conseguinte na resolução do conflito. Na adolescência, por exemplo, o conflito é um acontecimento esperado mas as suas consequências desenvolvimentais são diferentes consoante ele surja na relação com os pais ou na relação com os pares.

Com os pares o conflito serve, fundamentalmente, para incrementar o desenvolvimento sócio-cognitivo e as competências sociais, criando condições que favoreçam a negociação e promovam a capacidade de tomada de perspectiva, o que reforça a ideia da importância das relações com os pares nesta fase de desenvolvimento. Nestes termos, nota-se que os padrões de gestão de conflitos estão intimamente ligados aos princípios que regem as interações no interior das relações e o seu significado funcional em termos do desenvolvimento individual.

Batista (2010, p.65) considera que:

A cada tipo de relação corresponde a um script, ou seja um roteiro de conflito interpessoal que permite ao indivíduo reconhecer e implementar a estratégia de gestão de conflitos que mais se ajusta aos intervenientes e às circunstâncias da situação de conflito.

Esses roteiros citados permitem antecipar as consequências de uma ou de outra estratégia e fazer uma escolha adequada já que a forma de gestão de conflitos, sendo preditiva da natureza e qualidade das interações subsequentes ao conflito em cada um dos subsistemas relacionais, tem implicações ao nível do futuro dessas relações.

Segundo Costa (2008, p.205):

As particularidades do contexto relacional que mais parecem influir na escolha da estratégia de gestão de conflitos, referem-se aos seguintes aspectos: Grau de poder;  Grau de estabilidade ou abertura e Grau da proximidade da relação.

Em relações assimétricas e verticais em que o poder não se encontra igualmente distribuído pelos dois elementos envolvidos, em que a pertença dos indivíduos é involuntária e irreversível, e que se caracterizam por serem fechadas, isto é, que não admitem a substituição de parceiros de interação por outros parceiros alternativos, a escolha recai, predominantemente, sobre formas coercivas de resolução de conflitos.

Quando se reflete sobre a origem dos conflitos, logo se remete a insatisfação vivida pelos indivíduos, quando seus interesses divergem, e estes buscam simultaneamente satisfazer suas pretensões, não aceitando a perda. E desta insatisfação origina o conflito interpessoal. Em regra se aborda o conflito como um fenômeno negativo nas relações sociais que dispõe geralmente perdas para uma das partes envolvidas, considerado um disparate, devido a insatisfação que gera na parte vencida (SILVA, 2008).

Em relações simétricas e horizontais, em que o poder é partilhado de forma mais ou menos homogênea, em que a pertença surge de forma voluntária e reversível, e em que as trocas se processam num sistema aberto no qual há competição entre parceiros alternativos de interação, há um predomínio de estratégias de mitigação.

A mitigação refere-se justamente, a uma ação positiva de resolução do conflito cujo aspecto mais característico é o objetivo de minimizar ou atenuar as consequências (emocionais e relacionais) do conflito para as partes envolvidas.

A proximidade, por sua vez, pode afetar de duas formas o comportamento dos indivíduos face ao conflito. Por um lado, quanto mais interdependentes se encontrarem dois indivíduos, maior a necessidade de coordenação dos objetivos pessoais de cada um e, portanto, maior a probabilidade de experimentarem situações de conflito durante as tentativas de conciliação desses objetivos. Por outro lado, a existência de um certo grau de proximidade corresponde a um investimento dos parceiros na relação, logo é de esperar que os indivíduos adotem estratégias que minimizem os efeitos destrutivos do conflito na relação, de modo a proteger esse investimento.

Os efeitos potencialmente desruptivos do conflito em relações próximas podem ser moderados pela dimensão abertura, isto é, pela percepção da disponibilidade de relações alternativas e pela percepção da facilidade ou dificuldade com que a relação pode sofrer mudanças ou rupturas.

Segundo Laursen (2006, p.55): “Quando um indivíduo depende do outro para alcançar certos resultados, ganhar um conflito imediato pode não ser tão importante como manter recompensas continuadas da relação”. Se uma relação é simultaneamente próxima e aberta, o conflito pode acarretar o risco de ruptura já que uma das partes pode escolher terminar a relação em troca de uma opção mais promissora.

Em contrapartida, em relações que sejam próximas mas fechadas, o conflito pode ser intenso, desagradável porém, não será suficiente para pôr em perigo a manutenção da relação pois, a existência de contratos formais ou laços biológicos aumentam a resistência da relação à ruptura.

A relação pais-filhos: pode ser classificada como assimétrica, muito próxima, fechada e estável, o que a torna terreno fértil à utilização de estratégias do tipo coercivo.

A relação interpares: possui, pelo contrário, os atributos de simetria, proximidade moderada e aberta, o que significa que face à ausência de uma imposição unilateral de regras e à consciência do perigo de ruptura se procurar negociar as questões em conflito de forma a produzir um mínimo de afetos negativos e consequências iguais em ambas as partes. Num estudo das dinâmicas do conflito com pares e pais verificou-se que os adolescentes usavam mais estratégias de coerção com os pais do que com os amigos junto de quem utilizavam mais estratégias de mitigação. Também os professores tendem a utilizar mais estratégias integrativas de evitamento ou acomodação na relação com os pares para garantir o máximo de cordialidade em relações que fazem parte do seu quotidiano.

Relação professor-pai – os professores empregam mais estratégias de dominância (mantendo-se irredutíveis e inflexíveis na defesa da sua posição) quando intervém na situação de conflito com os pais dos alunos do que quando gerem conflitos na relação com os seus pares. Esta é uma relação não hierárquica, e para se tornar afetiva deve ter uma colaboração que requer capacidades, quer de professores quer dos pais, para negociar os seus pontos de vista em relação à realização escolar e a motivação do aluno para o processo de aprendizagem. A relação entre ambos será à partida pacífica e cordial.

A relação professor-aluno é, no que se refere a certos aspectos, comparável à relação pais e filhos. É igualmente uma relação assimétrica em que, na maioria dos casos, o poder se encontra desigualmente distribuído pelo professor e pelos alunos. É também uma relação próxima no sentido da independência que pode encontrar-se entre a necessidade de aprendizagem dos alunos, fundamental à sua progressão no sistema escolar, e à realização pessoal do professor que decorre do sucesso acadêmico dos alunos.

Um dos aspectos a ter em conta neste ponto é a adequação do momento em que as partes envolvidas no conflito devem se encontrar, devendo, entretanto haver disponibilidade e vontade para a resolução do conflito, o que obriga a que o problema seja exposto com clareza.

