Necessidade e utilidade do reexame necessário

Discussões doutrinárias relevantes

Murillo Henrique Souza Neves
Diversos são os debates doutrinários que envolvem o tema, principalmente no que se refere à natureza jurídica do reexame necessário e à sua inconstitucionalidade, seja aquela arguida em face do próprio instituto, seja aquela observada apenas em certo modo de aplicação do mesmo.

Tal análise é importante não somente para um maior conhecimento do instituto, mas também se faz mister para as conclusões e propostas que pretendem ser trabalhadas pelo presente artigo.


Natureza Jurídica do Instituto

Um dos debates observados prima facie em uma análise doutrinária, diz respeito à natureza jurídica do instituto do reexame necessário. Debate-se, embora hoje de forma bem enfraquecida, se teria ele caráter recursal ou se seria apenas uma mera condição de eficácia da sentença.

A teoria que considerava o reexame necessário um recurso começou a ser levantada após a edição do Código de Processo Civil de 39, que, muito influenciada pela nomenclatura original do instituto, de apelação ex officio, passara a levantar a hipótese de ser ela, em verdade, um recurso.

Tal visão; no entanto, não subsistiu. A doutrina rechaça o caráter recursal do reexame necessário sob o argumento de que lhe faltam diversas características inerentes aos recursos. Essa categoria jurídica é dotada de tipicidade, somente existem os tipos recursais descritos em lei; voluntariedade, nos recursos há manifestação volitiva das partes, que demonstram sua indignação com a decisão prolatada; dialeticidade, princípio no qual são apresentadas as argumentações das partes na defesa de seu ponto de vista e a questão do prazo, ao qual todo recurso está sujeito.

Como se vê, por ser manifestação independente das partes, que alça diretamente à segunda instância o julgamento sem que haja nenhum prazo para tanto, não pode ser o reexame necessário enquadrado como recurso. Seria ele, em alinhamento com a moderna doutrina, portanto, mera condição de eficácia da sentença sujeita à sua aplicação.

Ademais, uma interpretação estrutural da norma permite aferir não ser o instituto um recurso, visto que figura ele na parte do código relativa à coisa julgada.[5]

Como já mencionado, é pacífica a posição doutrinária que considera o reexame necessário não como recurso, mas como condição de eficácia da sentença. A exposição de tal debate doutrinário justifica-se pelo fato de exemplificar a característica peculiar do instituto e tornar mais claro seu funcionamento.


Debates sobre a constitucionalidade do tema

O debate mais atual visto na doutrina diz respeito à constitucionalidade da remessa necessária. Vasta maioria da doutrina pátria, infelizmente, apenas aceita a constitucionalidade da remessa necessária, não se preocupando com discussões mais profundas sobre o tema.

De outro lado, da análise da doutrina que de fato se preocupa com a discussão do assunto, infere-se, basicamente a existência de dois posicionamentos: um que defende a não incorporação da remessa necessária pela nova ordem constitucional de 1988 e outro que defende ser ele perfeitamente constitucional e necessário à defesa do interesse público, chamando, no entanto, a atenção para uma possível inconstitucionalidade da súmula n.° 45 do STJ, que veda a reformatio in pejus em sede de reexame necessário.

Foquemos, portanto, na segunda vertente doutrinária, qual seja, a que debate as questões constitucionais do tema.


Da Constitucionalidade

Os defensores da constitucionalidade do instituto concentram-se em um núcleo argumentativo que justifica seu ponto de vista, que seria, basicamente, o de que esta é uma ferramenta essencial para a defesa da Fazenda em juízo e para a garantia da supremacia do interesse público e que constitui uma prerrogativa dada ao Estado como outra qualquer, que não rompe, sobremaneira, a igualdade e isonomia processual. Também não questiona se esse mecanismo efetivamente atende a seu interesse público.

Nelson Nery Junior trabalha no sentido descrito. Segundo ele[6]:

O escopo final da remessa obrigatória é atingir a segurança de que a sentença desfavorável à Fazenda Pública haja sido escorreitamente proferida. Não se trata, portanto, de atribuir-se ao Judiciário uma espécie de tutela à Fazenda Pública, a todos os títulos impertinente e intolerável.

Não seria, portanto, um tratamento diferenciado completamente desarrazoado, trata-se, na visão desta corrente doutrinária, de regra de diferenciação que garante a igualdade substancial e que busca dar ao Estado tratamento especial, à medida de sua discrepância frente ao particular, no que tange à diferença no volume de demandas nas quais figura o Estado. É uma regra que busca garantir que a Fazenda atue de forma razoável nos processos em que é parte.

Esta discussão constitucional parece tranquila para a doutrina agora trabalhada, bem como para a jurisprudência do E. STF. Entretanto, tal vertente aduz a inconstitucionalidade a respeito do reexame necessário quando da aplicação do enunciado sumular n.° 45 do E. Superior Tribunal de Justiça, que proíbe a reformatio in pejus em sede de remessa necessária.