As partes envolvidas no conflito devem se ouvir mutuamente, bem como devem estar aptas para compreender pontos de vista alheios. Neste ponto, os intervenientes do conflito devem estar livres de apresentar as suas sugestões para a resolução do conflito e estas devem ser analisadas cuidadosamente pela outra parte, o que exige de imediato que haja certo nível de ponderação em ambas as partes. É de salientar, entretanto que uma argumentação bem firme para que se chegue facilmente a um consenso.

Após a apresentação de todas as possíveis soluções, deve ser escolhido a que melhor satisfaz os interesses das partes envolvidas e que a sua execução seja viável. Durante o processo de gestão de conflitos, podem se identificar certos graus, os quais podem ser classificados conforme a maneira sob a qual cada interveniente se posiciona para a resolução do conflito. Nestes termos podemos citar: assertividade e Cooperação. É muito importante ter em conta estes estágios e saber reconhecê-los no decorrer da negociação e procurar um posicionamento que possa levar a uma solução favorável para ambas as partes. Como podemos notar acima, um dos requisitos essenciais na gestão de conflitos é a capacidade de negociação. Nestes termos, torna-se imprescindível o conhecimento de algumas estratégias e técnicas de negociação.

A estratégia é a maneira geral de conduzir os pensamentos ou ações para o alcance de um objetivo e também a organização do pensamento e das ações, para obter maior eficiência no que se deseja realizar. A táctica, por sua vez, é mais específica e de prazo mais curto que cada parte executa para evidenciar as estratégias.

Podemos citar as seguintes estratégias para a negociação: obter um acordo final próximo do ponto de resistência do oponente; aumentar a amplitude positiva da negociação, induzindo o opositor a baixar o seu ponto de resistência; convencer o oponente de que um determinado resultado é o melhor que ele pode alcançar.

Quanto às tácticas, podemos citar as seguintes:

a) Persuadir o opositor – para tal, é necessário que o negociador seja credível e as informações sejam enquadradas de forma adequada aos interesses do alvo.

b) Mostrar consideração pelo opositor – esta atitude poderá inibir a outra parte em adoptar uma posição agressiva que poderá impedir o alcance de uma solução favorável.

3 FORMAS DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS

O direito na grande maioria das situações se cumpre voluntariamente (contrato de compra e venda, contrato de trabalho, etc.). A presença do conflito é fator de instabilidade e insegurança. Há necessidade que esse conflito se resolva, se solucione. Aí vem a importância do direito como instrumento na resolução dos conflitos.

De acordo com Silva (2008, p.44) existe a forma tradicional de resolução de conflitos, que é “uma ação judicial, através da qual as pessoas podem invocar o Poder Judiciário (o Estado) para que este decida a questão. Nada pode ser excluído da apreciação do Poder Judiciário, art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal”.

Nasce a obrigação do Estado de tutelar a resolução de conflitos em face do imperativo que proíbe o “fazer justiça com as próprias mãos”, forma vedada de resolução de conflitos também conhecida como “autodefesa” ou “vingança privada”.

O Poder Judiciário sempre se preocupou com o aprimoramento da prestação jurisdicional. Entretanto, mesmo com todo esforço, seus órgãos tradicionais não são suficientes para atender à demanda por Justiça. A criação do Juizado Especial, Lei nº. 9.099/95 contribuiu para uma diminuição da desigualdade social no que diz respeito ao acesso à solução de conflitos, adotando um procedimento mais informal do que os demais (SILVA, 2008).

Todavia, os mais humildes e sofridos, excluídos de qualquer amparo estatal, não tem condições sequer de acesso ao Juizado Especial, em razão de suas enormes carências e limitações. Muitas vezes não podem pagar nem uma passagem de ônibus para chegar ao Fórum. É comum ouvirmos as pessoas, principalmente do interior, dizerem que nunca entraram em um Fórum ou até mesmo temer por esta entrada, mesmo que quando para atuar como testemunhas nos casos requisitados pela Lei. Daí podemos avaliar a dificuldade que têm de se aproximarem do Judiciário.

Assim, o processo judicial torna-se uma guerra, onde a decisão é imposta e, por conseguinte, não leva à paz e, na maioria das vezes, acaba por perpetuar o conflito.

A adoção de meios alternativos de solução de litígios está associada a processos e movimentos de informalização e desjudicalização da justiça, a sua simplicidade e celeridade processual, através do recurso a meios informais para melhorar os procedimentos judiciais e à transferência de competências para instâncias não judiciais, o que não leva ao enfraquecimento do Poder Judiciário. Não temos em nosso país uma cultura na utilização de meios alternativos de resolução de conflitos, tais como arbitragem, negociação, mediação e conciliação, mas podemos observar uma grande tendência do crescimento destes institutos, com o incentivo à sua utilização, propositura de projetos de lei, iniciativa isolada de Tribunais e Juízes na divulgação e utilização e utilização desses institutos (SILVA, 2008).

As formas alternativas, que surgem como opções lícitas para a resolução do conflito, ainda não são totalmente vistas com bons olhos em nosso meio. E isso porque nossa cultura, de herança positivista, é extremamente apegada ao formalismo.

3.1 CONCILIAÇÃO

A conciliação deixa de ser mera letra vazia na legislação processual e passa a ser uma realidade, tanto no âmbito do processo quanto fora dele, que cada vez mais integra o quotidiano do profissional do Direito, o qual deve estar apto a lidar com tal realidade, desenvolvendo sua habilidade conciliatória, sempre atento à sua responsabilidade social como agente de formação e transformação da sociedade, cultivador da semente do diálogo e da conciliação, na construção de uma sociedade melhor, mais justa, harmônica, pacífica e feliz (SILVA, 2008). Conciliar significa harmonizar, pôr em acordo, o que constitui o objetivo de quem se dispõe a pacificar duas ou mais pessoas em conflito.

A conciliação é, também, uma forma de resolução de controvérsias na relação de interesses, administrada por um conciliador, a quem compete aproximá-las, controlar as negociações, aparar as arestas, sugerir e formular propostas, apontar vantagens e desvantagens, objetivando sempre a composição do conflito pelas partes (SILVA, 2008).

A conciliação tem suas próprias características onde, além da administração do conflito por um terceiro neutro e imparcial, este mesmo conciliador, diferentemente do mediador, tem a prerrogativa de poder sugerir um possível acordo, após uma criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens que tal proposição traria às partes.

Segundo Morais (2005, p.12) com o intuito de delimitar cada uma delas, a conciliação pode ser entendida como uma: “tentativa de chegar voluntariamente a um acordo neutro, na qual pode atuar um terceiro que intervém entre as partes de forma oficiosa e desestruturada, para dirigir a discussão sem ter papel ativo”.

Na conciliação o acordo é buscado com a presença e o diálogo das partes, em princípio, num único momento. A conciliação tem recebido grande destaque no meio jurídico, sendo objeto de recente campanha do Conselho Nacional de Justiça sob o título Conciliar é Legal.

Este movimento tem como objetivo promover, através da cultura da conciliação, a mudança de comportamento dos agentes da Justiça, de todos os seus usuários, dos operadores do Direito e da sociedade.

Além disso, pretende-se mudar comportamentos e induzir na sociedade a cultura de que um entendimento entre as partes é sempre o melhor caminho para o encerramento de um conflito, trazendo inúmeros benefícios para todos os envolvidos, com uma maior satisfação das pessoas envolvidas e diminuição do tempo na solução dos conflitos.

Também na conciliação, como já dito acima sobre a mediação, além da resolução do conflito, há uma melhora no relacionamento entre as partes envolvidas, o que acaba repercutindo na comunidade onde estão inseridas, levando a tão procurada paz social.

A rapidez das soluções obtidas pela conciliação na composição de conflitos é incomparável. Algumas semanas, apenas, são necessárias para o alcance de um acordo.

3.2 ARBITRAGEM

O tema em estudo é a mediação de conflitos, porém entre arbitragem e mediação há pequenas diferenças básicas, isto é, a arbitragem envolve uma decisão de um terceiro que intervém no processo da parte neutra, depois de uma audiência probatória, enquanto a mediação não, daí o porquê do tópico arbitragem se estender um pouco mais dentro do contexto formas de resolução de conflitos.

3.2.1 Evolução História de Arbitragem

A arbitragem não se trata de uma novidade no contexto jurídico mundial. É, na verdade, um mecanismo, voltado para a solução de conflitos, muito tradicional, já tendo sido usada por hebreus, pelos romanos, na antiguidade e também na Europa.

Antes que possamos falar no monopólio da função jurisdicional pelo Estado, a humanidade solucionava seus litígios, primitivamente, mediante o uso da força. Tal método não podia ser considerado prático ou efetivo, uma vez que não ensejava a paz, o fim do conflito (falava-se numa decisão puramente física) e impossibilitava que os indivíduos pudessem coexistir em harmonia. Cintra (2006, p.54) afirma que: “desde a mais remota antiguidade, a ausência de uma figura Estatal forte, capaz de resolver esses conflitos, foi responsável para o fomento da vingança privada, que evoluiu para a justiça privada”.

A humanidade passou a recorrer a caminhos mais simples, fórmulas menos confusas e serpenteadas para encerrarem seus conflitos. Desde cedo, portanto, o homem passou a recorrer a soluções transacionais, resultante do acordo entre as partes, que confiavam ao terceiro a função de dirimir o conflito, por meio de uma análise imparcial do caso concreto. Foi como surgiu a figura do árbitro (FURTADO, 2010).

A história foi confirmando o desenvolvimento do instituto, que acompanhou a evolução da humanidade. Na Grécia, mais precisamente no ano 445 a.C, já era presenciado o que hoje chamamos de cláusula compromissória, numa tentativa de solucionar pacificamente um conflito entre Esparta e Atenas.

O Código de Hammurabi já previa que qualquer cidadão poderia recorrer ao rei no escopo de fazer reinar a justiça. No Direito Romano, a figura das chamadas legis actiones (instrumentos processuais exclusivos dos cidadãos romanos, a fim de proteger seus direitos subjetivos) era muito assemelhada às Cortes Arbitrais.

A arbitragem na Idade Média era comum para solucionar os litígios entre nobres, cavaleiros, barões, donos de feudos e comerciantes (a própria Igreja Medieval valia-se desse instituto, além do poder disciplinar, para realizar seu poder jurisdicional). O Direito Talmúdico também aplicava a arbitragem, segundo os costumes do povo judaico, solucionando disputas entre a comunidade e as pessoas e, claro, entre as pessoas (FURTADO, 2010).

No Brasil Colônia, a arbitragem era disciplinada nas Ordenações Filipinas, que vigorou até depois da Proclamação da República. A Constituição de 1824 permitia às partes convencionarem a escolha de árbitros nas ações cíveis. O instituto também foi abrangido pela resolução de 26 de julho de 1831 e pela Lei nº 108, de 11 de outubro de 1837 (MUJALLI, 2009).

A primeira legislação pátria a tratar especificamente do assunto foi o Regulamento nº 737, que inclusive tratava de alguns casos em que o uso da arbitragem deveria ser obrigatório. Pouco tempo depois do surgimento do referido regulamento, entrou em vigor o Código Comercial de 1850, que também enumerava alguns casos obrigatórios do uso da arbitragem. “Art. 245: Todas as questões que resultarem de contratos de locação mercantis serão decididas em juízo arbitral.”

A despeito do instituto sempre lembrar um acordo entre as partes, uma forma de convenção, existia no país duas modalidades de arbitragem: a voluntária e a obrigatória. Em razão da contradição, ou seja, pelo fato da obrigatória ser contrária à natureza do instituto, que se baseia na autonomia da vontade, acabou sendo revogada pela lei 1350/1866 (MUJALLI, 2009, p.88).

O Código Civil de 1916 também dispunha sobre o tema, prevendo o “compromisso arbitral” nos artigos 1037 e 1048. Também o fez o atual Código de Processo Civil, nos artigos 1078 e 1102, cabe ressalvar que tais artigos foram revogados pela lei 9307/1996.

A arbitragem, entretanto, sempre foi tratada com peculiaridades, como, por exemplo, a obrigatoriedade da sentença arbitral ser homologada pelo juiz estatal, para lhe garantir força executiva, que retiravam suas características primordiais de livre iniciativa das partes e de confidencialidade. Além disso, enquanto o compromisso arbitral era fundamental para que se instaure o juízo arbitral, o mesmo não acontecia com o com a cláusula arbitral, que funcionava como uma simples promessa de contratar, o que evidencia ainda mais a fuga do nosso sistema pátrio das origens do instituto.

Até o advento da Lei nº 9307/96, que resgatou o acordo de vontade das partes por meio do qual estas se submetiam à decisão de árbitros para a decisão de seus conflitos, a arbitragem estava em desuso. Referida lei revitalizou seus aspectos tradicionais, consagrando-a como um meio rápido, de solução racional e paralelo ao Poder Judiciário, tornando a aplicação da justiça mais célere. À cláusula arbitral foram conferidos os mesmo efeitos do compromisso arbitral para a instauração do juízo de arbitragem, o que foi providencial para retirar a obrigatoriedade do Laudo Arbitral pelo Poder Judiciário.