Prossigamos com os dizeres do respeitável jurista:[7]

A remessa necessária não é inconstitucional. Condição de eficácia da sentença, é manifestação do efeito tranlativo no processo civil: transfere-se o conhecimento integral da causa ao tribunal superior, com a finalidade estabelecer controle sobre a correção da sentença de primeiro grau. Daí por que, mesmo sem recurso das partes, pode haver modificação parcial ou total da sentença, mesmo em detrimento da Fazenda Pública. Fosse a remessa necessária decorrência do efeito devolutivo em favor da Fazenda, aí sim não poderia haver piora de sua situação processual. Por esta razão é incorreto o fundamento do Verbete 45 da súmula do STJ, que diz que não pode haver piora da situação da Fazenda Pública no julgamento da remessa necessária.

No mesmo sentido se manifesta Rodrigo Klieppel, ao defender que:

Mas é na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que se encontra um entendimento relacionado à remessa necessária que pode ser tido como inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia: o de que, ao analisar a remessa, o Tribunal não pode agravar a condenação imposta à Fazenda Pública (Súmula 45).

Nota-se, destarte, que a fonte da inconstitucionalidade relativa ao instituto é mais específica, que não questiona o se há ou não interesse público por trás da remessa, mas que discorre apenas sobre uma quebra na isonomia decorrente de ser a remessa necessária apenas manifestação do efeito translativo, não do devolutivo.

Considerar o reexame necessário portador do efeito devolutivo, o que autorizaria uma vedação da reforma para pior, seria dar ao instituto uma roupagem mais próxima de um recurso, posição altamente rechaçada pela doutrina, pelo próprio texto legal, que o considera apenas uma condição de eficácia da sentença.


Da Inconstitucionalidade

Os defensores da inconstitucionalidade do instituto, como Magno FedericiGomes, Márcia de Azevedo Martins[8] e Ada Pellegrini Grinover[9], argumentam, de forma bem sintética, que a necessidade de submissão da sentença obrigatoriamente à segunda instância somente nos casos em que a Fazenda resta derrotada seria uma quebra na isonomia processual, contrária ao que dispõe a Constituição.

Os dois primeiros autores, em brilhante artigo, defendem, sob o marco teórico pós-constitucionalista, que a remessa necessária seria um privilégio inadequado, insuficiente e desnecessário numa ordem processual que visa não só aplicar o direito material, mas também trabalhar como efetivo instrumento de concretude dos princípios constitucionais. Constituiria uma afronta aos princípios da igualdade e da celeridade processual. Nesse sentido e sintetizando sua argumentação, discorrem os autores que[10]:

Primeiramente, nem todo interesse que o Estado defende reveste-se da natureza de interesse público primário, ou seja, da coletividade. Tampouco se pode olvidar que o conceito de interesse público engloba todos os valores consagrados constitucionalmente, dentre os quais a igualdade das partes, a celeridade procedimental e a eficácia do processo e dos provimentos jurisdicionais, seriamente comprometidos pela existência do reexame em questão.

Com efeito, o duplo grau de jurisdição obrigatório prolonga indevidamente a lide, contrapondo-se ao princípio constitucional da celeridade do procedimento (art. 5o, inciso LXXVIII, da CR/88), pois retira da decisão desfavorável ao Estado toda a carga de eficácia, prejudicando a eficiência e efetividade dos provimentos judiciais de primeiro grau e conduzindo a igual desprestígio o próprio Poder Judiciário.

Lado outro, as deficiências técnicas, materiais e humanas que dificultam a defesa da Fazenda Pública são suficientemente supridas, ou compensadas, pelas demais prerrogativas processuais existentes. Ademais, a não interposição de recurso voluntário pelo ente público nem sempre se deve às dificuldades para se defender e sim à sua conformação com a justiça e acerto do julgado.

Essa visão questionadora da constitucionalidade do instituto, que foca sua crítica principalmente nas questões da celeridade e da isonomia sob um marco teórico moderno teve; contudo, início nos ensinamento de Ada Pellegrini Grinover, posto que pautada em marco teórico não tão sofisticado.

A ilustre autora, já no ano 1.975, erguera a bandeira da inconstitucionalidade do reexame necessário, sob o argumento de que consistiria ele grave quebra da isonomia processual[11]. Defende a autora que[12]:

Parece-nos, portanto, que o art. 475 usou de dois critérios diversos: no inciso I, determinou como condição de eficácia da sentença o duplo grau de jurisdição, em caso de direito indisponível, considerados de relevante importância social; mas já nos incisos II e III, não se cuida da natureza da relação jurídico-material controvertida, e sim da pessoa envolvida na lide. Constitui, assim, a hipótese dos incisos II e III verdadeiro privilégio, insustentável, porque nem sempre nesses casos a lide versará sobre bem da vida considerado socialmente relevante.