3.2.2 Contextualizando Arbitragem

A arbitragem pode ser entendida como uma alternativa extrajudicial e voluntária, que as pessoas capazes de contratar, sejam físicas ou jurídicas, têm para solucionar conflitos. Não cabe tutela, portanto, do Poder Judiciário. As partes irão eleger um ou mais árbitros, também chamados juízes arbitrais, que são pessoas de confiança e que atuarão de forma neutra e imparcial para solucionar controvérsias. A decisão final é, portanto, proferida pelo árbitro e tem caráter definitivo, uma vez que não sabe recurso nesse sistema.

Essas soluções, boas ou más, são caracterizadas pela extrema rapidez, o que não se evidencia no Poder Judiciário. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, o instituto assumirá caráter obrigatório, sua sentença terá força judicial, sendo proferida por esses especialistas, escolhidos convencionalmente pelas partes conflitantes, cuja lide necessariamente envolverá direitos patrimoniais disponíveis.

A lei 9307/96 preceitua em seu art. 1º:

Art.1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Por sua vez, o art. 852 do Código civil de 2002, trata de vedações ao compromisso arbitral, estabelecendo seus limites:

Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

Esses dispositivos estabelecem as chamadas restrições subjetiva e objetiva. É necessário, portanto, que as partes sejam capazes (restrição subjetiva). Além disso, tal procedimento nada mais é do que uma faculdade das partes, como se pode traduzir pela expressão “poderão” e só será instaurado quando o conflito versar sobre direitos patrimoniais disponíveis, excluindo de sua apreciação, por exemplo, os direitos da personalidade, esse é o âmbito da chamada restrição objetiva.

Carmona (2008, p.76) conceitua arbitragem como:

Uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.

Dessa forma, a arbitragem é entendida como um instrumento altamente eficaz e flexível, que dinamiza a solução dos litígios, afastando o exagerado formalismo e processando-se com máxima celeridade, sem atentar contra a ordem jurídica vigente.

A arbitragem veio para desafogar a jurisdição estatal e é largamente utilizada no âmbito do comércio internacional, que dela atualmente não poderia prescindir em sua modalidade contratual, à vista da inexistência de jurisdição que sobrepaire nas relações internacionais, experimentando-se desenvolvimento extraordinário do instituto no âmbito interno de cada país (CORREA, 2008).

3.2.3 Papel do Árbitro

Sua função principal é a jurisdicional, tendo a competência atribuída pela vontade das partes envolvidas e não por lei. Deve conduzir o processo arbitral, assim como ocorre num processo judicial, cuja condução é feita pelo juiz, mas na arbitragem ocorrerá de forma muito mais rápida, menos formal, com menor custo. É fundamental que esse árbitro seja pessoa especialista na matéria que é objeto da controvérsia, diferente do que ocorre no Poder Judiciário, onde o juiz, muitas vezes, necessita do auxílio de peritos especialistas.

Ao zelar pelo andamento do processo, dentro de normas jurídicas aplicáveis, atuará sempre com imparcialidade, independência, competência diligência e discrição, nos termos do art.13 da Lei 9307/96 do CPC. Sua sentença é final e irrecorrível, e deverá ser cumprida pelas partes, seja automaticamente ou por meio de execução forçada.

A imparcialidade está relacionada ao tratamento igualitário ao qual o árbitro submeterá às partes. Não pode haver nenhum tipo de privilégio. É uma característica possível de ser depreendido pelo fato do árbitro ser uma pessoa de confiança das partes em litígio, o que lhe impõe a imperatividade de agir de forma ética no cumprimento de seus deveres.

A independência é outra condição essencial, relacionada ao fato do árbitro ser livre para formar seu convencimento de acordo com o que lhe foi apresentado no procedimento arbitral, sem que sua vontade esteja submetida a algum tipo de força externa ao processo. É uma característica que tem como base o princípio da persuasão racional, ou do livre convencimento. É necessário que apresente, também, uma clara motivação para sua decisão.

Quanto à competência, seu teor deriva da própria lei, como a qualidade de possuir capacidade de apreciar e resolver determinado assunto. A diligência é a atribuição que o árbitro tem de zelar pelo correto exercício de suas funções, cumprindo-as com rapidez e eficiência, respeitando a lei. A discrição, por fim, é fundamental em decorrência do sigilo que deve nortear o procedimento. Nas palavras de Câmara (2007, p.45), o árbitro é “sem sombra de dúvida, o mais importante sujeito no processo arbitral”.

Os arts.13 a 18 da Lei 9307/96 disciplinam papel do árbitro em todas as dimensões, sendo fundamental analisar que deverá se tratar de pessoa estranha ao conflito, que não tenha nenhum interesse no objeto litigioso. Além disso, tem que ser uma pessoa de confiança das partes, possuidora de capacidade de fato nos termos do Código Civil de 2002. Importante mencionar que, quanto à capacidade, a doutrina majoritária entende ser necessária a capacidade absoluta, enquanto que pouco autores defendem poder ser o árbitro pessoa relativamente capaz, desde que as partes saibam dessa condição e, ainda assim, efetuem conscientemente a escolha do mesmo.

Sua nomeação deve obedecer o procedimento que foi determinado pelas partes, na convenção de arbitragem, que pode reportar às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. As partes podem, também, delegar ao próprio árbitro a regulação do procedimento. Fica evidente, portanto, que o instituto da arbitragem é altamente regulado pelo princípio da autonomia das vontades das partes envolvidas no conflito, princípio esse que delimita o contorno de todas as etapas do procedimento arbitral.

Também é sua função a de decidir questões prejudiciais ao mérito da arbitragem e a de procurar conduzir o processo da melhor forma possível, o que lhe permite emitir Ordens Procedimentais. A não observância dos padrões comportamentais do árbitro poderá contribuir para seu impedimento ou suspeição, restando legalmente previsto tais sanções consoante o disposto no Código de Processo Civil em vigor, bem como conforme o disposto no art. 14 da lei 9307/96. Além disso, de acordo com o art. 17 do mesmo diploma legal, os árbitros ficam equiparados aos funcionários públicos para efeitos penais, estando sujeito às mesmas sanções previstas nos arts. 312 a 327 do Código Penal.

Após sua nomeação, qualquer uma das partes poderá recusá-lo em razão de algum fato posterior à mesma, bem como se o árbitro não tiver sido nomeado diretamente pela parte. O árbitro poderá, ainda, recusar tal nomeação, recusa essa que deverá ser arguida nos termos dos arts. 15 e 20 da lei 9307/96, por via de exceção ou suspeição, devendo apresentar as justificativas que motivam tal decisão. A lei veda, dessa forma, a apresentação de exceções infundadas e suas respectivas consequências jurídicas. Em caso das justificativas serem pertinentes, o artigo 16 da mesma lei dispõe sobre o procedimento para sua substituição. Inexistindo substituto indicado pelas partes, serão aplicadas as regras do órgão arbitral, exceto se se as partes forem contra tal substituição, o que ensejará a aplicação do art. 7º da lei, que irá buscar a prestação jurisdicional para resolver o conflito.

Observado o art.18, Lei 9307/96: “o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação judicial pelo Poder Judiciário.”, podemos afirmar que este é, de fato, o artigo mais polêmico da lei, pois grande parte da doutrina afirma que o juiz de direito é o juiz natural previsto na Constituição. No entendimento de Lacerda (2008) a lei seria mais feliz numa menção à equiparação das funções para com as de um juiz natural, como a de proferir sentença, de forma que o árbitro seria juiz de fato apenas em decorrência da nomeação das partes, cessando sua investidura no momento do término do procedimento arbitral. Fala-se em juiz de fato na medida em que examina os fatos à luz do direito, de acordo com seu livre convencimento, nos termos da Lei de Arbitragem.

No tocante à validade da sentença arbitral, hoje a doutrina é pacificada no sentido de não questionar sua irrecorribilidade, bem como a falta de necessidade de homologação pelo judiciário. O art.31 da lei é claro ao estabelecer que a sentença arbitral tem os mesmo efeitos da judicial e só poderá ser questionada se houver descumprimento de algum requisito formal imprescindível.

4 MEDIAÇÃO: MEIO ALTERNATIVO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Agora chegamos ao assunto/tema deste estudo, onde contextualizamos o instituto da mediação e sua importância como método alternativo de solução de conflitos.

A rápida solução dos conflitos é, sem dúvida, o objetivo principal do processo de mediação. A interação entre as partes em litígio deve prezar por valores como a franqueza, honestidade e tranquilidade. Neste sentido, é fundamental que o papel do mediador, visto que este possibilita a livre e eficiente comunicação entre as partes, tornando mais eficiente todo o processo e mais palpável um possível acordo.

Considera-se a mediação uma forma alternativa de solução de conflitos utilizada atualmente em nosso país, cuja solução tem natureza jurídica de um contrato, pois sempre baseada na manifestação da vontade das partes, criando, extinguindo ou modificando direitos, devendo constituir-se de objeto lícito e não defeso em lei, razão pela qual estão presentes os elementos formadores do contrato. São várias as conceituações de mediação entre os autores, confundindo-se por muito com os institutos da conciliação e negociação.

Para Silva (2008, p.24) a mediação é:

Uma forma pacífica, tendo em vista que a decisão nasce da vontade das pessoas que vivem o conflito, as quais encontram uma solução que melhor lhes agrada, mediante o diálogo e de forma harmônica, com o auxílio do mediador.

Tal meio alternativo pode ser empregado na maioria dos conflitos. Porém, em determinados casos é necessário que seja enviado ao Poder Judiciário, para obter validade jurídica.

Nas palavras de Braga Neto (2008, p.76): ”a mediação é parte de uma premissa de devolução às partes do poder de gerir e resolver ou transformar o conflito, no sentido de que são elas as mais indicadas para solucionar suas questões.”

Nesse contexto entende-se que a mediação é uma forma mais sofisticada de se chegar ao acordo, pois nela pode haver a oitiva das partes separadamente e outras diligências prévias. As partes são conduzidas a realizar os seus acordos, sem que haja uma interferência real do conciliador, demonstrando que a solução da controvérsia será sempre das partes.

Segundo Martínez (2007, p.89):

O tema ganha importância ao se vislumbrar que, por vezes, o conflito intersubjetivo pressupõe a ocorrência de patologia social, enquanto choque desequilibrado de interesses opostos, de fundo psicológico, econômico e sociológico. Diante disso, dependendo do nível de realidade em que esses interesses forem compostos, vislumbra-se na mediação a resolução do conflito como terapêutica pacificadora.

A mediação também é uma forma alternativa de resolução de conflito e uma forma autocompositiva na qual as próprias pessoas do conflito com o auxilio de um mediador buscam compreender o conflito e estabilizá-lo por meio do diálogo.

Explica bem o que é mediação Sales (2009, p.102):

A mediação configura um meio consensual de solução de conflitos no qual duas ou mais pessoas, com o auxilio de um mediador- terceiro imparcial e capacitado, facilitador do diálogo- discutem pacificamente, buscando alcançar uma solução satisfatória para o problema. As pessoas que vivenciam a controvérsia são responsáveis por sua administração e solução. O poder de decisão é das partes e não do mediador.

Supondo-se que haja um conflito entre as partes. Tal conflito envolve conhecidos que claramente possuem uma disputa de interesses e não conseguem resolver o problema, não dialogam, não entram num consenso e acabam prejudicando a relação que tinham. Cabe ao mediador, quando procurado pelas partes, colaborar com a resolução do conflito.

4.1 OBJETIVOS E BENEFÍCIOS DA MEDIAÇÃO

Assim, o objetivo da mediação é de promover a resolução de conflitos entre as partes. A mediação preocupa-se com o problema a fim de garantir uma relação futura entre as partes, é um método informal de solução de litígios e realizado de forma rápida colaborando com economia de gastos econômicos ou de tempo das partes.

A mediação possui importante papel no resgate à participação das pessoas na efetiva solução dos seus problemas, sempre por meio do diálogo. Inicia-se a busca pela comunicação e atuação concreta em prol do reconhecimento da responsabilidade de cada um por suas atitudes e consequentes mudanças de comportamento de forma consciente (SALES, 2009).

A mediação, além de acordo, visa também à melhora da relação entre as partes envolvidas. Uma parte poderia, por exemplo, se sentir aliviada, satisfeita ou reconhecida, tanto pela sua condição, quanto pela condição da outra parte. Isso permitiria uma maior empatia e, consequentemente, maior facilidade na reconstrução das relações humanas.

A mediação segundo Leite (2008, p.108) tem como objetivo “a responsabilização dos protagonistas, capazes de elaborar, eles mesmos, acordos duráveis. Um trunfo da mediação é a restauração do diálogo e da comunicação, alcançando sua pacificação duradoura”. A mediação não é instituto jurídico, mas simplesmente técnica de solução alternativa de conflitos. É uma modalidade do processo de conciliação, mas entendo que com esta não se confunde, embora se assemelhe por se tratar de um método para solução de controvérsias entre as partes, com a participação de um terceiro, o mediador. Ele aproxima as partes, procura identificar os pontos controvertidos e facilitar o acordo, sem fazer sugestões. É um ato privado que pode ter a participação dos advogados das partes.

A mediação traduz-se na administração do conflito, de maneira a tentar  tirar da situação estressante a melhor saída possível. A solução a que se procura chegar deve restabelecer o diálogo e resolver o problema de forma amigável e espontânea, pois necessário se faz que o resultado permaneça. Não há que se falar em acordo que, concluída a mediação, não possa ser concretizado pelas partes ou por uma delas, pois isso acarretaria na não solução do impasse e sim na perpetuação do mesmo por um tempo difícil de determinar.