Frisa-se aqui, que a a situação do inciso primeiro dizia respeito, à época, à sentença que anulava o casamento, hipótese esta revogada atualmente.

Posição interessante é trazida por Francisco Glauber Pessoa Alves[13]. Segundo o autor, a alegada deficiência dos quadros dos defensores da Fazenda Pública em juízo que justificaria a concessão da prerrogativa da remessa necessária seria observada apenas em nível municipal. Na esfera estatal e federal, o corpo de procuradores já estaria constituído de forma séria e organizada o suficiente para que a defesa da administração pública seja feita de forma satisfatória.

Com efeito, seria constitucional a aplicação do reexame necessário somente no âmbito municipal, sendo injustificável e anti-isonômica a aplicação nas esferas federal e estadual.

A análise da inconstitucionalidade realizada até então mostra não só o debate existente no campo doutrinário, mas também permite inferir a relevância do debate acerca dos pontos aos quais o trabalho pretende trabalhar, quais sejam, a necessidade e utilidade da remessa necessária na atualidade. É, de certa forma, a pedra de toque entre o marco teórico e a proposta do estudo.


Da Necessidade e Utilidade

Ao lado das considerações acerca da constitucionalidade ou não da remessa necessária, posto que destas não se dissocie, estaria a discussão a respeito da necessidade e utilidade da manutenção do instituto ante a realidade do processo brasileiro. Trata-se de discussão mais ligada à prática do que à teoria, o que justifica seu trabalho em apartado, por sua maior relevância para o presente estudo.

Tal debate teve início com Alfredo Buzaid, quando da edição do atual CPC, em seu anteprojeto. Na ocasião, o renomado processualista pretendera abolir a então apelação ex officio da codificação vindoura sob o mote de sua desnecessidade e inutilidade. Argumentava ele, à época, que não seria papel do judiciário corrigir prováveis deficiências dos representantes da Fazenda Pública em juízo e que a incúria de tais agentes deveria ser vedada por outros mecanismos mais eficazes do direito.[14]

Hodiernamente, a desnecessidade é sustentada também sob os aspectos trazidos por Buzaid, mas apresenta como enfoque principal o argumento de que os órgãos de defesa do Estado em juízo já se encontram bem organizados, com profissionais altamente qualificados, que passam por severos processos seletivos, e que estão suficientemente preparados para o exercício de uma satisfatória defesa da Fazenda em juízo.

Ademais, como bem descrevem Magno Federici Gomes e Márcia de Azevedo Martins a ordem processual confere mecanismos de defesa capazes de sanar vícios ou injustiças observadas em ações que já possuam trânsito em julgado.[15]

No campo da utilidade indaga-se se a simples subida dos autos para reanálise da segunda instância seria eficaz para uma alteração no julgado que condenara a Fazenda Pública. Parece-nos que tal prática, por si só, não teria a eficácia que, por exemplo, um recurso poderia ter. A simples remessa dos autos à segunda instância, desacompanhada de uma peça argumentativa que exponha razões pelas quais o julgado então prolatado deveria ser alterado, não nos parece um mecanismo efetivamente apto à alteração da sentença.


Tendência de Enfraquecimento

Atualmente, trata também a doutrina, de uma tendência de enfraquecimento do instituto da remessa necessária.

Tal proposição pode ser inferida a partir da própria análise da evolução legislativa relativa ao tema. O artigo 475 do atual Código de Processo Civil previa, em sua redação original, que o reexame necessário seria aplicado a todas as sentenças que anulassem o casamento, às que fosse contrárias à União, estados ou municípios e às que julgassem improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda pública, conformação bastante próxima à casuística já prevista pela codificação de 39.

A lei n.° 10.352/01, no entanto, inspirada na alteração operada pela lei 10.259/01, que diz respeito aos juizados especiais federais, alterou o artigo 475 de forma substancial, introduzindo limitações relevantes à aplicação do mecanismo. A partir da referida lei, não estariam sujeitas ao duplo grau de jurisdição necessário aquelas sentenças que não ultrapassassem o valor de alçada de 60 salários mínimos, bem como as que estivessem fundadas em jurisprudência do plenário do STF ou súmula da mesma Corte ou de Tribunal Superior competente. Foi também extinta a necessidade de reexame necessário em casos atinentes ao casamento.

Tal alteração legislativa é paradigmática para esta análise e demonstra a tendência de menor utilização do instituto, o que deixa a jurisdição mais célere e descomplicada. Essa vasta diminuição do número de casos em que o mecanismo se aplica, demonstra a perda de força da remessa ex officio dentro da atual ordem processual civil.

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