4.2 CARACTERÍSTICAS DO MEDIADOR

O mediador é um terceiro neutro que colabora para que as partes dialoguem, entendam e elas próprias resolvam o conflito.

O mediador conforme afirma Buitoni (2007, p.56):

Não se envolve no conflito como se fosse ele uma das partes, mas sim sente o conflito em todas as suas dimensões, percorre o conflito, com os mediados nas suas sutilezas, para que sejam criados os novos caminhos que transcendam o conflito.

O Mediador recebe os efeitos da Mediação em que participa e para isso deve ser preparado para atuar como Mediador. Ele é um canal por onde o conflito pode passar e ser trabalhado criativamente. É um catalisador, que reúne as partes, sem se confundir nem a aderir a nenhuma delas. O autor explica bem sobre o papel do mediador, e cita sobre o mediador ser um catalisador, ou seja, reúne as partes e possui uma visão de todos os ângulos do conflito.

Descreve bem sobre o mediador, Braga Neto (2008, p.78): “o mediador, em sua intervenção, coordena um processo de positivação do conflito, que nada mais é do que fruto da estrutura relacional existente entre eles no passado e presente, com a conscientização de que o futuro está em suas próprias mãos.” O mediador pratica o diálogo e busca primeiramente as questões do conflito.

E o mesmo autor conclui:

A atuação do mediador, portanto, é, na vertente do auxílio na administração do conflito, a fim de promover como resultado a responsabilidade, não somente gerada na inter-relação existente ou que existia, mas, sobretudo, no que poderá ser construído no futuro a partir dele. (BRAGA NETO, 2008, p.79)

Revela-se, no mediador, a preocupação nas relações futuras entre as partes, por isso tem em suas mãos um papel fundamental na mediação.

Conforme o código de ética de mediadores judiciais estabelecido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), este composto por princípios fundamentais que formam a consciência dos profissionais e impõe uma conduta a ser tomada para garantir o desenvolvimento da Política Pública de tratamento adequado dos conflitos e a qualidade dos serviços de mediação.

São princípios fundamentais da mediação judicial a confidencialidade, esta necessária em manter o sigilo sobre as informações adquiridas na sessão; a competência na qual os mediadores e conciliadores devem estar qualificados para atuar segundo a Resolução 125/2010; a imparcialidade com o dever do profissional agir com ausência de favoritismo, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho; a neutralidade na qual tem o dever do profissional se manter neutro e respeitar as partes no ponto de vista e não privilegiar um em detrimento do outro; a independência e autonomia sendo o dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, com permissão para recuar, suspender ou interromper a sessão se ausentes de condições necessárias para seu bom desenvolvimento; o respeito a ordem pública bem como cuidar para que um possível acordo não viole esta ordem nem as leis vigentes.

Existem também, estabelecido pelo CNJ, regras que regem o procedimento de mediação tais como: a informação, entendida com o dever de esclarecer as partes sobre o método empregado; a autonomia das partes sendo esta o dever do mediador respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos; a ausência de obrigação de resultado atribui o dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos; teste da realidade, sendo o dever de assegurar os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando comprometimento com seu cumprimento.

Quanto as responsabilidade e sansões do mediador são estabelecidas pelo CNJ conforme o art. 3º apenas poderão exercer suas funções perante o Poder Judiciário mediadores devidamente capacitados e cadastrados pelos tribunais, aos quais competirá regulamentar o processo de inclusão e exclusão no respectivo cadastro. Segundo o art. 4º o mediador deve exercer sua função com lisura, respeitando os princípios e regras deste Código, assinado, para tanto, no início do exercício, termo de compromisso e submetendo-se as orientações do juiz coordenador da unidade a que vinculado.

Já no art. 5º aplicam-se aos mediadores os mesmos motivos de impedimentos suspeição dos juízes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a interrupção da sessão e sua substituição.

O art. 6º salienta no caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o mediador deverá informar com antecedência ao responsável para que seja providenciada sua substituição na condução das sessões. Uma questão importante é posta no art. 7º em que o mediador fica absolutamente impedido de prestar serviços profissionais, de qualquer natureza, pelo prazo de dois anos, aos envolvidos em processo de mediação sob sua conduta.

Quanto o descumprimento dos princípios e regras estabelecidas no Código do CNJ, o art. 8º informa que resultará na exclusão do mediador do respectivo cadastro e no impedimento para atuar nesta função em qualquer outro órgão do Poder Judiciário nacional. Por fim, o parágrafo único cita ”Qualquer pessoa que venha a ter conhecimento de conduta inadequada por parte do mediador poderá representar o juiz Coordenador a fim de que sejam adotadas as providencias cabíveis.”.

Quanto aos mediadores, a Resolução é incisiva ao exigir capacitação por meio de cursos específicos com conteúdo programático detalhadamente por ela estabelecido no art. 12, sujeitando-os, tal como os demais facilitadores do entendimento entre as partes, ao Código de Ética estabelecido pelo Conselho.

Os procedimentos de Mediação, na prática, normalmente têm sido feitos pelas Câmaras de Mediação que possuem seus regimentos e normas. O Mediador pode também atuar sozinho, independentemente de estar vinculado a uma entidade.

Começam também a aparecer no Brasil, Casas de Mediação nas Universidades, cabendo citar a pioneira Casa de Mediação da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, na Capital de São Paulo, iniciada no ano de 2010, como um exemplo de desenvolvimento da Mediação no meio universitário brasileiro.

Acha-se necessário que a Mediação deva, igualmente, ser mais incentivada, principalmente nas Universidades, nos cursos de Direito sobretudo, pois é o meio mais completo de tratamento de conflitos.

4.3 ESTÁGIOS DO PROCESSO DE MEDIAÇÃO

A mediação clássica, segundo Cooley (2010, pp. 40 a 43) consiste de oito estágios: (1) iniciação, (2) preparação, (3) introdução, (4) declaração do problema, (5) esclarecimento do problema, (6) geração e avaliação de alternativa(s), (7) seleção de alternativas(s) e (8) acordo.

Iniciação. A mediação pode ser iniciada de duas maneiras principais: as partes submetendo a disputa a uma organização pública ou privada especializada na resolução de disputas, ou a uma parte neutra privada, ou, de forma alternativa, uma ordem ou decisão judicial num programa de mediação determinado por tribunal ordenado que o assunto seja resolvido por mediação.

Preparação. Os advogados das partes numa disputa a ser resolvida por mediação se preparam informando-se muito bem sobre as circunstâncias que concorrem na disputa e sobre as necessidades e os interesses de seus clientes, as alegações ou defesas jurídicas de cada parte e suas forças e fraquezas relativas, e sobre as soluções ou os resultados específicos que desejam.

Introdução. No estágio da introdução, o mediador explica a natureza e o formato do processo de mediação aos advogados e a seus clientes. Durante esses poucos minutos, o mediador avalia as atitudes dos participantes com relação à mediação e sua disposição de comprometer-se positivamente para com o processo, e incentiva seu envolvimento ativo no processo. É nesse ponto que o mediador estabelece, pela primeira vez, sua credibilidade, sua integridade e sua naturalidade, num esforço no sentido de ganhar a aceitação das partes. O mediador também estabelece o controle do processo, determina quais são as questões em disputa e as posição das partes, dá início ao processo de elaboração do acordo e estimula as partes a continuar negociações diretas.

Diferentemente de um juiz numa audiência de conciliação ou de um árbitro que têm o poder de emitir determinações taxativas, o mediador normalmente não se assenhora imediatamente da confiança e do respeito das partes. Antes, o mediador as adquire mediante de um ritual cuidadosamente orquestrado e delicadamente executado de criação de relações.

O conteúdo das observações de abertura do mediador, na maioria dos casos, é vital para estabelecer a necessária boa relação com as partes e a respeitabilidade do próprio mediador e do processo de mediação. As observações de abertura centram-se no seguinte: a identificação do mediador e das partes; a explicação dos procedimentos a ser seguidos, incluindo a realização de reuniões fechadas – conferências ex parte entre o mediador e uma parte ou entre o mediador e outra parte; descrição dos objetivos do processo, enfatizando a responsabilidade continuada das artes em termos de tomada de decisões; e reforço do caráter confidencial e da integridade do processo.

Finalmente, o mediador deve avaliar a capacidade das partes de participar no processo. Se qualquer uma das partes tiver problema sério de natureza emocional, alcoólico, de uso de narcóticos ou de saúde, o mediador poderá decidir pospor a sessão. Ademais, se as partes forem abertamente hostis e verbalmente abusivas, o mediador deve tentar acalmá-las, mantendo reuniões deliberativas prévias, se necessário.

Declaração do problema. Neste estágio, as partes começam a discutir abertamente sua disputa, declarando suas respectivas posições e discutindo cada questão à medida que são levantadas, ou identificando primeiro as questões e reservando uma discussão pormenorizada das posições para quando tiverem identificando todas as questões. Como regra geral, a parte autora conta sua “história” em primeiro lugar. Esta pode ser a primeira oportunidade em que a parte ré ouve todas as bases da queixa. A tarefa do mediador neste momento é ouvir ativa e enfaticamente, tomando notas se necessário e utilizando técnicas positivas de ouvir, tais como o pedido de repetição de declarações, o eco e as respostas não-verbais.

Esclarecimento do problema. No estágio de esclarecimento, o mediador isola as questões genuinamente básicas em disputa. As partes numa disputa muitas vezes distorcem intencionalmente as questões-chave. O mediador penetra esta bruma de distorção por meio de reuniões deliberativas separadas nas quais faz perguntas diretas e agudas, a fim de extrair informações que uma parte não revelaria na presença da outra. Em sessão conjunta posterior, o mediador resume áreas de acordo e desacordo, tendo o cuidado de não revelar assuntos que as partes tenham partilhado com ele em reunião confidencial. O mediador então auxilia as partes a agrupar e a atribuir prioridade a questões e a demandas.

Geração e avaliação de alternativas. Pressupondo-se que as partes sejam bem-sucedidas na conclusão do estágio anterior, a seguir o mediador coloca em cena dois princípios fundamentais da mediação eficaz: a criação de dúvidas nas mentes das partes quanto à validade e à força de suas posições sobre as diferentes questões, e a sugestão de abordagens alternativas que possam estimular o acordo. Para desempenhar-se nessas tarefas, o mediador conduz as partes em esforços mentais intensos, separadamente, para produzir alternativas ou opções, discute a viabilidade de cada opção, incentiva as partes comentando a probabilidade de sucesso, sugere alternativas não apontadas pelas partes e então repete o processo. Neste estágio, o mediador às vezes sugere novas opções não considera pelas partes, apresentando-as de tal forma que as partes possam confortavelmente aceitá-las ou rejeitá-las.

Seleção de alternativa. O mediador pode felicitar as partes por seu progresso e recorrer ao humor, quando for o caso, para aliviar tensões, para auxiliar as partes a eliminar opções impraticáveis e ajudar as partes a determinar quais das soluções praticáveis remanescentes produzirão os melhores resultados. O objetivo principal deste estágio é fazer com que as partes decidam quanto a uma solução. Para chegar a esse fim, o mediador pode necessitar incentivá-las a chegar a meio-termo com relação a alguns dos aspectos de menor monta.

Acordo. Antes de concluir a mediação, o mediador resume e esclarece os termos do acordo a que se tiver chegado e obtém o assentimento de cada parte aos referidos termos, estabelece uma data para acompanhamento posterior, se necessário, e felicita as partes por sua razoabilidade. O mediador normalmente não se envolve na redação do acordo de acerto. Esta tarefa é deixada às partes ou a seus representantes legais.

4.4  OS PRINCÍPIOS DEFINIDORES DA MEDIAÇÃO

Princípios são para a mediação a fonte de onde emanam todas as práticas prestigiadas quando do desencadear do processo, devendo, por conseguinte, nortear todos os consecutivos atos e a atuação do mediador e mediados. Dentre os vários princípios, podemos destacar:

a) Liberdade das Partes

A mediação, enquanto procedimento deve prezar pela ampla liberdade das partes mediadas, tendo, inclusive, autonomia para participar ou não do próprio processo e quem será o mediador.

As partes devem ter o poder de optar pelo processo, tendo total liberdade para administrar o conflito como melhor lhe convir, tomando decisões durante todo o percurso da solução do conflito. Conforme Michelon (2008, p.45), “as partes devem estar livres para escolher a mediação como processo para solucionar o conflito e livres para escolher o mediador em que depositam confiança”.

Há duas possibilidades no que tange à escolha da mediação: a voluntária e a mandatória. A voluntária depende da vontade das partes, somente elas podem desenvolver o processo de mediação, e a mandatória tem por início a determinação judicial, conforme a legislação de um País ou clausula contratual. A despeito de a mediação mandatória não ter início por vontade das partes, o conflito só será solucionado através deste processo, por vontade das partes.

b) Não Competitividade

Ante a característica de resultados tipo ganha/ganha, não se determina ao final dos procedimentos uma parte vencedora e outra vencida, mas ambas cedem parte de seus interesses, em prol de uma solução interessante para todos. O interesse é que se prestigie o espírito colaborador entre as partes

Na mediação há interesse em harmonizar as partes, não há competitividade. Não se pretende determinar um vencedor e um perdedor. Este processo busca amenizar sentimentos negativos, estimular a cooperação e a comunicação para encontrar a melhor solução e harmonia.

c) Poder de Decisão das Partes

As partes em disputa têm todo o poder de decisão e resolução do conflito, não podendo a presença do mediador, sob nenhuma hipótese, propor ou influenciar uma das partes ou ambas para uma determinada solução.

Na mediação, o mediador não tem poder de decisão, cabe somente às partes decidir todos os aspectos do problema. Segundo Haim Grunspun (2008, p.100): “o mediador não é juiz nem árbitro que impõe uma decisão às pessoas; é um profissional treinado em assistir as pessoas para negociar suas resoluções próprias para seus conflitos”.

Conforme os ensinamentos de Braga Neto (2008, p.209), “O mediador deve assegurar a plena autonomia das partes durante a mediação, recusando sua eventual nomeação quando essa autonomia eventual estiver sendo afetada ou posta em causa.”

d) Participação de Terceiro Imparcial

Quando do desenvolvimento do processo de mediação, indispensável é a participação de um terceiro – mediador – imparcial e equidistante em relação a ambas as partes.

Deve o mediador ter posição de imparcialidade em relação às partes, para que abusos e arbitrariedades sejam afastados. Este deverá proporcionar igualdade de oportunidade de diálogo às partes, pois é essencial na mediação, sob pena de descaracterizá-la. O mediador deve estar livre de preconceito ou valores pessoais que interfiram na sua intervenção. Jamais deve ter atitudes que aparentem ter preferência por qualquer das partes.

e) Competência do Mediador

Segundo Sales (2009, p.104), “Competência é a capacidade para mediar a controvérsia. O mediador somente deverá aceitar a tarefa quando tiver as qualificações necessárias para satisfazer as expectativas razoáveis das partes.”

É função do mediador, entender a dinâmica do conflito, retirando-o do espaço negativo, possibilitando a resolução do mesmo com base na razão e sentimentos bons, evitando a ira e sentimentos de vingança. O mediador deve agir sempre de forma pacificadora, usar de inteligência e criatividade para administrar situações, ser confiável, humilde e objetivo, possibilitando o diálogo construtivo entre as partes.

Cabe ao mediador o poder de decidir se reúne as condições mínimas para atender os mediados. “Treinamento, experiência em mediação, habilidades, entendimento das diferenças culturais e outras qualidades são habilidades fundamentais a um mediador, sedo o que o torna competente” (NEVES, 2010, p.104).

f) Informalidade do Processo

Não há regras rígidas nas quais o processo de mediação deva ser baseado. Os atos devem ser realizados de forma simples. A mediação não se submete ao Direito Processual, o que gera duvidas aos operadores do direito quanto a sua efetividade. Até mesmo nos países em que a mediação é regulada em lei suas regras carregam simplicidade como característica. A descontração causada devido à informalidade favorece maior tranquilidade as partes e ao mediador para que haja uma solução favorável ao conflito.

g) Confidencialidade no Processo

Há entre as partes e o mediador um pacto de confidencialidade, que estabelece confiança e respeito. A confiança é essencial para mediação. O mediador deve se comprometer com o sigilo processual, não podendo revelar a terceiros informações referentes ao caso sujeito à sua mediação. Como acentua Neves (2010, p.102).

O clima de informalidade e a confidencialidade das sessões favorecem o esclarecimento de situações que talvez não aflorassem na sala de audiência. O diálogo que se estabelece entre as partes é mais verdadeiro porque envolve a inteireza de suas razões e não apenas aquelas que poderiam ser deduzidas com forma e figura de juízo.

Os envolvidos no conflito acreditam que a mediação vai trazer uma resolução para o problema, o mediador deve chamar essa credibilidade para si, com isso as partes terão mais confiança para dialogarem.

i) Independência

O mediador não pode ter qualquer relação anterior com as partes, para não gerar dúvidas sobre sua neutralidade.

j) Diligência

É extremamente importante que o processo de mediação privilegie procedimentos menos onerosos e dispendiosos as partes, de modo que se obtenha resultados eficientes com celeridade.

Por último, é deveras importante ressaltar que o rol supra elencado não é exaustivo, visto que cada um dos princípios elencados carrega consigo uma vasta complexidade que pode ser subdividida em outros inúmeros sub-princípios, cuja cadeia inviabilizaria o prosseguimento deste estudo. Cumpre, portanto, a cada um dos participantes de um processo de mediação, manter-se atento e fiel ao cumprimento da destacada gama de princípios.

O mediador deve trabalhar de maneira consciente, prudente e eficaz. Utilizando todas as ferramentas dos vários saberes do ser humano. “Além disso, tudo devem-se enfatizar outros norteadores que dispensam esclarecimentos: boa-fé, respeito, equidade, celeridade, cooperação e informalidade” (NEVES, 2010, p.102)

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Cada vez mais as pessoas demonstram-se preocupadas em cuidar de si, em se conhecer e, desta forma, não mais se satisfazem com soluções acomodadas para sua vida. Perseguem meios em que participem efetivamente nas soluções dos litígios, de forma livre e responsável.

É válido ressaltar a importância da mediação em vários ramos do Direito. Como desse estudo resultado foi possível verificar que, ao lado do Poder Judiciário, e nunca o confrontando, existe a mediação, um mecanismo capaz de proporcionar as partes uma melhor visão de seus problemas e assim chegar a um consenso.

Em última análise cumpre dizer a importância do Projeto de Lei que institucionaliza a mediação sendo que este regulariza as devidas regras padronizando tal instituto, a partir do momento em que se tornará obrigatório, as pessoas irão sentir a diferença entre o litígio, e a forma branda de resolução de seus conflitos.

Após realização do presente estudo conclui-se que a mediação é um instituto que pode ser utilizado como forma alternativa da solução dos conflitos, pois o mediador vai tentar através de reuniões com as partes fazer com estas se conscientizem e obtenham a solução satisfatória por meio do diálogo e do consenso mútuo, quando não há uma imposição de uma solução por um terceiro (árbitro ou juiz) as possibilidades de cumprimento do acordo são maiores, levando sempre em conta a questão da celeridade processual.

REFERÊNCIAS

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[1] Trabalho realizado pelo autor para conclusão do curso de Bacharel em Direito

[2] Aluno do Curso de Bacharel em Direito da Faculdade Luciano Feijão.

[3] Aluno do Curso de Bacharel em Direito da Faculdade Luciano Feijão.

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